Conclusie
Rolnr C06/005HR
mr. J. Spier
Zitting 6 april 2007 (Onteigening)
Conclusie inzake
[Eiser 1]
en
[Eiseres 2]
(hierna: [eiser 1], respectievelijk [eiseres 2] en gezamenlijk ook [eiser] c.s.)
tegen
Gemeente 's-Gravenhage
(hierna: de Gemeente)
1. Feiten en procesverloop
1.1 In de onderhavige zaak strijden partijen over de berekening van de schadeloosstelling door de Gemeente aan [eiser 1] en [eiseres 2] wegens de onteigening van aan [eiser 1] en aan [eiser 1] en [eiseres 2] gezamenlijk toebehorende percelen grond te 's-Gravenhage ([eiser 1] en [eiseres 2] zijn in gemeenschap van goederen gehuwd). Uit de door de Rechtbank gewezen vonnissen en de overige gedingstukken kan omtrent de feiten en het procesverloop, voor zover in cassatie van belang, het volgende worden afgeleid.
1.2 Ter uitvoering van het stadsvernieuwingsplan 'Schilderswijk-Centrum, zevende herziening (Poeldijksestraat)', dat onder andere ertoe strekte raamprostitutie in de [a-straat] uit te bannen, heeft de raad van de Gemeente op 9 november 2000 besloten tot onteigening van (onder andere) de percelen met de kadastrale nummers [A] [001] en [A] [002], plaatselijk bekend als [a-straat 1-2] en [3-4], waarvan [eiser 1] eigenaar was en de percelen met de kadastrale nummers [A] [003] en [A] [004], plaatselijk bekend als [a-straat 5-6] en [7-8], waarvan [eiser 1] en [eiseres 2] gezamenlijk eigenaar waren.
1.3 Het raadsbesluit van 9 november 2000 is goedgekeurd bij Koninklijk Besluit van 15 mei 2001 (Stcrt. 2001, 114). Bij datzelfde KB zijn [eiser 1] respectievelijk [eiser 1] en [eiseres 2] aangewezen als eigenaren van voornoemde percelen.
1.4 [Eiser 1] en [eiseres 2] exploiteerden de onteigende percelen, althans de zich daarop bevindende panden, ten behoeve van raamprostitutie.
1.5 Bij exploot van 14 mei 2003 heeft de Gemeente de (vervroegde) onteigening van de onder 1.2 genoemde percelen gevorderd.
1.6.1 Bij tussenvonnis van 16 juli 2003 heeft de Rechtbank 's-Gravenhage (vervroegd) de onteigening van de percelen uitgesproken. Daarnaast heeft zij het voorschot op de schadeloosstelling van [eiser 1] en [eiseres 2] gezamenlijk bepaald op € 351.000. Voorts heeft de Rechtbank drie deskundigen benoemd.
1.6.2 [Eiser 1] en [eiseres 2] hebben beroep in cassatie ingesteld tegen dit tussenvonnis. Bij arrest van 30 januari 2004 heeft de Hoge Raad dit cassatieberoep verworpen (met toepassing van art. 81 RO Pro).
1.7 Het vonnis van 16 juli 2003 is op 21 mei 2004 ingeschreven in de openbare registers.
1.8 De definitieve versie van het deskundigenrapport is gedateerd 30 augustus 2005.
1.9.1 Bij eindvonnis van 2 november 2005 heeft de Rechtbank de schadeloosstelling voor [eiser 1] gesteld op € 250.621 en voor [eiser 1] en [eiseres 2] op € 257.571.
1.9.2 De Rechtbank heeft in dat verband de uitgangspunten vooropgesteld die de deskundigen bij de berekening van de schadeloosstelling van [eiser 1] en [eiseres 2] hebben gehanteerd, en vervolgens opgemerkt dat zowel de Gemeente als [eiser 1] en [eiseres 2] tegen deze uitgangspunten bezwaren hebben ingebracht (rov. 3.1). In rov. 3.2 respectievelijk rov. 3.3 heeft de Rechtbank die bezwaren weergegeven. [Eiser 1] en [eiseres 2] hebben aangevoerd dat vervangende panden "in het geheel niet beschikbaar zijn" (rov. 3.3 in fine).
1.9.3 Vervolgens heeft de Rechtbank overwogen, voor zover in cassatie van belang:
"3.4 Zoals de rechtbank eerst bij vonnis van 2 maart 2005 en vervolgens ook bij vonnis van 17 augustus 2005 in de zaak met rolnummer 03/1046 heeft overwogen dient bij de bepaling van de waarde van de prostitutiepanden de relatief hoge rendementswaarde te worden verdisconteerd en kan de gemeente niet worden gevolgd in haar stelling dat de redelijk handelend koper alle door haar genoemde omstandigheden in aanmerking nemend van een lagere waarde uit zal gaan. Deskundigen hebben op basis van bij hun onderzoek gebleken (markt)gegevens het haalbare bruto inkomen gesteld op € 116.640,00 en het netto resultaat op € 59.486,00. De rechtbank acht het met het oog op de ervaring van [eiser 1] en [eiseres 2] in de branche en met het oog op de rentabiliteit van een bedrijf redelijk voor de schadeberekening uit te gaan van herinvestering in een vervangend prostitutiepand, waarmee eenzelfde rendement kan worden behaald. De rechtbank acht met deskundigen voldoende aannemelijk dat de aanschaf van een vervangend pand alleen mogelijk is bij betaling van een premie uithandenbreken.
Dat de deskundigen bij de berekening van zowel het rendement van het onteigende, als bij de berekening van de noodzakelijke herinvestering gebruik hebben gemaakt van op informatie van derden gebaseerde, geobjectiveerde straatgemiddelden vindt zijn oorzaak in het feit dat de door de onteigenden verstrekte gegevens over de bedrijfsvoering, bijvoorbeeld in de belastingopgave of in de jaarstukken, niet kunnen worden gecontroleerd. Dit betekent dat de door de onteigenden verstrekte gegevens niet kunnen worden gebruikt bij de berekening van de waarde van het onteigende, ook niet indien volgens die gegevens sprake zou zijn van een lager rendement of inkomen dan volgens de berekening op basis van de door de deskundigen vastgestelde gemiddelden. De deskundigen hebben inzicht verstrekt in hun werkwijze en aangegeven welke derden zij hebben geraadpleegd. De rechtbank kan zich vinden in de door de deskundigen gehanteerde bedragen, te meer daar partijen waar zij stellen dat de geschatte bedragen te hoog of te laag zijn, of de aan de deskundigen verstrekte informatie in twijfel trekken, die stellingen niet met (objectief vast te stellen) feiten hebben onderbouwd. Voor zover de regel "zeven dagen huren, zes dagen betalen" op de peildatum 21 mei 2004 bestond, is namens [eiser 1] en [eiseres 2] ter zitting uitdrukkelijk ontkend dat deze regel door hen werd toegepast.
(...)
Niet in geschil is dat de panden in de [b-straat] zich het best laten vergelijken met de panden in de [a-straat] en de deskundigen zijn dan ook uitgegaan van aanschaf van vervangende panden in de [b-straat]. Namens [eiser 1] en [eiseres 2] is gesteld dat het wegens gebrek aan aanbod niet mogelijk is vervangende panden in deze straat te kopen en ter onderbouwing van deze stelling overleggen zij brieven aan eigenaren van panden in de [b-straat], waarop, naar zij stellen, slechts negatieve reacties zijn gekomen, alsmede een brief van de Mr. A. de Graafstichting.
De rechtbank overweegt dat uit het gegeven dat de advocaat van [eiser 1] en [eiseres 2] geen eigenaren van panden in de [b-straat] bereid heeft gevonden om de onderhandelingen tot aankoop van panden door zijn cliënten te beginnen, niet betekent dat de constatering van de deskundigen dat het doen van vervangende aankopen mogelijk is, onjuist is. Dat zich, zoals de deskundigen hebben geconstateerd in de periode voorafgaand aan het uitbrengen van het deskundigenrapport transacties hebben voorgedaan met betrekking tot panden in de [b-straat] hebben [eiser 1] en [eiseres 2] niet betwist. Uit de brief van de Mr. A. de Graafstichting van 22 december 2004 blijkt niet meer dan dat er ten tijde van het opstellen van deze brief geen panden te koop stonden in de [b-straat]. De rechtbank acht niet uitgesloten dat de kort op elkaar volgende onteigeningen in de [a-straat] van invloed zijn op de markt en dat dit met zich brengt dat gedurende een periode de vraag het aanbod overtreft. De rechtbank is van oordeel dat het [eiser 1] en [eiseres 2] vrij staat vervangende panden elders dan in de [b-straat] aan te schaffen en wijst er daarnaast op dat de deskundigen, juist in verband met de marktsituatie, hebben geadviseerd bij de schadeloosstelling rekening te houden met een premie uithandenbreken.
(...)
4. De berekening van de schadeloosstelling
De waarde
4.1 Met inachtneming van de hiervoor onder 3.1 genoemde uitgangspunten hebben de deskundigen, blijkens het op 30 augustus 2005 uitgebrachte advies, de schadeloosstelling voor het onteigende als volgt begroot:
A. De waarde: € 423.922,- (waarvan € 208.486,- voor de aan [eiser 1] toebehorende panden en € 215.436,- voor de aan [eiser 1] en [eiseres 2] [lees:] tezamen toehorende panden)
B. De premie uithandenbreken € 60.000,-
C. De (resterende) inkomensschade € 24.270,-
D. Belastingschade pm
E. Deskundigenkosten pm
Totaal € 508.192,-
(...)
belastingschade
4.2 De deskundigen verwachten niet dat zich voor [eiser 1] en [eiseres 2] belastingschade zal voordoen. De gemeente heeft ter zitting van 26 september 2005 aangeboden eventuele belastingschade, als nader vast te stellen door de stichting SOAZ te Rotterdam, aan [eiser 1] en [eiseres 2] te voldoen. [Eiser 1] en [eiseres 2] hebben dit voorstel aanvaard.
(...)
conclusie inzake deskundigenrapport
4.4 Niet is gebleken dat de deskundigen overigens verkeerde uitgangspunten hebben gehanteerd of bepaalde relevante factoren over het hoofd hebben gezien. De rechtbank neemt daarom het voor de prostitutiepanden hierboven onder 4.1 vermelde advies van deskundigen over en maakt het tot het hare. Zij zal de schadeloosstelling voor [eiser 1] en [eiseres 2] dienovereenkomstig vaststellen."
1.10 [Eiser 1] en [eiseres 2] hebben tijdig beroep in cassatie ingesteld tegen het vonnis van 2 november 2005. De Gemeente heeft het beroep bestreden en incidenteel cassatieberoep ingesteld; het incidentele beroep is door [eiser 1] en [eiseres 2] tegengesproken. Vervolgens hebben partijen hun stellingen schriftelijk toegelicht. [Eiser 1] en [eiseres 2] hebben nog gerepliceerd in het principale beroep.
2. Bespreking van het middel in het principale cassatieberoep
2.1.1 Onderdeel 1 - waarvan subonderdelen 1.2 t/m 1.4 ter inleiding dienen - behelst - blijkens subonderdeel 1.1 - in subonderdeel 1.5 een klacht tegen de volgende overweging in rov. 3.4:
"Dat zich [zoals de deskundigen hebben geconstateerd] in de periode voorafgaand aan het uitbrengen van het deskundigenrapport transacties hebben voorgedaan met betrekking tot de panden in de [b-straat] hebben [eiser 1] en [eiseres 2] niet betwist."
2.1.2 De klacht strekt kennelijk ten betoge dat deze overweging op een onbegrijpelijke lezing van een stelling van [eiser 1] en [eiseres 2] berust en dat deze overweging niet valt te rijmen met hetgeen zij hebben bedoeld te stellen.
2.2.1 Als ik het goed zie, dan doelt de klacht op de in onderdeel 1.2 geciteerde brief van de raadsman van "eiser":
"Op pagina 11 wordt door de deskundigen wel gesteld dat er de afgelopen jaren transacties hebben plaatsgevonden, maar dit geldt niet voor de [b-straat]."
2.2.2 Als ik het goed begrijp dan strekt de klacht ten betoge dat in dit citaat sprake is van een "gelijkwaardig pand"; dit valt af te leiden uit subonderdeel 1.3.
2.3 De klacht is volstrekt onbegrijpelijk. Dat uit het onder 2.2.1 weergegeven citaat voortvloeit dat het gaat om "gelijkwaardige panden" valt er niet in te lezen.
2.4 Het is ook duidelijk dat de panden in de [a-straat] en de [b-straat] niet gelijkwaardig zijn. Dat volgt zonneklaar uit het in rov. 3.1 weergegeven standpunt van deskundigen die daar gemotiveerd wijzen op relevante verschillen. Het blijkt ook uit rov. 3.4 waarin de Rechtbank oordeelt dat de litigieuze pandjes het best zijn te vergelijken met panden in de [b-straat].
2.5 Wat hier verder ook van zij, de klacht kan hoe dan ook niet tot cassatie leiden aangezien de Rechtbank (na de hierboven geciteerde passage uit rov. 3.4) heeft geoordeeld dat het niet is uitgesloten dat de kort op elkaar volgende onteigeningen in de [a-straat] van invloed zijn op de markt en dat dit meebrengt dat gedurende een periode de vraag het aanbod overtreft en vervolgens dat het [eiser 1] en [eiseres 2] vrij staat vervangende panden elders dan in de [b-straat] aan te schaffen en (daarnaast) dat de deskundigen, juist in verband met de marktsituatie, hebben geadviseerd bij de schadeloosstelling rekening te houden met een premie uithandenbreken. Dit oordeel is voor geen andere uitleg vatbaar dan dat de Rechtbank heeft gemeend enerzijds i) dat in het midden kan blijven of het mogelijk is in de [b-straat] vervangende panden te kopen en anderzijds ii) dat indien de aankoop van vervangende panden in de [b-straat] (tijdelijk) onmogelijk is, de premie uithandenbreken uitkomst moet (kunnen) bieden. Nu dit oordeel in cassatie niet is bestreden, ontbreekt belang bij de beoordeling van de klacht. Het oordeel impliceert immers dat niet terzake doet of door [eiser 1] en [eiseres 2] is betwist de constatering van de deskundigen dat transacties hebben plaatsgevonden met betrekking tot panden in de [b-straat].
2.6.1 Onderdeel 2 komt blijkens subonderdeel 2.1 met een motiveringsklacht op tegen de volgende (hier uitvoeriger dan in het onderdeel geciteerde) overweging van de Rechtbank in rov. 3.4:
"Dat de deskundigen bij de berekening van zowel het rendement van het onteigende, als bij de berekening van de noodzakelijke herinvestering gebruik hebben gemaakt van op informatie van derden gebaseerde, geobjectiveerde straatgemiddelden vindt zijn oorzaak in het feit dat de door de onteigenden verstrekte gegevens over de bedrijfsvoering, bijvoorbeeld in de belastingopgave of in de jaarstukken, niet kunnen worden gecontroleerd. Dit betekent dat de door de onteigenden verstrekte gegevens niet kunnen worden gebruikt bij de berekening van de waarde van het onteigende (...) De deskundigen hebben inzicht verstrekt in hun werkwijze en aangegeven welke derden zij hebben geraadpleegd. De rechtbank kan zich vinden in de door de deskundigen gehanteerde bedragen, te meer daar partijen waar zij stellen dat de geschatte bedragen te hoog of te laag zijn, of de aan de deskundigen verstrekte informatie in twijfel trekken, die stellingen niet met (objectief vast te stellen) feiten hebben onderbouwd."
2.6.2 Subonderdeel 2.2 wijst in dit verband op de volgende (hier uitvoeriger dan in het onderdeel geciteerde) passage uit het (definitieve) deskundigenrapport van 30 augustus 2005, blz. 10:
"Ter berekening van de bijkomende schade van een eigenaar/exploitant is enig inzicht noodzakelijk in omzet en resultaat van het prostitutiebedrijf in de [a-straat] ten tijde van de onteigening. Daartoe bieden de overgelegde bedrijfsgegevens onvoldoende aanknopingspunten omdat de (in de jaarrekeningen) vermelde ontvangen huren niet controleerbaar zijn, kostenposten ontbreken, etc. Deskundigen hebben daarom zich te dezer zake nader georiënteerd, onder meer door informatie in te winnen bij enkele in die straat betrokken exploitanten",
en
"Uit de markt ingewonnen informatie heeft geleerd dat (...) De ingewonnen informatie heeft ook uitgewezen dat (...)."
2.6.3 Subonderdeel 2.4 mondt uit in de klacht dat het oordeel van de Rechtbank dat de door [eiser] c.s. verstrekte financiële gegevens niet en de door de deskundigen gehanteerde bedragen wél bruikbaar zijn bij de vaststelling van de hoogte van de schadeloosstelling, onbegrijpelijk is.
2.7 Voor zover het onderdeel erover bedoelt te klagen dat het oordeel van de Rechtbank dat de door [eiser 1] en [eiseres 2] verstrekte gegevens niet bruikbaar zijn bij de berekening van de waarde van het onteigende, onbegrijpelijk is, voldoet het niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv Pro. Het verzuimt immers toe te lichten waarom dat oordeel onbegrijpelijk is.
2.8.1 [Eiser] c.s. hebben, zo zou ik willen verdedigen, geen belang bij hun klacht omdat ze slechts ten dele aanspraak hebben op vergoeding van de onderhavige schade. Het oordeel van de Rechtbank kan bezwaarlijk anders worden begrepen dan aldus dat het hier gaat om inkomsten over - in de bewoordingen van het oud lid van Uw Raad Bloembergen - "zwarte handel", dat wil in casu zeggen inkomsten die niet ordelijk worden geadministreerd en waarover - naar valt aan te nemen - evenmin ordelijk belasting wordt betaald.(1) Dat de Rechtbank hierop het oog heeft, leid ik af uit haar oordeel "dat de door de onteigenden verstrekte gegevens over de bedrijfsvoering, bijvoorbeeld in de belastingopgave of in de jaarstukken, niet kunnen worden gecontroleerd" (rov. 3.4 blz. 5 bovenaan).(2)
2.8.2 Nu zou men kunnen tegenwerpen dat de omstandigheid dat [eiser] c.s. - naar de Rechtbank klaarblijkelijk heeft geoordeeld - bedoelde activiteiten in voege als zojuist vermeld ontplooien niet onrechtmatig is jegens de Gemeente (maar "slechts" jegens de Staat). Voor die opvatting valt iets te zeggen. Ertegen pleit dat gemeentes voor een belangrijk deel van hun inkomsten afhankelijk zijn van de staatskas die wordt gevoed door belastingen over niet zwarte activiteiten. Zo bezien, lijkt het geen brug te ver aan te nemen dat de regel strekt ter bescherming van vermogensbelangen van de overheid in haar geheel.
2.8.3 In de zojuist verdedigde benadering bestaat uiteraard wél aanspraak op vergoeding voor de waarde van het pand. Maar voor zover die waarde mede wordt beïnvloed door bedoelde activiteiten, komt daaraan m.i. geen betekenis toe.
2.8.4 Overigens komt het mij voor dat [eiser] c.s. in eigen voet schieten door erop aan te dringen dat alleen op concrete bronnen te herleiden gegevens mogen worden gebruikt.(3) Kennelijk en om voor de hand liggende redenen zijn deze moeilijk te vinden. De - allerminst onbevredigende - consequentie van hun opvatting zou zijn dat alleen rekening mag worden gehouden met te staven inkomsten.
2.8.5 Ik sta hierbij stil omdat het cluster zaken waarin thans wordt geconcludeerd niet op zich staat. Met het oog op eventuele vervolgzaken zou Uw Raad wellicht een obiter dictum op dit punt kunnen geven.
2.9 Wat hier verder ook van zij, de klacht dat de Rechtbank de door de deskundigen gehanteerde bedragen (wel) bruikbaar heeft geacht bij de berekening van de waarde van het onteigende mislukt. Het bestreden oordeel is niet onbegrijpelijk, mede gelet op de in cassatie niet bestreden overweging van de Rechtbank dat zij zich kan vinden in de door de deskundigen gehanteerde bedragen (te meer) omdat partijen (en dus ook [eiser 1] en [eiseres 2]) stellen dat de geschatte bedragen te hoog of te laag zijn, of de aan de deskundigen verstrekte informatie in twijfel trekken met stellingen die niet met (objectief vast te stellen) feiten zijn onderbouwd. Anders gezegd: de Rechtbank kon bezwaarlijk anders dan afgaan op het oordeel van deskundigen.(4)
2.10 Voor zover in subonderdeel 2.3 nog de afzonderlijke klacht moet worden gelezen dat onbegrijpelijk is het (impliciete) oordeel van de Rechtbank dat, kort gezegd, de door de deskundigen gevolgde methode c.q. werkwijze (wel) controleerbaar is, faalt die klacht evenzeer. Van een onbegrijpelijk oordeel is reeds hierom geen sprake omdat de deskundigen al in hun concept-rapporten van 25 november 2004 en 1 mei 2005 hebben opgemerkt enkele in de [a-straat] betrokken exploitanten te hebben geraadpleegd (blz. 10 resp. blz. 9), zonder dat [eiser] c.s. in hun reacties op die concept-rapporten daarbij een kritische kanttekening hebben geplaatst. Om dezelfde reden doet het subonderdeel tevergeefs een beroep op de omstandigheid dat de deskundigen onvermeld laten wat de inhoud is geweest van de door de diverse derden verstrekte informatie, of die informatie steeds gelijkluidend was en aan de hand van welke maatstaven de deskundigen uit die informatie de voor hun beoordeling gebruikte gegevens hebben geselecteerd. Het subonderdeel verwijst ook niet naar enige passage in de gedingstukken waar [eiser] c.s. dergelijke kritiek hebben geventileerd.
2.11 Opmerking verdient nog dat het probleem waarvoor deskundigen en de Rechtbank zich geplaatst zagen, in het leven is geroepen door [eiser] c.s. die hebben nagelaten concrete, onderbouwde en verifieerbare gegevens in geding te brengen.(5) Gegevens waarover zij als ondernemer behoorden te beschikken.
2.12.1 Onderdeel 3 keert zich blijkens subonderdeel 3.3 tegen het oordeel van de Rechtbank in rov. 3.4 dat
"uit het gegeven dat de advocaat van [eiser 1] en [eiseres 2] geen eigenaren van panden in de [b-straat] bereid heeft gevonden om de onderhandelingen tot aankoop van panden door zijn cliënten te beginnen, niet betekent dat de constatering van de deskundigen dat het doen van vervangende aankopen van mogelijk is, onjuist is."
2.12.2 In subonderdeel 3.2 wordt een uitlating van de raadsman van "eiser" geciteerd waarin wordt betoogd dat deskundigen hun standpunt over het te koop zijn van vervangende panden ongemotiveerd hebben gewijzigd. Volgens subonderdeel 3.4 had de Rechtbank nader moeten motiveren waarom zij de bevindingen van deskundigen overnam.
2.13 Deze klacht voldoet niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv Pro. Niet alleen is de pleitnota waarop beroep wordt gedaan in het procesdossier van [eiser] c.s. niet te vinden,(6) de bladzijde waar de uitlating zou zijn gedaan wordt niet vermeld.
2.14 Beoordeling ten gronde zou geen soelaas bieden. Immers hebben deskundigen hun oordeel wél gemotiveerd:
"Mede naar aanleiding van hetgeen door partijen naar [lees:] voren is gebracht (..) hebben deskundigen vervolgens zelf informatie ingewonnen en zijn daarbij tot de conclusie gekomen dat vervangende aankopen wel tot de mogelijkheden behoren. Er is dus een markt, zij het een nogal diffuse" (definitieve rapport blz. 17).
2.15 Ten overvloede merk ik nog op dat met inkomsten (ook van vergelijkbare panden) m.i. geen rekening kan worden gehouden wanneer de exploitatie niet overeenkomstig de vigerende wettelijke regels op - in elk geval - het stuk der volksgezondheid zou geschieden.(7) Daaromtrent heeft de Rechtbank in casu evenwel niets vastgesteld zodat deze kwestie hier verder blijft rusten.
2.16 Los van eventuele obiter dicta leent het principale beroep zich voor afhandeling op de voet van art. 81 RO Pro.
3. Bespreking van het incidentele middel
3.1.1 De klacht vervat in onderdeel 1 en subonderdeel 1.1 van het incidentele middel is gericht tegen rov. 3.4, 4.1 en 4.4 van het eindvonnis. Zij houdt in dat van een onjuiste rechtsopvatting getuigt, althans onvoldoende is gemotiveerd, het oordeel van de Rechtbank - overeenkomstig het advies van de deskundigen - dat [eiser 1] en [eiseres 2] een premie uithandenbreken moet worden toegekend voor de verwerving van een vervangend prostitutiepand in de [b-straat].
3.1.2 De klacht voert daartoe aan dat de Gemeente heeft gesteld dat er geen aanleiding bestaat voor de toekenning van een premie uithandenbreken nu de markt voor prostitutiepanden niet is beperkt tot [plaats]. Een aantal eigenaren is ook daadwerkelijk elders actief, aldus het onderdeel.
3.1.3 Subonderdeel 1.2 klaagt er voorts over dat het oordeel van de Rechtbank innerlijk tegenstrijdig is aangezien de toekenning van de premie uithandenbreken ten behoeve van herinvestering in de [b-straat] niet valt te rijmen met de overweging dat het [eiser 1] en [eiseres 2] vrij staat vervangende panden elders dan in de [b-straat] aan te schaffen.
3.2 De klachten lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
3.3 De Gemeente heeft op de in subonderdeel 1.1 genoemde vindplaatsen in de stukken inderdaad aandacht voor deze kwestie gevraagd. De Rechtbank is daarop niet ingegaan.
3.4.1 Ik stel voorop dat in casu sprake is van een enigszins schimmige situatie. Als ik het goed zie dan gaan deskundigen - en in hun voetspoor klaarblijkelijk ook de Rechtbank - ervan uit dat hier (vooral) sprake is van een beleggingssituatie. Zij het dan ook dat zij de omvang van de schade mede begroten door acht te slaan op exploitatie van de panden. Ik leid dit af uit blz. 12 van het definitieve rapport. De deskundigen gaan er klaarblijkelijk vanuit dat het beleggingselement overheerst. Dat dit hun oordeel is, valt ook af te leiden uit blz. 14 onder 7 in fine van het definitieve rapport.
3.4.2 Dat ook de Rechtbank dit zo ziet, valt af te leiden uit:
a. rov. 3.1 vierde alinea waar het standpunt van deskundigen wordt weergegeven in de sleutel van de herbelegging;
b. rov. 3.4 tweede alinea waar wordt gesproken van "herinvestering", terwijl de schade wordt berekend onder het hoofdje "waarde".
3.4.3 Zeker wanneer men aanneemt dat het beleggingselement in casu overheerst meen ik, met de Gemeente, dat voor beleggers - zoals [eiser] c.s. - niet aanstonds valt in te zien waarom ze slechts in een nabij gelegen straat zouden kunnen herbeleggen. Al helemaal niet wanneer daar (vrijwel) geen panden beschikbaar zijn, zoals ze zelf hebben aangevoerd. Daarbij valt te bedenken dat de prostitutiemarkt niet tot (enkele straten van) [plaats] beperkt is. Zonder nadere toelichting valt niet in te zien dat en waarom belegging elders onmogelijk of bezwaarlijk zou zijn (ik laat de wenselijkheid rusten).
3.5 Naarmate panden in belendende straten moeilijker beschikbaar zijn, kan grond bestaan voor een zogenaamde premie "uithandenbreken". Maar daarvoor is wél vereist dat herbelegging aldaar aangewezen is. De Rechtbank heeft evenwel niet aangegeven waarom herbelegging aldaar aangewezen zou zijn. Voor zover het onderdeel daarover klaagt, snijdt het hout.
3.6 Het slaagt ook overigens. Volgens de Rechtbank staat het [eiser] c.s. "vrij (..) vervangende panden elders dan in de [b-straat] aan te schaffen" (rov. 3.4 vijfde alinea i.f.). Ik versta dat oordeel, met de Gemeente, aldus dat herbelegging elders adequaat zou kunnen zijn. Als gezegd, deel ik die mening. Maar bij die stand van zaken is onduidelijk (in cassatietechnische zin: onbegrijpelijk) waarom een op de schaarse markt in de [b-straat] afgestemde premie (ten belope van € 60.000; zie rov. 4.1) voor herbelegging elders zou moeten worden betaald.
3.7 De in onderdeel 2 en subonderdeel 2.1 neergelegde klacht valt het dictum onder V (kennelijk bij vergissing aangeduid als III) aan. Dat deel van het dictum luidt:
"veroordeelt de gemeente tot vergoeding van (eventuele) zich als gevolg van de onteigening voordoende belastingschade, vast te stellen door de stichting SAOZ te Rotterdam, en bepaalt dat de gemeente haar aanbod in dat kader eventueel door [eiser 1] en [eiseres 2] te maken deskundigenkosten te vergoeden, gestand zal doen".
3.8 Volgens de klacht is dit deel van het dictum onbegrijpelijk in het licht van rov. 4.2 waaruit immers niet blijkt dat de Gemeente heeft aangeboden ook de deskundigenkosten te vergoeden die [eiser] c.s. eventueel dienen te maken in het kader van de bepaling van de (eventuele) zich als gevolg van de onteigening voordoende belastingschade. Voorts betoogt de klacht dat zulks ook niet blijkt uit het proces-verbaal van de terechtzitting van 26 september 2005 (alleen opgenomen in het B-dossier, nr. 45).
3.9 Rov. 4.2 luidt voor zover van belang:
"De gemeente heeft ter zitting van 26 september 2005 aangeboden eventuele belastingschade, als nader vast te stellen door de Stichting SOAZ [bedoeld zal zijn: SAOZ, JS] te Rotterdam, aan [eiser 1] en [eiseres 2] te voldoen. [eiser 1] en [eiseres 2] hebben dit voorstel aanvaard."
3.10 Het proces-verbaal van de terechtzitting vermeldt dienaangaande (blz. 1):
"De gemeente meent dat er van belastingschade geen sprake zal zijn, maar zij biedt aan om, indien wel sprake is van belastingschade deze te laten vaststellen door SAOZ en de alsdan vastgestelde schade te vergoeden."
3.11 Noch uit het aanbod van de Gemeente de eventueel door [eiser] c.s. te lijden belastingschade te vergoeden, zoals gedaan blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting, noch ook uit de weergave daarvan door de Rechtbank in rov. 4.2, volgt dat de Gemeente heeft aangeboden (en [eiser] c.s. hebben aanvaard) dat zij zal vergoeden de eventueel in het kader van de belastingschade door [eiser] c.s. te maken deskundigenkosten.
3.12 Dit brengt niet zonder meer mee dat onderdeel III van het dictum berust op een kennelijke misslag. Denkbaar is immers dat de passage vanaf "bepaalt" zo moet worden gelezen dat het hier om een eigen gevolgtrekking van de Rechtbank gaat.
3.13 Niet geheel zonder aarzeling houd ik het ervoor dat het dictum bedoelt voort te bouwen op rov. 4.2. Daarvoor pleit dat in het betrekkelijk uitvoerige vonnis op allerhande argumenten wordt ingegaan. Het ligt dan voor de hand te veronderstellen dat de Rechtbank een eventuele eigen gevolgtrekking in de rechtsoverwegingen zou hebben toegelicht. Daarom slaagt ook deze klacht.
3.14 Ten overvloede zij nog aangestipt dat onder het begrip belastingschade niet (ook) daaraan verbonden deskundigenkosten lijken te worden verstaan.(8)
Conclusie
Deze conclusie strekt tot:
* verwerping van het principale cassatieberoep met toepassing van art. 81 RO Pro en
* tot vernietiging van het bestreden eindvonnis in het incidentele cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Schadevergoeding bij onrechtmatige daad nr 23.
2 Zie nader ook het rapport van deskundigen blz. 10. Opgemerkt wordt dat ontvangen huren ontbreken en kostenposten etc. ontbreken.
3 Ten dele worden trouwens wél namen genoemd; zie blz. 15 van het deskundigenrapport.
4 Vgl. - het gaat niet geheel om dezelfde vraag - 29 april 2005, NJ 2005, 456 PCEvW rov. 3.4.
5 Zie andermaal het bestreden vonnis rov. 3.4 blz. 5 bovenaan.
6 Wél in het B-dossier; daarbij verdient aantekening dat als partij alleen [eiser 1] wordt genoemd!
7 Zie, ook voor verdere vindplaatsen, Schadevergoeding art. 95 (Lindenbergh) aant. 50 en 51. Vgl. het rapport van deskundigen blz. 8.
8 J.K. Moltmaker en J.F. de Groot, Belastingschade bij onteigening (1995) nr. 2.1; zie verder ook over belastingschade bij onteigening bijv. Meijer in: G.C.W. van der Feltz e.a. (red.), Schadeloosstelling voor onteigening, Telders, nieuw voor oud 2006, nr. 564 e.v.