Conclusie
Rek.nr. R06/171HR
Mr L. Strikwerda
Zt. 2 febr. 2007
conclusie inzake
[Verzoeker]
tegen
[Verweerder]
Edelhoogachtbaar College,
1. Thans verweerder in cassatie, hierna: [verweerder], heeft bij de rechtbank 's-Gravenhage een verzoekschrift ingediend strekkende tot faillietverklaring van thans verzoeker tot cassatie, hierna: [verzoeker].
2. [Verzoeker] heeft verweer gevoerd tegen het verzoek. Hij heeft het door [verweerder] gestelde vorderingsrecht (een loonvordering) betwist en ook de verschuldigdheid van de door [verweerder] opgevoerde steunvorderingen (waaronder een vordering van Kom Plot! BV uit hoofde van de bouw van een website) bestreden.
3. De rechtbank heeft bij uitspraak van 27 september 2006 het verzoek afgewezen. De rechtbank was van oordeel dat summierlijk is gebleken van het vorderingsrecht van [verweerder], doch dat de verschuldigdheid van de steunvorderingen onvoldoende is komen vast te staan.
4. Op het hoger beroep van [verweerder] heeft het gerechtshof te 's-Gravenhage bij arrest van 23 november 2006 de uitspraak van de rechtbank evenwel vernietigd en [verzoeker] alsnog in staat van faillissement verklaard. Daartoe overwoog het hof onder meer (r.o. 4):
"Op grond van de overgelegde stukken en het verhandelde ter terechtzitting overweegt het hof dat summierlijk is gebleken van het vorderingsrecht van [verweerder] op [verzoeker]. [Verzoeker] heeft ter zitting erkend dat [verweerder] nog loon tegoed heeft. [Verzoeker] heeft de loonvordering (ondanks meerdere sommaties tot betaling) onbetaald gelaten.
Verder is gebleken dat [verzoeker] tenminste één andere vordering onbetaald laat, te weten de vordering die Kom Plot! op hem heeft uit hoofde van de bouw van een website. De door Kom Plot! verstuurde factuur van 18 juli 2006 is niet door [verzoeker] betwist. Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat [verzoeker] verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen en dat ten aanzien van hem het faillissement dient te worden uitgesproken."
5. [Verzoeker] is tegen het arrest van het hof (tijdig) in cassatie gekomen met drie middelen. [Verweerder] is in cassatie niet verschenen.
Ontvankelijkheid van het cassatieberoep
6. Ingevolge art. 12 lid 2 jo Pro. art. 8 lid 4 Fw Pro dient de schuldenaar uiterlijk op de vierde dag, volgend op de dag waarop hij zijn verzoek tot cassatie heeft ingediend, van het ingestelde beroep in cassatie, alsmede van de tijd voor de behandeling bepaald, bij deurwaardersexploot aan de procureur die het verzoek tot faillietverklaring heeft ingediend, kennis te geven.
7. In het onderhavige geval heeft [verzoeker] het verzoek tot cassatie ingediend per fax op 1 december 2006 en per post op 4 december 2006. De behandeling van het cassatieberoep is bepaald op 5 januari 2007. Het in art. 12 lid 2 jo Pro. art. 8 lid 4 Fw Pro bedoelde deurwaardersexploot is aan mr E. Grabandt, de procureur die het verzoek tot faillietverklaring heeft ingediend, uitgebracht op 27 december 2006, derhalve te laat. Niettemin behoeft dit verzuim niet tot niet-ontvankelijkheid van het cassatieberoep te leiden. Uit de op 2 januari 2007 per fax ter griffie van de Hoge Raad ingekomen brief d.d. 2 januari 2007 van mr Grabandt voornoemd blijkt dat deze bekend was met het instellen van het cassatieberoep en de dag van behandeling, zodat het verzuim is gedekt. Zie Kluwers Faillissementswet, losbl., Art. 8, aant. 4 (R.J. van Galen) en de aldaar vermelde rechtspraakgegevens.
Bespreking van de cassatiemiddelen
8. Middel I klaagt dat het hof bij zijn oordeelsvorming omtrent het bestaan van het door [verweerder] gestelde vorderingsrecht ten onrechte heeft nagelaten te betrekken dat [verzoeker] een tegenvordering tot schadevergoeding op [verweerder] stelt te hebben en dat [verzoeker] zich op verrekening kan beroepen.
9. Het vorderingsrecht van [verweerder] betreft, naar het hof onbestreden in cassatie heeft vastgesteld, een loonvordering. Verrekening daarvan met de door [verzoeker] gepretendeerde tegenvordering tot schadevergoeding is beperkt tot het loon dat niet onder de beslagvrije voet valt (art. 6:135, aanhef en onder a, BW en art. 7:632 lid 2 BW Pro jo. art. 475a, aanhef en onder a, Rv). Het vorderingsrecht van [verweerder] kan, ook indien wordt aangenomen dat [verzoeker] als werkgever een vordering tot schadevergoeding op [verweerder] als werknemer heeft en dat aan de vereisten voor verrekeningsbevoegdheid is voldaan, derhalve slechts gedeeltelijk tenietgaan door verrekening. Het middel moet daarom reeds wegens gebrek aan belang falen.
10. Middel II keert zich tegen het oordeel van het hof dat is gebleken dat [verzoeker] de vordering van Kom Plot! BV onbetaald laat. Het middel betoogt dat [verzoeker] - anders dan het hof heeft overwogen - de door Kom Plot! BV verstuurde factuur van 18 juli 2006 wel degelijk heeft betwist en ook heeft betwist dat hem een factuur is toegezonden. Het middel verbindt daaraan de conclusie dat 's hofs oordeel dat [verzoeker] verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen en dat ten aanzien van hem het faillissement dient te worden uitgesproken, ongegrond is.
11. Het hof heeft kennelijk en niet onbegrijpelijk op grond van de door [verweerder] overgelegde e-mailcorrespondentie geoordeeld dat tussen Kom Plot! BV en [verzoeker] een overeenkomst is totstandgekomen tot de bouw van een website. Hiervan uitgaande heeft het hof voorts op grond van de door [verweerder] overgelegde factuur van 18 juli 2006 van Kom Plot! BV geoordeeld dat [verzoeker] uit hoofde van de door Kom Plot! BV ingevolge de gesloten overeenkomst verrichte werkzaamheden het in die factuur genoemde bedrag verschuldigd is. Met zijn overweging dat de door Kom Plot BV verstuurde factuur door [verzoeker] niet heeft betwist, heeft het hof kennelijk tot uitdrukking willen brengen dat [verzoeker], ook al heeft hij betwist dat het gefactureerde bedrag aan hem in rekening is gebracht en dat de factuur aan hem is toegezonden, niet heeft betwist dat Kom Plot! BV uit hoofde van de door haar ingevolge de tussen haar en [verzoeker] totstandgekomen overeenkomst verrichte werkzaamheden een vordering heeft op [verzoeker] tot het in de factuur genoemde bedrag. Dit oordeel berust op een aan het hof als feitenrechter voorbehouden uitleg van de gedingstukken en is niet onbegrijpelijk, nu uit de gedingstukken niet blijkt (het middel noemt ook geen vindplaatsen) dat [verzoeker] heeft betwist dat Kom Plot! BV wegens de verrichte werkzaamheden aanspraak heeft op het gefactureerde bedrag. Middel II faalt derhalve.
12. Middel III klaagt dat het hof art. 3 Fw Pro heeft geschonden door [verzoeker] in staat van faillissement te verklaren, zonder [verzoeker] eerst in de gelegenheid te stellen een verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling in te dienen. Het middel verdedigt de opvatting dat het voorschrift van art. 3 Fw Pro ook geldt in hoger beroep, in ieder geval in een situatie als de onderhavige, waarin het verzoek tot faillietverklaring in eerste aanleg is afgewezen en in hoger beroep anders dreigt te worden beslist.
13. De tekst van de wet biedt geen steun aan de door het middel verdedigde opvatting. Naar zijn bewoordingen richt het voorschrift van art. 3 Fw Pro zich tot (de griffier van) de rechtbank waarbij het verzoek of de vordering tot faillietverklaring is ingediend. In de artt. 8 en 9 Fw, waarin het hoger beroep wordt geregeld tegen de uitspraak in eerste aanleg waarbij het verzoek of de vordering tot faillietverklaring is toegewezen resp. afgewezen, wordt art. 3 Fw Pro niet van overeenkomstige toepassing verklaard. Verwezen wordt slechts naar art. 4 Fw Pro (art. 8 lid 4 Fw Pro) en art. 4 en Pro 6 Fw (art. 9 lid 3 Fw Pro).
14. Ook in het stelsel van de regeling van art. 3 en Pro 3a Fw kan geen aanknopingspunt worden gevonden voor de door het middel verdedigde opvatting. Art. 3a Fw geeft een regeling voor het geval dat, al dan niet na toepassing van art. 3 Fw Pro, sprake is van het gelijktijdig aanhangig zijn van een verzoek of vordering tot faillietverklaring en een verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling. Het eerste lid van art. 3a Fw bepaalt dat eerst het laatstbedoelde verzoek in behandeling komt. De Hoge Raad heeft bij zijn uitspraak van 18 februari 2000, NJ 2000, 296, geoordeeld dat het artikel uitsluitend betrekking heeft op het gelijktijdig aanhangig zijn in eerste aanleg. Voorts oordeelde de Hoge Raad dat er geen grond bestaat het tweede lid van art. 3a Fw, dat bepaalt dat de behandeling van het verzoek of de vordering tot faillietverklaring wordt geschorst totdat bij in kracht van gewijsde gegane uitspraak is beslist op het verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling, aldus uit te leggen, dat het tevens van toepassing is in het geval dat het verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling eerst is ingediend hangende het door de verzoeker tegen zijn faillietverklaring ingediende hoger beroep. Hierin ligt besloten dat art. 3 Fw Pro niet geacht kan worden ook in hoger beroep te gelden: waar de regeling van art. 3a Fw in hoger beroep niet van toepassing is, kan het alsnog indienen van een verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling niet leiden tot schorsing van de behandeling van het hoger beroep in afwachting van de beslissing op het verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling, zodat geen grond bestaat voor overeenkomstige toepassing van het voorschrift van art. 3 Fw Pro in hoger beroep.
15. Middel III is, zo volgt, tevergeefs voorgesteld.
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden