Conclusie
Nr. 03526/05
Mr Machielse
Zitting: 20 maart 2007
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het Gerechtshof te Amsterdam heeft verdachte op 14 juli 2005 ter zake van mishandeling veroordeeld tot een geldboete van € 300,00, subsidiair zes dagen hechtenis. Voorts heeft het hof de benadeelde partij niet-ontvankelijk verklaard in haar vordering.
2. Namens verdachte heeft Mr P.P.C.M. Waarts, advocaat te Amsterdam, cassatie ingesteld. Mr G.P. Hamer en Mr B.P. de Boer, advocaten te Amsterdam, hebben een schriftuur ingezonden houdende drie middelen van cassatie.
3.1. Het eerste middel klaagt dat het hof ten onrechte heeft nagelaten in de strafmotivering de vordering van de advocaat-generaal te vermelden.
"1. Het vonnis bevat het ten laste gelegde alsmede de vordering van de officier van justitie.
(..)
8. Alles op straffe van nietigheid."
3.3. Het arrest vermeldt onder het kopje "onderzoek van de zaak" dat het hof "heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal (zie voor de inhoud van de vordering bijlage I), na voorlezing aan het hof overgelegd (..)."
3.4. Aan het arrest is inderdaad als bijlage I een afschrift van de schriftelijke vordering gevoegd, met daarop de vermelding dat 1 maand voorwaardelijke gevangenisstraf met een proeftijd van twee jaar wordt gevorderd evenals toewijzing van de vordering van de benadeelde partij.
3.5. De steller van het middel beroept zich op de rechtspraak van de Hoge Raad over art. 359 lid 7 Sv Pro (oud), volgens welke de vordering in de strafmotivering moest worden vermeld wanneer zwaarder werd gestraft. Inmiddels is echter het nieuwe art. 359 lid 1 Sv Pro van toepassing en is art. 359 lid 7 Sv Pro vervallen. Daarmee komt de bedoelde rechtspraak in een ander daglicht te staan.(1) Door de verwijzing naar de aangehechte schriftelijke vordering is mijns inziens voldaan aan het vereiste van art. 359 lid 1 Sv Pro.(2)
3.6. Het middel faalt.
4.1. Het tweede middel klaagt dat het hof ontoereikend heeft gerespondeerd op het verweer dat de verdachte heeft gehandeld in een situatie van noodweer.
Aan verdachte is tenlastegelegd dat:
"hij op een of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van 29 juni 2001 tot en met 8 februari 2004 te De Meern, gemeente Utrecht, althans in het arrondissement Utrecht (telkens) opzettelijk mishandelend [slachtoffer]:
- met kracht heeft beetgepakt/vastgepakt en/of (vervolgens) op de grond heeft gegooid en/of (vervolgens) - toen [slachtoffer] op de grond lag - (met geschoeide voet) tegen/op de zij en/of rug, althans het lichaam heeft geschopt/getrapt, en/of
- (stevig) heeft vastgepakt/beetgepakt en/of (vervolgens) met kracht op/tegen het lijf heeft geslagen, en/of
- met kracht bij de (rechter)arm heeft gepakt en/of (vervolgens) die arm omhoog heeft gedraaid, en/of
- met kracht heeft weggeduwd, waardoor [slachtoffer] op de grond viel, en/of
- (terwijl [slachtoffer] op de grond lag) op/tegen het lichaam heeft getrapt/geschopt,
waardoor voornoemde [slachtoffer] (telkens) letsel heeft bekomen en/of pijn heeft ondervonden
4.2. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de verdachte - voor zover hier - relevant als volgt verklaard:
"Voor mijn huwelijk met [slachtoffer] zijn er ook al dingen gebeurd die ik mij overigens niet meer precies herinner.
Het is éénmaal voorgekomen dat ik een arm van [slachtoffer] op haar rug heb gedraaid. Ik deed dat omdat zij mijn gezicht met haar nagels openkrabde. Zij sloeg toen ook mijn bril van mijn hoofd. Mijn zoon stond er ook bij toen dit gebeurde.
Het is ook voorgekomen dat [slachtoffer] mij met een sigarettenpeuk bewerkte.
U, voorzitter, houdt mij voor de verklaring van de verbalisant naar aanleiding van het bezoek van mijn zoon [zoon 1] en van de zoon van [slachtoffer], [zoon 2], aan het politiebureau naar aanleiding van een ruzie die ik in het voorjaar van 2003 met [slachtoffer] zou hebben gehad.
Ik zou haar toen tegen een deur hebben gesmakt.
Ik kan u verklaren dat ik dat uit zelfverdediging heb gedaan. Er is over dit voorval ook bij de reclassering gesproken. Mijn visie op het voorval is toen niet in het rapport van de reclassering opgenomen omdat het rapport volgens de reclassering objectief moest zijn.
(..)"
4.3. De raadsman heeft blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting vervolgens het volgende aangevoerd:
"Terzake van de vermeende mishandeling in 2002, bestaande uit het door verdachte pakken van de arm van zijn echtgenote en het vervolgens omdraaien van die arm, is er sprake geweest van een noodzakelijke verdediging van zijn lijf van de zijde van verdachte aangezien zijn echtgenote daaraan voorafgaand het gezicht van verdachte had opengekrabd met haar nagels en hij daardoor bang was voor haar daden. Verdachte dient op grond daarvan te worden ontslagen van alle strafvervolging."
4.4. Ten laste van verdachte is vervolgens door het hof bewezenverklaard dat:
"hij in de maand februari 2003 te De Meern, gemeente Utrecht, opzettelijk mishandelend [slachtoffer] met kracht bij de rechterarm heeft gepakt en vervolgens die arm omhoog heeft gedraaid, waardoor voornoemde [slachtoffer] pijn heeft ondervonden."
4.5. Het hof heeft in zijn arrest ten aanzien van de strafbaarheid van de verdachte als volgt overwogen
"Ter terechtzitting heeft de raadsman aangevoerd dat terzake van de vermeende mishandeling in 2002 (derhalve op een ander tijdstip dan bewezenverklaard), bestaande uit het door verdachte pakken van de arm van zijn echtgenote en het vervolgens omdraaien van die arm, er sprake is geweest van een noodzakelijke verdediging van zijn lijf van de zijde van verdachte aangezien zijn echtgenote daar voorafgaand het gezicht van verdachte had opengekrabd met haar nagels en hij daardoor bang was voor haar daden. Verdachte dient op grond daarvan te worden ontslagen van alle strafvervolging.
Het hof komt niet toe aan een bespreking van het verweer, nu het door de verdediging aangevoerde incident door het hof niet bewezen is verklaard.
Verdachte is strafbaar, nu geen omstandigheid is gebleken of aannemelijk geworden die verdachte niet strafbaar zou doen zijn."
4.6. In de toelichting op het middel wordt gesteld dat hetgeen de verdachte ter zitting heeft verklaard ten aanzien van het krabben door aangeefster en het handelen uit zelfverdediging en hetgeen de raadsman daaromtrent heeft aangevoerd steeds betrekking heeft gehad op dat deel van de tenlastelegging dat is bewezenverklaard. De steller van het middel lijkt hier gelijk te hebben.
4.7. Omdat de tenlastelegging ervan uitging dat in een lange periode meerdere mishandelingen hadden plaatsgevonden, kon er ter terechtzitting heel goed verwarring ontstaan over de gedragingen die onderwerp van behandeling waren. Blijkens de aangifte (p. 42 van het proces-verbaal van de politie, verder: PV) zou verdachte bij datzelfde incident in februari 2003 aangeefster tegen een kastdeur in de woonkamer hebben aangedrukt. Volgens aangeefster waren haar zoon en verdachtes zoon daarbij aanwezig. Beide jongens hebben dat bevestigd blijkens hun voor het bewijs gebruikte verklaringen.
4.8. De verdachte heeft bij de politie echter verklaard dat bij dit incident met het op de rug draaien van de arm van aangeefster alleen zijn eigen zoon aanwezig was (PV, p. 73). Echter, een incident met het op de rug draaien van de arm van aangeefster waarbij aangeefster ook tegen een kastdeur is aangedrukt heeft blijkens de stukken kennelijk maar een keer plaatsgevonden. Los van de opmerking over de sigarettenpeuk lijkt dus de geciteerde verklaring van verdachte in haar geheel over dezelfde mishandeling te gaan.
4.9. Zijn verklaring bij de politie dat alleen zijn zoon daarbij aanwezig was, kan mijns inziens bezwaarlijk worden aangemerkt als een aanwijzing dat een dergelijk incident ook al voor februari 2003 is voorgekomen. Daarvan blijkt geenszins uit de stukken van het geding en evenmin uit het proces-verbaal van politie. Veel aannemelijker lijkt het dat de verdachte niet heeft willen verklaren over het te hulp komen van aangeefster door zijn stiefzoon. Dat een en ander bij de behandeling van de zaak tot verwarring kan leiden acht ik gelet op de aard van de zaak niet onaannemelijk.
4.10. Helaas heeft de raadsman van verdachte de zaak ingewikkelder gemaakt door in zijn verweer te spreken over een voorval in 2002, terwijl gelet op het voorgaande mijns inziens evident was dat de raadsman zich hier vergiste. Deze vergissing blijkt fataal omdat het hof in zijn overweging tussen haakjes vermeldt dat dit dus een ander tijdstip betreft dan bewezenverklaard (februari 2003). Er is geen enkel aanknopingspunt voor de veronderstelling dat er nog een keer eerder een identiek incident heeft plaatsgevonden. Het hof had de klaarblijkelijke vergissing van de raadsman moeten doorzien en had behoren te responderen op het zowel door verdachte als de raadsman gevoerde noodweerverweer.
Van een noodweersituatie is sprake wanneer de verdachte het bewezenverklaarde heeft begaan omdat dat werd 'geboden' door de noodzakelijke verdediging van zijn eigen lijf tegen een ogenblikkelijke en wederrechtelijke aanranding (of een onmiddellijk dreiging gevaar daarvoor) van aangeefster. Ter terechtzitting van het hof heeft de advocaat van verdachte betoogd dat de verdachte, gelet op het feit dat aangeefster het gezicht van verdachte had opengekrabd, bang was voor haar daden. Kennelijk is het de bedoeling van de advocaat geweest aan te voeren dat verdachte kon vrezen dat aangeefster tot meer geweld zou overgaan als hij haar los zou laten. Uit de door het hof gebezigde bewijsmiddelen blijkt echter dat de verdachte de arm van aangeefster op een zodanige wijze heeft omgedraaid dat deze het uitgilde van de pijn. Van een door de noodzakelijke verdediging geboden strafbaar feit is geen sprake wanneer de verdachte disproportioneel reageert op de aanranding. Zo er al sprake is geweest van een ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding, blijkt uit de gebezigde bewijsmiddelen dat de verdediging door verdachte disproportioneel is te achten.(3) Daarom behoeft het verzuim van het hof om het beroep op noodweer overeenkomstige de kennelijke strekking ervan uit te leggen en daarop te reageren niet tot cassatie te leiden.
4.11. Het middel faalt.
5.1. Het derde middel klaagt dat uit de bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat de verdachte een mishandeling heeft begaan in De Meern, gemeente Utrecht.
5.2. Uit de gebezigde bewijsmiddelen volgt inderdaad niet dat het feit is begaan in De Meern, gemeente Utrecht. Voor het bewijs is echter onder meer gebruik gemaakt van de volgende bewijsmiddelen:
"1. Het als bijlage bij het in de wettelijke vorm opgemaakt proces-verbaal (blz. 6 t/m 13), dossiernr. PL0913/04-002333, gevoegde in de wettelijke vorm opgemaakt proces-verbaal (blz. 40 t/m 45), mutatienr. PL0913/03-393849, opgemaakt op 8 december 2003 door [verbalisant 1], brigadier van politie regio Utrecht, district Marco Polo, inhoudende de aangifte van [slachtoffer], zakelijk weergegeven:
Het was op een zaterdag 8 februari 2003, drie dagen na de crematie van mijn oma, dat [verdachte] mij met kracht bij mijn rechterarm pakte en deze omhoog draaide naar mijn nek toe. Dit deed ontzettend pijn. Ik schreeuwde het uit.
Mijn zoon [zoon 2] en [verdachte] zijn zoon [zoon 1], die thuis waren, kwamen naar beneden gerend. [Zoon 1] stond aan de grond genageld en ik hoorde hem roepen: "Pa, wat doe je nou".
2. Het als bijlage bij het in de wettelijke vorm opgemaakt proces-verbaal (blz. 6 t/m 13), dossiernr. PL0913/04-002333, gevoegde in de wettelijke vorm opgemaakt proces-verbaal (blz. 49), mutatienr. PL0913/03-393849, gesloten en getekend op 17 januari 2004 door [verbalisant 1] voornoemd, inhoudende als relaas van verbalisant, zakelijk weergegeven:
Op 13 januari 2004 verschenen voor mij in het politiebureau een tweetal jongens, die opgaven te zijn:
[zoon 1], geboren op [geboortedatum] 1988, en [zoon 2], geboren op [geboortedatum] 1988.
De jongens deelden mij afzonderlijk mede dat zij aan het bureau waren gekomen omdat hun moeder [slachtoffer] aangifte van mishandeling had gedaan tegen hun vader/stiefvader [verdachte].
De jongens deelden mij mee dat beiden hadden meegemaakt dat [verdachte] in het voorjaar 2003 ruzie had met [slachtoffer]. Zij waren beiden thuis. Er werd geschreeuwd en gegild. Beide jongens zagen toen zij in de gang kwamen dat hun vader [verdachte] hun moeder bij de arm had beetgepakt en deze op haar rug had gedraaid."
5.3. Uit de bewijsmiddelen volgt dat het bewezenverklaarde heeft plaatsgevonden in het huis waar ten tijde van het bewezenverklaarde de zoon van aangeefster woonde. De twee zoons praten immers over 'thuis', terwijl de zoon van verdachte als huidig adres het adres van zijn moeder opgeeft (vgl. p. 68 van het PV). Aangenomen moet worden dat daar de mishandeling niet heeft plaatsgevonden. Uit het proces-verbaal van de politie en in het bijzonder uit de aangifte (PV, p. 9 bovenaan), de verklaring van [betrokkene 1] (PV, p. 27 bovenaan), het proces-verbaal van bevindingen (PV, p. 49), de verklaring van verdachte (PV, p. 70 onderaan) en zijn verklaring ter terechtzitting in hoger beroep kan voldoende duidelijk worden afgeleid dat verdachte bij aangeefster en onder meer haar zoon inwoonde en pas eind 2003 wegens de scheiding met aangeefster is verhuisd. Uit de voor het bewijs gebruikte verklaringen van de twee jongens die praten over 'thuis' kan in samenhang met het voorgaande genoegzaam worden afgeleid dat het bewezenverklaarde heeft plaatsgevonden in de woning van aangeefster in De Meern. Uit de toelichting op het middel kan worden afgeleid dat er bij de verdediging geen twijfel meer bestaat over de vraag over welk incident het hier gaat, zodat ook het belang bij deze klacht ontbreekt.
5.4. Het middel faalt.
6. De voorgestelde middelen falen en kunnen, met uitzondering van het tweede middel, met de aan artikel 81 RO Pro ontleende motivering worden verworpen. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van het bestreden arrest behoort te leiden.
7. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Zie HR 3 oktober 2006, NJ 2006, 551. In die zaak vermeldde het arrest slechts dat het hof had kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal. Er werd ook niet verwezen naar een aangehechte schriftelijke vordering. Het niet naleven van art. 359 lid 1 Sv Pro merkte de Hoge Raad in deze zaak echter aan als een kennelijke misslag zodat het niet tot cassatie behoefde te leiden.
2 HR 19 december 2006, LJN AZ1690. Zie ook r.o. 24 van de conclusie van mijn ambtgenoot Knigge bij HR 3 oktober 2006, NJ 2006, 551.
3 In de aangifte wordt in verband met het bewezenverklaarde overigens verklaard dat verdachte een 'grote sterke vent' is van bijna 1.90 meter lang en stevig gebouwd met een gewicht van meer dan 100 kilo.