Conclusie
Nr. 01775/06
Mr. Knigge
Zitting: 10 april 2007
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. De verdachte is door het Gerechtshof te Amsterdam, enkelvoudige kamer, wegens 1. "opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2, onder B, van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd" en 2. "opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2, onder C, van de Opiumwet gegeven verbod" veroordeeld tot drie maanden gevangenisstraf.
2. Namens de verdachte hebben de mrs. G.P. Hamer en B.P. de Boer, advocaten te Amsterdam, één middel van cassatie voorgesteld.
3. Het middel bevat de klacht dat het Hof de opgelegde gevangenisstraf onvoldoende heeft gemotiveerd. Het Hof zou niet hebben voldaan aan de eisen die art. 359 lid 6 Sv Pro stelt aan de motivering van een opgelegde vrijheidsstraf.
4. Ten laste van de verdachte is onder 1. bewezenverklaard dat:
"hij op 4 september 2004 te Amsterdam opzettelijk heeft vervoerd, verkocht en afgeleverd aan [betrokkene 1], ongeveer 0,12 gram van een materiaal bevattende cocaïne"
En onder 2. dat:
"hij op 4 september 2004 te Amsterdam opzettelijk aanwezig heeft gehad ongeveer 3,12 gram, 17 bolletjes, van een materiaal bevattende cocaïne".
5. Het bestreden arrest houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:
"Het hof:
Veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 3 (drie) maanden.
Beveelt dat de tijd, die door de veroordeelde vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in deze zaak in verzekering is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering wordt gebracht.
Deze strafoplegging is in overeenstemming met de ernst van het feit, mede gelet op de persoon van de verdachte, zijn draagkracht en de omstandigheden waaronder het feit is gepleegd, zoals van een en ander ter terechtzitting is gebleken.
Het hof heeft bij de strafoplegging in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.
Verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan het vervoeren, verkopen en verstrekken van cocaïne en hij heeft een bepaalde hoeveelheid cocaïne aanwezig gehad.
Het gebruik van cocaïne gaat veelal gepaard met andere vormen van criminaliteit. Uit het de verdachte betreffend uittreksel Justitieel Documentatieregister van 21 juni 2005 blijkt dat de verdachte reeds eerder terzake van delicten van de Opiumwet is veroordeeld.
Al het vorenstaande overwegende, acht het hof oplegging van de hierboven vermelde straf passend en geboden."
6. In de toelichting op het middel wordt betoogd dat de Hoge Raad recentelijk zou hebben gebroken met zijn "gewoonte" om bij opgelegde vrijheidsbenemende straffen genoegen te nemen met standaardformules, zoals ook in de onderhavige zaak zijn gebezigd. Daartoe beroepen de stellers van het middel zich op twee arresten van de Hoge Raad van 29 augustus 2006, met de respectievelijke LJN-nummers AX3925 en AX6411.
7. Ik geloof niet dat de stellers van het middel de betekenis van de arresten waarop zij zich beroepen, helemaal goed hebben ingeschat. Van een (voorzichtige) breuk met het verleden is geen sprake. Integendeel. De Hoge Raad hield in beide arresten vast aan de lijn die in zijn eerdere jurisprudentie valt te ontwaren. Die lijn is dat de rechter de oplegging van een vrijheidsbenemende sanctie in zijn uitspraak expliciet dient te verantwoorden. Minimaal vereist is dat de rechter met zoveel woorden tot uitdrukking brengt dat een vrijheidsbenemende sanctie aangewezen is. Meer is niet nodig, maar minder mag niet. In die nogal formalistische lijn past het door de stellers van het middel eveneens genoemde HR 31 maart 1987, NJ 1987, 706, waarin de Hoge Raad de motivering van de opgelegde vrijheidsbenemende straf toereikend achtte aangezien het Hof had overwogen dat het "gezien de ernst van het feit, een onvoorwaardelijke gevangenisstraf als door de eerste rechter opgelegd geboden" achtte. In die lijn passen ook de beide in augustus 2006 gewezen arresten(1). Hier had het Hof telkens wel de strafoplegging gemotiveerd, maar uit die motivering bleek niet met zoveel woorden dat hij er zich rekenschap van had gegeven dat de opgelegde straf vrijheidsbeneming met zich bracht.
8. Voor zover de beide augustus-arresten toegevoegde waarde hebben, schuilt die in het feit dat de Hoge Raad van relativering van de op art. 359 lid 6 Sv Pro gestelde nietigheid kennelijk weinig tot niets wil weten. De in de conclusies gegeven voorzetten in die richting werden in elk geval genegeerd. Ik veronderstel dat de reden is geweest dat de Hoge Raad - uit respect voor de wetgever - wil voorkomen dat het voorschrift van art. 359 lid 6 Sv Pro tot een dode letter wordt. Daar valt wel wat voor te zeggen, al kan men zich afvragen of de fraaie bedoelingen die de wetgever destijds met het voorschrift had, niet allang zijn gesmoord in de formalistische invulling die het voorschrift in de jurisprudentie heeft gekregen. Men kan zich ook afvragen of het voorschrift geen anachronisme is geworden in een tijd waarin - getuige de totstandkoming van art. 359 lid 2 Sv Pro - het uitgangspunt van de wetgever is geworden dat de motiveringseis wordt beheerst door het contradictoire karakter van het geding. Starre motiveringseisen, die geen enkel verband houden met de geschilpunten waarop de behandeling ter zitting zich richtte, passen daarbij minder goed. Maar mogelijk is dit meer een zaak voor de wetgever dan voor de rechter.
9. Wat er echter van dit alles ook moge zijn, dood is de letter van de wet niet (al zou ik van levend recht niet willen spreken). De bestreden uitspraak moet worden vernietigd als in de strafmotivering een expliciete referentie aan het vrijheidsbenemende karakter van de sanctie ontbreekt (en daarover wordt geklaagd), ook als die sanctie - gelet op het verhandelde ter zitting en hetgeen overigens aan redengeving in de bestreden uitspraak is vermeld - volkomen begrijpelijk is.
10. De vraag waarop het aankomt, is derhalve of gezegd kan worden dat het Hof in de strafmotivering met zoveel woorden heeft uitgedrukt dat een vrijheidsbenemende sanctie geboden is. Naar mijn mening moet die vraag ontkennend worden beantwoord. Het Hof zegt slechts dat het "de hierboven vermelde straf" passend en geboden acht. Uit de strafmotivering blijkt aldus niet dat het gaat om een straf die vrijheidsbeneming meebrengt. Dat blijkt alleen uit de strafoplegging.
11. Ik merk nog op dat de verdediging zich bij het Hof op het punt van de strafoplegging in geen enkel opzicht heeft geroerd. Integendeel: het proces-verbaal van de appèlbehandeling houdt in dat de raadsman zich nadat de Advocaat-Generaal een gevangenisstraf van drie maanden had geëist, refereerde aan het oordeel van het Hof. Een reden om de op de niet-naleving van de motiveringseis gestelde nietigheid te relativeren, zal de Hoge Raad, als ik het goed heb begrepen, daarin evenwel niet willen zien.
12. Het middel slaagt.
13. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, doch alleen ten aanzien van de strafoplegging, en tot zodanige op art. 440 Sv Pro gegronde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 In dit rijtje past ook HR 19 december 2006, LJN AZ1665.