Conclusie
Nr. 02433/06
Mr. Bleichrodt
Zitting 21 augustus 2007
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Het Gerechtshof te 's-Gravenhage heeft de verdachte op 13 juni 2006 ter zake van "medeplegen van opzettelijk een ontploffing te weeg brengen, terwijl daarvan gemeen gevaar voor goederen te duchten is" veroordeeld tot een taakstraf voor de duur van veertig uren, subsidiair twintig dagen hechtenis. Voorts heeft het Hof aan verdachte een schadevergoedingsmaatregel opgelegd ten bedrage van € 2000,--.
2. Mr. C.E.J.E. Kouijzer, advocaat te Goes, heeft cassatie ingesteld en een schriftuur ingezonden, houdende één middel van cassatie.
3.1 Voordat ik aan de bespreking van het middel, dat betrekking heeft op de opgelegde schadevergoedingsmaatregel, toekom, zou ik naar aanleiding van de bewezenverklaring en de kwalificatie ambtshalve het volgende willen opmerken.
3.2 Het Hof heeft ten laste van de verdachte bewezen verklaard
"dat hij op 12 december 2004 te Yerseke, gemeente Reimerswaal, tezamen en in vereniging met een ander opzettelijk een ontploffing teweeg heeft gebracht in een bushokje aan de Damstraat door samen met zijn mededader een door hen zelf gemaakte vuurwerkbom, bestaande uit een lawinepijl, in elk geval vuurwerk, waaromheen een aantal bussen haarlak waren bevestigd, in dat bushokje tot ontploffing te brengen, terwijl daarvan gemeen gevaar voor dat bushokje te duchten was."
3.3 In het (primair) tenlastegelegde was na "gemeen gevaar voor dat bushokje" nog opgenomen: "in elk geval gemeen gevaar voor goederen".
De subsidiair tenlastegelegde overtreding van art. 350 Sr Pro spreekt onder meer over vernieling/beschadiging van een of meer ruiten en/of een zitbankje van een bushokje.
3.4 De in de bestreden uitspraak gebezigde bewijsmiddelen houden voor zover hier van belang in dat door de ontploffing drie ruiten van het bushokje en het zich daarin bevindende zitbankje zijn vernield, terwijl er ook sprake is van lakschade aan het hokje en het glas door de ontploffing over een afstand van ongeveer 45 m is verspreid en in tuinen en op geparkeerde auto's is terechtgekomen.
3.5 Dat er feitelijk gemeen gevaar voor goederen is ontstaan lijkt mij dus wel duidelijk. In overeenstemming met de primaire tenlastelegging, die ruimer had kunnen worden geredigeerd en waarin bijvoorbeeld ook de geparkeerde auto's hadden kunnen worden genoemd, is echter bewezen verklaard dat gemeen gevaar voor het bushokje is ontstaan. Gemeen gevaar voor één goed is een contradictio in terminis. Verdedigbaar zou dus zijn dat, ervan uitgaande dat het begrip "gemeen gevaar" in de tenlastelegging in dezelfde betekenis is gebruikt als in art. 157 Sr Pro de primaire tenlastelegging innerlijk tegenstrijdig is en in ieder geval het gemeen gevaar niet bewezen kon worden verklaard.
3.6 Aangenomen kan echter worden dat, hoewel de bestreden uitspraak daarover niets inhoudt, het Hof de tenlastelegging aldus heeft uitgelegd dat met het begrip "bushokje" in de slotpassage van tenlastelegging is gedoeld op het bushokje en de "inventaris" daarvan, hoe beperkt die pleegt te zijn en hier ook was. Zoals ook bij het in brand steken van een huis, dat huis zelf en de inboedel daarvan het samenstel van goederen kunnen vormen dat gevaar loopt, zodat gesproken kan worden van gemeen gevaar.(1) Zo beschouwd doelt de tenlastelegging enerzijds op het bushokje zelf (waarvan ruiten zijn vernield en dat lakschade heeft opgelopen) en anderzijds op het zitbankje dat is vernield.
Die uitlegging van de enigszins ongelukkig geformuleerde primaire tenlastelegging is niet in strijd met haar bewoordingen en in het licht van het subsidiair tenlastegelegde waarin wel mede wordt gesproken over de ruiten van, onderscheidenlijk de zitbank van het bushokje, ook niet onbegrijpelijk en zal in cassatie moeten worden geëerbiedigd. Ik merk nog op dat de gemachtigde raadsman, die ter terechtzitting in hoger beroep heeft opgegeven dat de verdachte de door de Politierechter opgelegde straf te zwaar vond, op dit punt geen verweer heeft gevoerd en blijkbaar ook ervan is uitgegaan dat, evenals in eerste aanleg was geschied, ook in hoger beroep een veroordeling voor het primaire tenlastegelegde feit zou kunnen volgen.
4.1 Het middel klaagt dat het Hof de schadevergoedingsmaatregel als bedoeld in art. 36f Sr ten onrechte heeft opgelegd, althans die oplegging om verschillende redenen ontoereikend heeft gemotiveerd.
4.2 Ter terechtzitting in hoger beroep is onder meer de korte inhoud medegedeeld van de namens de gemeente Reimerswaal gedane aangifte van [betrokkene 1]. (2) Deze houdt onder meer in dat het vernielde bushokje aan de gemeente Reimerswaal toebehoort, verder dat aan het bushokje de hiervoor vermelde schade is toegebracht en dat het in de wijde omgeving verspreide glas door gemeentewerken moest worden opgeruimd. Als totaal schadebedrag is genoemd € 2000, - , inclusief BTW. Voorts houdt die verklaring in dat de gemeente niet verzekerd is tegen dit soort schade en dat de gemeente zich tijdens de terechtzitting wenst te voegen als de dader bekend wordt. Een faxbericht van de gemeente Reimerswaal ([betrokkene 2]) van 5 januari 2005 - toen de verdachte [verdachte] inmiddels was aangehouden - houdt in dat de schade in totaal plusminus € 2000,- bedraagt.
4.3 In het dossier bevindt zich verder een aan de gemeente Reimerswaal geadresseerde brief van de Officier van Justitie van 5 juni 2005 met als bijlage een antwoordformulier en een voegingsformulier. In die brief wordt gevraagd of de gemeente op de hoogte wil blijven van het verdere verloop van de strafzaak en verder medegedeeld hoe deze zich als benadeelde partij kan voegen in de strafprocedure, alsmede dat bewijsstukken voor wat betreft de omvang van de schade noodzakelijk zijn. Niet blijkt dat de gemeente daarop heeft gereageerd. Zij is ook niet ter terechtzitting van de Politierechter verschenen.
4.4 Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van de Politierechter en de aantekening daarin van het mondelinge vonnis is in eerste aanleg de oplegging van een schadevergoedingsmaatregel noch gevorderd noch uitgesproken. De Politierechter heeft aan verdachte een taakstraf van tachtig uren subsidiair veertig uren hechtenis en een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van één week opgelegd.
4.5 Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep houdt voor zover van belang alleen in dat de uitdrukkelijk gemachtigde raadsman daar - kennelijk op een vraag van de voorzitter - heeft verklaard dat hij niet weet of de schade door de verdachte aan de gemeente is vergoed. Verder houdt dat proces-verbaal, voorzover hier van belang, nog in dat de Advocaat-Generaal heeft gevorderd dat het Hof het vonnis waarvan beroep zal bevestigen.
4.6 Het Hof heeft de schadevergoedingsmaatregel als volgt gemotiveerd:
"10. Betaling aan de Staat ten behoeve van het slachtoffer
Nu vaststaat dat de verdachte naar burgerlijk recht aansprakelijk is voor de schade die door het strafbare feit is toegebracht, zal het hof aan de verdachte de verplichting opleggen tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 2.000,-- ten behoeve van het slachtoffer, gemeente Reimerswaal, Oude Plein 1 te Kruiningen."
4.7 Dat de verdediging door de gang van zaken in hoger beroep is verrast, is begrijpelijk. Maar de stelling dat het Hof onder de gegeven omstandigheden zonder motivering van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt van de verdediging als bedoeld in art. 359, tweede lid, Sv is afgeweken, is mijns inziens niet houdbaar.
Daartoe wordt in de toelichting op het middel aangevoerd dat, nu het Hof ter terechtzitting niet heeft aangegeven dat het de oplegging van een schadevergoedingsmaatregel overwoog, het antwoord van de gemachtigde dat hij niet wist of de schade door de verdachte was vergoed, moet worden gezien als een uitdrukkelijk onderbouwd verweer dat het naar het oordeel van de verdediging niet mogelijk was een schadevergoedingsmaatregel op te leggen. Die redenering lijkt mij niet juist. In dit verband zou bijvoorbeeld wel een betwisting van de omvang van de schade of de gemotiveerde stelling dat de schade door de verzekering was vergoed een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt hebben kunnen opleveren.
4.8 Hoewel, naar in het middel wordt erkend, het enkele feit dat de benadeelde partij zich niet in de strafprocedure heeft gevoegd niet aan de oplegging van een schadevergoedingsmaatregel in de weg staat, moet worden erkend dat die procedurele omstandigheid feitelijk wel van belang is. Door die voeging stelt het slachtoffer immers dat hij de verdachte civielrechtelijk aansprakelijk houdt voor zijn schade en waaruit die schade bestaat. Dat stelt de verdediging op haar beurt in de gelegenheid om het standpunt van de verdachte daarover naar voren te brengen. De rechter kan dan na hoor en wederhoor over de vordering en in het gegeven geval over de omvang van de schade beslissen. Als dat niet gebeurt en de schadelijdende partij, zoals hier, afgezien van een aangifte met een kennelijk globale schatting van de omvang van de schade, passief blijft, heeft de verdediging geen aanleiding om zich over de eventuele schade te uiten. Alertheid van haar kant is in die situatie redelijkerwijs niet te verwachten. Het ligt dus voor de hand dat de rechter die in de gegeven omstandigheden niettemin overweegt een schadevergoedingsmaatregel op te leggen, dat ter terechtzitting aan de orde stelt, zodat de verdediging haar standpunt over de gestelde civiele aansprakelijkheid en de omvang van de schade naar voren kan brengen.
Iets anders is of de rechter wanneer hij dat niet heeft gedaan (en ook het O.M. geen schadevergoedingsmaatregel heeft gevorderd), de maatregel nooit zou mogen opleggen omdat beginselen van een behoorlijke procesorde zich daartegen zouden verzetten.(3) Dus ook niet wanneer bijvoorbeeld de diefstal van een bepaald bedrag is bekend, zodat (ook) de omvang van de schade vaststaat.
4.9 Voor een algemene regel van die strekking lijkt mij onvoldoende grond te bestaan. Die zou ook de vraag oproepen of deze dan ook niet moet gelden voor andere sancties en zo nee, waarom niet.(4) Hoogstens is verdedigbaar dat in de bijzondere omstandigheden van dit geval de rechter de mogelijkheid van het opleggen van de maatregel aan de orde had behoren te stellen.
De vraag is ook of een dergelijke algemene regel goed past in het sanctierecht. Immers, het staat de rechter vrij om te kiezen uit de wettelijke mogelijkheden tot sanctionering van het feit. Moeten voornemens met betrekking tot die keuze, als deze in dat stadium al bestaan, dan als regel ter zitting aan de orde worden gesteld?
4.10 Wel zal een "afwijkende keuze" soms een meer uitgebreide motivering vergen. Echter, het enkele feit dat de rechter met betrekking tot de sanctietoepassing afwijkt van een vordering van het O.M. of een verzoek van de verdediging, brengt niet mee dat aan die afwijking speciale aandacht zou moeten worden besteed in de strafmotivering (tenzij er sprake is van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt van een van de procesdeelnemers).
Dat neemt niet weg dat in dit geval naar mijn mening de motivering van de maatregel het punt is waarom het draait, al worden daartegen ook een aantal ongegronde bezwaren aangevoerd.
4.11 Anders dan de steller van het middel kennelijk meent, is er geen sprake van dat zwaarder is gestraft dan gevorderd (wat, aldus het middel tot een nadere motivering zou nopen). Nog daargelaten dat art. 359, lid 7 (oud) Sv per 1 januari 2005 is vervallen, had die bepaling alleen betrekking op de strafoplegging en niet op de oplegging van een maatregel als de onderhavige. Van oplegging van een zwaardere straf is hier uiteraard geen sprake, nu het Hof, anders dan gevorderd, geen voorwaardelijke gevangenisstraf heeft opgelegd en de gevorderde taakstraf heeft gehalveerd.
Verder is het in de bestreden uitspraak besloten liggende oordeel van het Hof dat niet is gebleken dat de gemeente geen prijs meer zou stellen op schadevergoeding, op zichzelf niet onbegrijpelijk; haar passiviteit in eerste aanleg, waarin zij zich niet als benadeelde partij heeft gevoegd, kan ook op een vergissing berusten. Overigens is tijdens de parlementaire geschiedenis van de zogenaamde Wet Terwee kort gezegd niet meer opgemerkt dan dat als blijkt dat het slachtoffer geen prijs stelt op vergoeding van de schade, het voor de hand ligt dat de strafrechter afziet van oplegging van een schadevergoedingsmaatregel.(5)
Het Hof was ook, anders dan het middel stelt, niet gehouden te motiveren waarom er voor wat betreft de omvang van de aan verdachte opgelegde schadevergoedingsmaatregel geen rekening mee is gehouden dat verdachte het feit samen met een ander heeft gepleegd. Hoofdelijkheid staat hier voorop en daarvan mag worden uitgegaan.(6) Weliswaar kan de rechter de hoogte van de schadevergoedingsmaatregel bepalen op een lager bedrag dan de objectief vastgestelde schade, bijvoorbeeld wanneer er sprake is van een in deelneming gepleegd feit,(7) maar hij hoeft mijns inziens niet te motiveren waarom hij daartoe in een concreet geval niet is overgegaan.
4.12 Voor zover het middel er verder over klaagt dat de motivering van de maatregel voor wat betreft de omvang van de schade ontoereikend is, is het mijns inziens echter gegrond.
Art. 36f, tweede lid, Sr bepaalt dat de rechter de maatregel kan opleggen indien en voor zover de verdachte jegens het slachtoffer naar burgerlijk recht aansprakelijk is voor de schade die door het strafbare feit is toegebracht. Dat sprake is van causaal verband tussen feit en schade en dat de verdachte daarvoor aansprakelijk is, is hier geen punt.
Voor wat betreft de hoogte van het te betalen bedrag kan de rechter, zoals opgemerkt, een lager bedrag vaststellen dan dat van de schade, maar de bovengrens ligt bij het bedrag van de schade zoals dat volgens civielrechtelijke maatstaven behoort te worden bepaald.
Het begroten van (materiële) schade is soms niet eenvoudig, bijvoorbeeld indien sprake zou zijn geweest van winstderving. Dat moet dan gebeuren op een wijze die het meest met de aard van de schade in overeenstemming is. Soms zal het, als feiten vaststaan waaruit in het algemeen het geleden zijn van schade kan worden afgeleid, noodzakelijk zijn om vervolgens de omvang van de schade te schatten.(8) Immateriële schade, zoals smartengeld, leent zich per definitie niet voor een precieze schadebepaling.
In dit geval is echter alleen sprake van materiële schade - de kosten van herstel van het bushokje en van vervanging van het zitbankje, alsmede de ten laste van de gemeente gekomen opruimkosten van het glas - die deugdelijk kunnen worden begroot. Een schatting daarvan is, gelet op de aard van de schade niet noodzakelijk.
4.13 Tegen die achtergrond is mijns inziens de opgelegde maatregel voor wat betreft de vaststelling van de omvang van de schade waarvoor de verdachte naar burgerlijk recht aansprakelijk is, ontoereikend gemotiveerd. Nu de gemeente na de eerste kennelijk globale schatting van de door de ontploffing veroorzaakte schade niets meer van zich heeft laten horen en de schade dus ook niet nader heeft gespecificeerd, terwijl de omvang daarvan verder niet door de verdachte is erkend, was een nader onderzoek aangewezen en is de vaststelling van verdachtes aansprakelijkheid op een bedrag van € 2000,- niet zonder meer begrijpelijk.
4.14 Voor zover het middel daarover klaagt, is het terecht voorgesteld. De andere klachten van het middel kunnen, naar het mij voorkomt, met de aan art. 81 RO Pro te ontlenen korte motivering worden afgedaan.
5. Ik heb geen gronden aangetroffen waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd.
6. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, doch uitsluitend voor wat betreft de strafoplegging en de oplegging van de maatregel, tot terugwijzing van de zaak opdat deze in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Vgl. NLR aantek. 9 op art. 157 Sr Pro.
2 Bewijsmiddel 1.
3 Het is mij overigens niet helemaal duidelijk of de steller van het middel op dit standpunt staat.
4 Met als gevolg dat indien pas in raadkamer een sanctie(vorm) in beeld komt die niet is gevorderd of waarom niet is verzocht, het onderzoek ter terechtzitting zou moeten worden heropend.
5 NLR, aant. 2 bij art. 36f Sr. Zie voorts TK 1989-1990, 21 345, nr. 3, p. 20.
6 Vgl. HR 7 november 2006, NJ 2006, 615.
7 EK 1992-1993, 21 345, nr. 36b, blz. 2.
8 HR 15 november 1996, NJ 1998, 314, HR 28 juni 1991, NJ 1991, 746.