Conclusie
Nr. 02439/06 P
Zitting: 25 september 2007
Mr. Knigge
Conclusie inzake:
[betrokkene]
1. Aan de veroordeelde is door het Gerechtshof te 's-Gravenhage de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 7441,27.
2. Namens de veroordeelde heeft mr. E. Meijer, advocaat te 's-Gravenhage, een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is binnen de in art. 437, tweede lid Sv bedoelde termijn per fax ingediend. Op 7 maart 2007, geruime tijd na ná het einde van de hiervoor bedoelde termijn, is een origineel exemplaar van de schriftuur ingekomen bij de strafgriffie van de Hoge Raad, waarna op 10 juni 2007 nog een nadere toelichting op die schriftuur per fax is ingediend.
3. Het
middelbevat de klacht dat het Hof bij de berekening van de in aanmerking te nemen kosten op onjuiste wijze de afschrijving van de voor het inrichten van de hennepkwekerij gemaakte kosten heeft verdisconteerd.
middelbevat de klacht dat het Hof bij de berekening van de in aanmerking te nemen kosten op onjuiste wijze de afschrijving van de voor het inrichten van de hennepkwekerij gemaakte kosten heeft verdisconteerd.
4. Het Hof heeft de veroordeelde de maatregel van ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel opgelegd in verband met de feiten waarvoor de verdachte bij vonnis van de Politierechter in de Rechtbank te 's-Gravenhage is veroordeeld, te weten "Opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3, onder B, van de Opiumwet gegeven verbod" en "opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 3, onder C, van de Opiumwet gegeven verbod.
5. Het Hof heeft de oplegging van die maatregel als volgt gemotiveerd:
"Motivering van de op te leggen maatregel
Bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel gaat het hof uit van het volgende.
Als uitgangspunt bij de schatting van het wederrechtelijk genoten voordeel neemt het hof in aanmerking enerzijds de aannemelijk geworden opbrengst van de verboden gedragingen en anderzijds de aannemelijk geworden redelijke kosten die de veroordeelde heeft gemaakt ter verwerving van die opbrengst.
Uit de bewijsmiddelen leidt het hof het volgende af:
- het hof neemt als uitgangspunt dat de veroordeelde één (eerste) geslaagde oogst heeft gehad;
- de veroordeelde heeft ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat de eerste oogst uit ongeveer 500 planten heeft bestaan, waarvan een gedeelte was beschimmeld; het hof zal uitgaan van een totaal van 450 planten;
- het hof houdt 20 gram eindproduct per plant aan;
- het hof houdt EUR 2.000,00 per kilo aan als opbrengst van het eindprodukt, zodat de totale opbrengst wordt geschat op 450 x 20 gram x EUR 2.000,00 = EUR 18.000,00.
Het hof acht de genoemde aantallen en bedragen aannemelijk en zal derhalve de opbrengst schatten op het bedrag van EUR 18.000,00.
Uit de stukken van het dossier en het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep is aannemelijk geworden dat veroordeelde tot een nader te noemen bedrag kosten heeft gemaakt, welke in mindering zullen worden gebracht op het wederrechtelijk verkregen voordeel.
Het gaat hierbij om:
- de directe kosten die kunnen worden gesteld op EUR 4,00 per plant. Het hof schat deze kosten derhalve op 500 planten à EUR 4,00 = EUR 2.000,00.
- de huurkosten kunnen worden gesteld op EUR 3.000,00, zijnde de huurkosten over drie maanden (inrichten kwekerij en de aangenomen periode van één oogst (10 weken).
- met betrekking tot redelijke investeringskosten ten aanzien waarvan het hof -gelet op de verklaring van de veroordeelde- uitgaat van een bedrag van EUR 10.000,00, overweegt het hof als volgt. Als afschrijvingsperiode acht het hof een periode van twee jaar redelijk. De afschrijving op de investeringen bedraagt derhalve EUR 5.000,00 per jaar. Uitgaande van vijf kweken per jaar bedraagt de afschrijving voor één kweek EUR 1.000,00.
- De energiekosten worden op basis van de herberekening door Eneco, als bijlage gevoegd bij de brief van Haghedreve Incasso d.d. 16 november 2004, voor één oogst geschat op EUR 4.558,73 (EUR 6078,31: 4 (periode 21 januari 2003 tot en met 27 mei 2003) X 3 (maanden) = EUR 4.558,73), welk bedrag voor aftrek in aanmerking komt. Het hof acht aannemelijk geworden dat de veroordeelde dit bedrag ook daadwerkelijk aan Eneco heeft betaald.
Andere kosten die bij de berekening van het voordeel in aanmerking zouden moeten worden genomen zijn niet aannemelijk geworden, zodat in totaal aan kosten in mindering wordt gebracht een bedrag van (EUR 2.000,00 + EUR 3.000,00 + EUR 1.000,00 + EUR 4.558,73)
EUR 10.558,73.
Niet is gebleken dat de draagkracht van veroordeelde zodanig is dat dit tot matiging van de op te leggen betalingsverplichting zou moeten leiden.
Gelet op bovenstaande stelt het hof het bedrag waarop het wederrechtelijk voordeel wordt geschat vast op (EUR 18.000,00 -/- EUR 10.558,73) EUR 7.441,27.
Het hof zal tevens de veroordeelde de verplichting opleggen het bedrag waarop het wederrechtelijk voordeel wordt geschat aan de Staat te betalen."
6. In de (nadere) toelichting op het middel wordt betoogd dat het Hof er voetstoots vanuit is gegaan dat vijf oogsten zouden kunnen plaatsvinden per jaar en dat de gemaakte kosten voor de inrichting van de kwekerij op grond van een afschrijvingstermijn van twee jaar, per - beoogde - oogst op € 1.000,= moeten worden geschat. De steller van het middel betoogt dat het "heel wel zou kunnen" dat een kweker - zoals de veroordeelde in de onderhavige zaak - uit geldnood overgaat tot het risicovolle kweken van hennep om snel uit de geldzorgen te komen, maar zodra dat na twee of drie oogsten is gelukt, daarmee vanwege het hoge risico stopt. Daaruit zou moeten voortvloeien dat de investeringskosten in z'n geheel van de eerste oogsten dienen te worden afgetrokken. De in het middel betrokken stelling sluit in zoverre aan bij het ter terechtzitting in hoger beroep aangevoerde, dat daar ook wordt gewezen op de door de fiscus geaccepteerde afschrijving ineens van kosten bij risicovolle bedrijfsactiviteiten. Aldaar is evenwel niet aangevoerd dat de veroordeelde van plan was om na de tweede of derde oogst de kwekerij te ontmantelen. Met de enkele mogelijkheid dat hij dat zou doen, behoefde het Hof geen rekening te houden. Het zou immers ook "heel wel kunnen" dat de veroordeelde, in de ban geraakt van het snel verdiende geld, nog jaren met de kwekerij zou zijn doorgegaan.
7. De wetgever heeft de rechter grote vrijheid gelaten bij de beoordeling van de vraag of en zo ja in welke mate hij rekening wil houden met gemaakte kosten (HR 8 juli 1998, NJ 1998, 841). Diens oordeel kan in cassatie slechts op zijn begrijpelijkheid worden beoordeeld. Het Hof heeft bij de berekening van de schatting van de gemaakte kosten tot uitgangspunt genomen dat het opbouwen van een kwekerij twee weken kost en dat het tien weken kost om van planten te oogsten. Daaruit vloeit voort dat per jaar vijf oogsten kunnen plaatsvinden. Het oordeel van het Hof dat de kosten voor de inrichting van de kwekerij over een periode van twee jaar, en verdeeld over de tien oogsten die in die periode konden plaatsvinden, moeten worden afgeschreven, acht ik anders dan de steller van het middel ook zonder nader motivering niet onbegrijpelijk.
8. Het komt mij daarbij voor dat de vergelijking met de tegemoetkomendheid waarmee de fiscus risicovolle ondernemingen zou behandelen, niet opgaat. Daarbij zal de gedachte een rol spelen dat de bonafide ondernemer niet ontmoedigd moet worden om risico's te nemen. De voordeelsontneming dient er echter niet op gericht te zijn om de risico's voor de ilegale hennepkweker zo klein mogelijk te houden. Iets van die gedachte proef ik ook in het al genoemde NJ 1998, 841, waarin werd geoordeeld dat het risico van inbeslagneming en onttrekking aan het verkeer voor de veroordeelde diende te blijven.
9. Het middel kan worden afgedaan met de in art. 81 RO Pro bedoelde motivering.
10. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden