Conclusie
Rolnr. C06/182HR
Mr L. Strikwerda
Zt. 14 sept. 2007
conclusie inzake
[Eiseres]
tegen
Aichi Sales Office B.V.
Edelhoogachtbaar College,
1. Thans verweerster in cassatie, hierna: Aichi, heeft thans eiseres tot cassatie, hierna: [eiseres], bij exploot van 8 september 2005 gedagvaard in kort geding voor de voorzieningenrechter van de rechtbank 's-Hertogenbosch en - na wijziging van eis - gevorderd dat [eiseres] wordt veroordeeld om, kort gezegd, op straffe van verbeurte van een dwangsom de door haar in opdracht van Aichi op een terrein van Aichi aangebrachte terreinverharding (een zgn. Megatrax-verharding) te vervangen door een andere terreinverharding, zulks op grond van de stelling dat de aangebrachte terreinverharding niet beantwoordt aan de eisen van de overeenkomst.
2. Nadat [eiseres] verweer tegen de vordering had gevoerd, heeft de voorzieningenrechter bij vonnis van 25 oktober 2005 de vordering van Aichi (grotendeels) toegewezen.
3. [Eiseres] is van het vonnis van de voorzieningenrechter in hoger beroep gegaan bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch. Bij incidentele memorie heeft [eiseres] gevorderd dat het hof haar zal toestaan Megatrax Benelux B.V., hierna: Megatrax, in vrijwaring op te roepen.
4. Nadat Aichi de incidentele vordering had bestreden, heeft het hof bij arrest van 25 april 2006 in het incident [eiseres] niet ontvankelijk verklaard in haar vordering tot oproeping in vrijwaring van Megatrax, en in de hoofdzaak de zaak naar de rol verwezen voor voortprocedren en iedere verdere beslissing aangehouden.
5. Het hof overwoog met betrekking tot de incidentele vordering onder meer (r.o. 3.3):
"Op grond van art. 210 Rv Pro. is het mogelijk om vóór alle weren iemand in vrijwaring op te roepen, echter niet voor het eerst in hoger beroep omdat de waarborg dan een feitelijke instantie zou worden ontnomen. Nu [eiseres] voor het eerst in hoger beroep een vordering tot oproeping in vrijwaring heeft ingesteld, zal het hof [eiseres] in haar incidentele vordering dan ook niet ontvankelijk verklaren."
6. [Eiseres] is van het arrest van het hof (tijdig) in cassatie gekomen met twee middelen. Aichi is in cassatie niet verschenen. Tegen haar is verstek verleend.
Ontvankelijkheid van het cassatieberoep
7. Het thans in cassatie bestreden arrest van het hof is een tussenarrest. Bij het arrest is immers nog slechts beslist op de incidentele vordering tot oproeping in vrijwaring, terwijl in de hoofdzaak een rolverwijzing heeft plaatsgevonden onder aanhouding van iedere verdere beslissing, zodat het arrest niet een beslissing inhoudt die ten opzichte van (een van) partijen is aan te merken als een beslissing waarmee aan het geding omtrent enig deel van het gevorderde een einde wordt gemaakt. Vgl. (in geval van een bevoegdheidsincident) HR 4 februari 2005, NJ 2005, 142 en HR 17 maart 2006, RvdW 2006, 289. Zie voorts HR 19 september 2003, NJ 2005, 454 nt. DA. Zie ook Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen (2005), nr. 59. Ingevolge art. 401a lid 2 Rv kan, nu het hof niet anders heeft bepaald en de overige in dit artikel vermelde uitzonderingen evenmin van toepassing zijn, beroep in cassatie van het tussenarrest slechts tegelijk met dat van het eindarrest worden ingesteld. [Eiseres] kan in haar cassatieberoep derhalve niet worden ontvangen.
Bespreking van de middelen
8. Ten overvloede ga ik kort in op de voorgestelde cassatiemiddelen.
9. Middel 1 keert zich tegen het oordeel van het hof dat het niet mogelijk is voor het eerst in hoger beroep iemand in vrijwaring op te roepen.
10. Onder het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering zoals dit vóór 1 januari 2002 luidde, gold de regel dat een incidentele vordering tot oproeping in vrijwaring slechts in eerste aanleg vóór alle weren kon worden ingesteld. Het toen geldende art. 353 (oud) Rv bepaalde dat een aantal specifieke bepalingen uit de derde titel van boek 1 Rv, welke titel betrekking had op de procedure in eerste aanleg, van overeenkomstige toepassing zijn in hoger beroep. Aangezien de opsomming in art. 353 (oud) Rv als limitatief werd beschouwd (vgl. HR 29 september 1995, NJ 1997, 340 nt. HJS onder 341) en art. 353 (oud) Rv de bepaling inzake oproeping in vrijwaring niet noemde, werd algemeen aangenomen dat niet voor het eerst in hoger beroep een incidentele vordering tot oproeping in vrijwaring kon worden ingesteld. Als ratio van de regel gold dat, indien zulks wel mogelijk zou zijn, de waarborg - tegen zijn wil - een feitelijke instantie wordt ontnomen. Zie Kluwers Burgerlijke Rechtsvordering, losbl., Art. 353 (oud), aant. 1 (K.E. Mollema) en de aldaar vermelde rechtspraak- en literatuurgegevens.
11. Onder het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering zoals dit sinds 1 januari 2002 luidt, somt art. 353 Rv Pro niet op, zoals art. 353 (oud) Rv dit deed, welke bepalingen inzake de procedure in eerste aanleg van overeenkomstige toepassing zijn in hoger beroep, maar doet het omgekeerde: het gaat uit van overeenkomstige toepassing in hoger beroep van de bepalingen inzake de procedure in eerste aanleg en somt de uitzonderingen op. De bepaling met betrekking tot de oproeping in vrijwaring (art. 210 Rv Pro) wordt niet als uitzondering in art. 353 Rv Pro genoemd. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt niet of en, zo ja, waarom de wetgever met de oude leer heeft willen breken. De parlementaire geschiedenis zwijgt op dit punt. Zie A.I.M. van Mierlo m.m.v. F.M. Bart, Parl. Gesch. Herziening Burgelijk Procesrecht, 2002, blz. 466/467. In de literatuur en de (lagere) rechtspraak lijkt de opvatting heersend dat de onder het oude recht geldende regel, gelet ook op ratio daarvan, is blijven gelden. Zie wat de literatuur betreft Hugenholtz/Heemskerk, Hoofdlijnen van het Nederlands Burgerlijk Procesrecht, 2006, nr. 99; Kluwers Burgelijke Rechtsvordering, losbl., Boek 1, Tweede titel, Tiende afdeling, par. 2, aant. 12 (G. Snijders), en Art. 353, aant. 4 (K.E. Mollema). Aarzelend H.J. Snijders, M. Ynzonides en G.J. Meijer, Nederlands burgerlijk procesrecht, 2002, nr. 268; H.J. Snijders en A. Wendels, Civiel appel, 2003, nr. 211. Zie wat de rechtspraak betreft Hof Arnhem 29 juni 2004, NJF 2004, 559. De heersende opvatting lijkt mij juist. Onder het huidige recht geldt de ratio van de regel onverkort. Bovendien kan - zoals G. Snijders t.a.p. opmerkt - aan de nieuwe redactie van art. 353 Rv Pro geen of weinig gewicht worden toegekend, nu niet blijkt dat de wetgever de onder het oude recht geldende regel heeft willen wijzigen met die nieuwe redactie van art. 353 Rv Pro en nu de wetgever met het nieuwe procesrecht uitdrukkelijk het appelprocesrecht niet heeft willen herzien, maar enkel heeft willen aanpassen aan de wijzigingen in de procedure in eerste aanleg.
12. Middel 1 is, zo volgt, naar mijn oordeel ongegrond.
13. Middel 2 faalt reeds omdat uit de gedingstukken niet blijkt (het middel noemt ook geen vindplaatsen) dat [eiseres] heeft aangevoerd dat zij met Megatrax is overeengekomen de zaak dadelijk ter kennis te brengen van het hof en het hof niet gehouden was daarnaar ambtshalve onderzoek te doen. De vraag of een zodanige overeenkomst kan afdoen aan de regel dat een incidentele vordering tot oproeping in vrijwaring niet voor het eerst in hoger beroep kan worden ingesteld, kan derhalve in het midden blijven.
Conclusie
De conclusie strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van [eiseres] in haar cassatieberoep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden