Conclusie
Nr. 02341/05
Mr. Vellinga
Zitting: 28 november 2006
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Verdachte is door het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch bij arrest van 7 januari 2005 wegens 'opzettelijk niet voldoen aan een vordering krachtens wettelijk voorschrift gedaan door een ambtenaar belast met of bevoegd verklaard tot het opsporen of onderzoeken van strafbare feiten' veroordeeld tot een geldboete van tweehonderd euro, subsidiair vier dagen hechtenis.
2. Namens verdachte heeft mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, één middel van cassatie voorgesteld.
3. Het middel klaagt dat het Hof het verweer dat de vordering van de politieambtenaar onrechtmatig was, ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd heeft verworpen.
4. Ten laste van de verdachte is bewezen verklaard dat:
"hij op 11 juli 2003 te Gemert, gemeente Gemert-Bakel, opzettelijk niet heeft voldaan aan een vordering, krachtens artikel 2 Politiewet Pro en/of krachtens de artikelen 340 tot en met 349 genoemd in titel 26 van het Wetboek van Strafrecht, gedaan door J.W. Geerts, brigadier van de regiopolitie Brabant Zuid-Oost, die was belast met en/of bevoegd verklaard tot het opsporen en/of onderzoeken van strafbare feiten, immers heeft verdachte toen en daar opzettelijk, nadat deze ambtenaar van hem had gevorderd de toegangsdeur van het bedrijfspand gelegen aan de [a-straat 1] te openen, geen gevolg gegeven aan die vordering."
5. Deze bewezenverklaring is gebaseerd op de volgende bewijsmiddelen:
1. Het ambtsedig proces-verbaal van regiopolitie Brabant Zuid-Oost/ district Gemert Laarbeek, d.d. 21 oktober 2003, in de wettelijke vorm opgemaakt door J.W. Geerts, brigadier van politie, en F.H.A. van Stiphout, hoofdagent van politie, inhoudende:
"Op 10 juli 2003 is telefonisch door mr. J. Bezemer, curator in het faillissement van het bedrijf [A], gevestigd in een bedrijfspand aan de [a-straat 1] te Gemert, bij de politie gemeld dat onbekenden de sloten van dit bedrijfspand hadden vervangen. Op 11 juli 2003 meldde de heer Bezemer dat er twee onbekende personen in het bedrijfspand aanwezig waren, die weigerden met hem te communiceren. Bezemer verzocht de politie een onderzoek in te stellen. Vervolgens zijn wij op 11 juli 2003 ter plaatse gegaan. Door Bezemer werd ons aldaar nogmaals uiteengezet wat zijn functie en hoedanigheid aldaar was en ter plaatse werd telefonisch contact opgenomen met het kabinet van de rechter-commissaris van de rechtbank 's-Hertogenbosch. Door de woordvoerster van deze instantie werd bevestigd dat genoemde mr. Bezemer, als curator in het faillissement, de bevoegde persoon was om in het pand van [A] aan de [a-straat 1] te Gemert, rechtshandelingen te verrichten. Hierop hebben wij een nader onderzoek ingesteld. Op 11 juli 2003 zagen wij dat zich in de bedrijfshal twee, ons onbekende, mannen bevonden. Wij zagen dat deze mannen beiden bezig waren met werkzaamheden in de bedrijfshal. Wij zagen dat door de beide mannen handelingen werden verricht met in de bedrijfshal aanwezige materialen of gereedschappen. Voorts voelden wij dat de ramen en de deuren van de bedrijfshal gesloten waren. Hierna hebben wij door meerdere malen en aanhoudend hard te kloppen op ramen en deuren gedurende vijf minuten getracht in contact te komen met beide mannen. Tevens hebben wij de beide mannen met stemverheffing verzocht een deur of een raam te openen teneinde in gesprek te komen. Op een zeker moment zagen wij dat beide mannen reageerden op het kloppen en aanroepen. Wij zagen namelijk dat zij beiden naar het venster, waar wij stonden, gelopen kwamen en ons toeriepen de deuren niet te willen openen. Door ons luide aanroepen hadden wij vermoedelijk wel duidelijk kunnen maken aan beide mannen dat wij een onderzoek in het gebouw wensten in te stellen. De mannen bleven bij herhaling weigeren een deur te openen.
Gezien bovenstaande feiten en omstandigheden vermoedden wij dat door de personen in de bedrijfshal mogelijk een strafbaar feit als bedoeld in titel 26 van het Wetboek van Strafrecht (benadeling van schuldeisers of rechthebbenden, artikelen 340 tot en met 349 van het Wetboek van Strafrecht) kon worden gepleegd.
Teneinde dit mogelijke strafbare feit te kunnen onderzoeken heb ik, verbalisant Geerts, op vrijdag 11 juli 2003 omstreeks 9.05 uur aan de beide in het pand aanwezige mannen gevorderd om de deur te openen, teneinde ons te kunnen begeven op de plaats waar mogelijk voornoemde feiten werden gepleegd. Ik uitte deze vordering met luide stem en gebruikte daarbij de woorden: "Ik vorder dat jullie onmiddellijk de deur van dit pand openen. Als dat niet gedaan wordt, dan wordt door ons een deur geforceerd." Wij hoorden dat een van de mannen hierop terugriep: "Dan doen jullie dat maar". Wij zagen dat beide mannen weer verder gingen met de werkzaamheden in de bedrijfshal.
Als verdachte werd even later aangehouden [verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1961."
2. Een proces-verbaal van verhoor d.d. 11 juli 2003, op ambtseed opgemaakt door F.H.A. van Stiphout, hoofdagent van de regiopolitie Brabant Zuid-Oost, inhoudende de op 11 juli 2003 tegenover verbalisant Van Stiphout afgelegde verklaring van de verdachte:
"Op 11 juli 2003 was ik werkzaam in het bedrijf waar ik vanmorgen ben aangehouden. Het was mij duidelijk door woorden en gebaren dat de politie naar binnen wilde. Ik heb de deur niet opengemaakt Ik heb toen wel mijn baas gebeld met de vraag wat ik moest doen. Mijn baas heeft mij toen medegedeeld dat ik de deur voor de politie open moest maken. Ik heb dat toen gedaan."
6. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de uitdrukkelijk gemachtigde raadsman van de verdachte in zijn overgelegde pleitnota het volgende aangevoerd:
"Verdachten zijn in hoger beroep gekomen tegen het vonnis van de Politierechter te 's-Hertogenbosch nu zij zich niet kunnen verenigen met de bewezenverklaring.
Naar de mening van verdachten is er geen sprake geweest van een bevel, hetwelk bevoegd was gegeven.
Het in eerste aanleg gevoerde verweer wordt in hoger beroep derhalve herhaald.
In het kort komt dit verweer er op neer dat de verdachten rechtmatig in het pand hebben verbleven, terwijl de betrokken politieambtenaren niet in het bezit waren van een last tot binnentreden.
Dit is door de Officier van Justitie in eerste aanleg overigens ook niet weersproken.
Naast hetgeen in eerste aanleg is aangevoerd kan voorts worden verwezen naar onder meer H.R. 22 juni 1931, NJ 1932, 88, waarbij onder meer is uitgemaakt dat een ambtenaar krachtens de Warenwet bevoegd is geweest een woning tegen de wil van de bewoner te betreden.
De bewoner zal deze handeling niet mogen belemmeren, maar hij is niet verplicht medewerking te verlenen aan het binnentreden.
De bewuste ambtenaar kan zichzelf helpen.
In die zaak is derhalve uitgemaakt dat het vorderen van medewerking niet krachtens wettelijk voorschrift is geschied.
Zoals in eerste aanleg al is betoogd kan en mag het niet zo zijn dat in zaken waarin politieambtenaren niet beschikken over bevoegdheden om bepaalde gedragingen te verrichten een en ander simpelweg omzeild zou kunnen worden door degenen die actieve medewerking onthouden strafbaar te laten zijn wegens het niet opvolgen van een dwangbevel.
In het wetboek zijn de bevoegdheden van opsporingsambtenaren specifiek omschreven.
Uitgangspunt is dat bevoegdheden en dwangmaatregelen een wettelijke grondslag moeten hebben, nu daardoor burgers verplicht worden iets te dulden of te doen en derhalve in hun handelingsvrijheid worden beknot.
Een vergelijking kan worden gemaakt met een zaak waarin een verdachte een beroep doet op zijn zwijgrecht .
Ook dan zal toch niet gezegd kunnen worden dat de verdachte zich schuldig gemaakt aan het niet opvolgen van een bevel, waarbij de verdachte bevolen is antwoord te geven.
Of bijvoorbeeld het afstaan van DNA materiaal, in een geval waarin de verdachte dit weigert en de verbalisanten niet beschikken over de betreffendé bevelen; ook dan zal toch niet simpelweg gesteld kunnen worden dat de verdachte een strafbaar feit pleegt doordat hij weigert aan een bevel tot afgifte van DNA materiaal te voldoen.
Op grond van het hierbovenstaande dient dan ook de beslissing van de Politierechter te worden vernietigd."
7. Naar aanleiding van dit verweer heeft het Hof het volgende overwogen:
"De raadsman van de verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep gepleit voor vrijspraak van het ten laste gelegde op grond dat er - kort samengevat - geen sprake is geweest van een door de politie bevoegdelijk gegeven bevel om de toegangsdeur te openen.
Dit verweer wordt verworpen.
Uit het verhandelde ter terechtzitting is de volgende feitelijke gang van zaken gebleken.
De verdachte en zijn medeverdachte [medeverdachte 1] bevonden zich in het afgesloten pand van het faillietverklaarde bedrijf [A] aan de [a-straat 1] te Gemert. Ter plaatse was ook de curator mr. J. Bezemer ter afwikkeling van zaken in verband met het faillissement. De toegang tot de bedrijfshal van het pand werd evenwel door de verdachte en zijn medeverdachte aan de curator geweigerd. Hierop heeft de curator om politieassistentie verzocht. De daarop ter plekke gekomen verbalisanten Geurts en Van Stiphout hebben vervolgens bij de rechter-commissaris de status en de bevoegdheden van mr. Bezemer telefonisch geverifieerd. De verbalisanten namen waar dat door de verdachte en zijn medeverdachte in de bedrijfshal handelingen werden verricht aan aanwezige materialen en gereedschappen. Op kloppen en aanroepen van zowel de curator als de verbalisanten reageerden de verdachte en zijn medeverdachte door terug te roepen dat zij weigerden de deur te openen. Daarop heeft de brigadier Geurts meerdere malen gevorderd de toegangsdeur open te doen. Na ongeveer een kwartier werd door de verdachte een deur van de bedrijfshal geopend.
Krachtens het bepaalde in artikel 93a van de Faillissementswet heeft de curator toegang tot elke plaats voorzover dat redelijkerwijs voor de vervulling van zijn taak nodig is. In casu was de curator derhalve bevoegd het betreffende bedrijfspand te betreden ter afwikkeling van het faillissement. Toen de curator de toegang werd geweigerd en deze om assistentie van de politie vroeg, heeft de politie door het verlenen van deze hulp gehandeld binnen de aan haar in artikel 2 van Pro de Politiewet gegeven taakomschrijving.
Daarenboven kon bij de betreffende politieambtenaren op grond van hetgeen zij waarnamen in redelijkheid een vermoeden ontstaan dat de verdachte en zijn medeverdachte zich schuldig maakten aan overtreding van een of meer van de artikelen 340 tot en met 349 van het Wetboek van Strafrecht (kort gezegd: faillissementsfraude) en dat derhalve optreden ter strafrechtelijke handhaving van de rechtsorde geboden was. Derhalve is de vordering van de brigadier Geurts om de toegangsdeur te openen, welke vordering werd gedaan teneinde zowel de curator toegang te verschaffen tot het pand als om toegang te verkrijgen tot de plaats waar mogelijk strafbare feiten werden gepleegd en daar een onderzoek in te stellen, bevoegdelijk gedaan."
8. In de toelichting op het middel wordt gesteld dat art. 2 Politiewet Pro 1993 de politie geen bevoegdheid geeft panden te betreden en dat, zelfs als die bevoegdheid wel in art. 2 Politiewet Pro 1993 zou zijn gegeven, aan dat artikel niet de bevoegdheid tot het vorderen van het openen van een deur kan worden ontleend.
9. Het Hof heeft zijn oordeel dat de door de politie gedane vordering was gedaan krachtens artikel 2 Politiewet Pro 1993, gebaseerd op twee gronden. De eerste grond is dat de politie handelde ter verlening van hulp aan de curator toen deze de toegang werd geweigerd. De tweede bestaat hierin dat de politie de vordering de deur te openen deed ter daadwerkelijke handhaving van de rechtsorde, immers voortvloeiend uit een redelijk vermoeden van schuld aan overtreding van de art. 340 tot Pro en met 349 Sr door de zich in het afgesloten pand bevindende personen.
10. Het middel stelt de vraag aan de orde of het Hof terecht heeft geoordeeld dat art. 2 Politiewet Pro 1993 aan de politie de bevoegdheid geeft te vorderen dat de deur van het pand werd geopend, en zo ja of een dergelijke vordering of een dergelijk bevel wordt gegeven "krachtens wettelijk voorschrift" als bedoeld in art. 184 lid 1 Sr Pro.(1)
11. Art. 2 Politiewet Pro 1993 luidt:
De politie heeft tot taak in ondergeschiktheid aan het bevoegde gezag en in overeenstemming met de geldende rechtsregels te zorgen voor de daadwerkelijke handhaving van de rechtsorde en het verlenen van hulp aan hen die deze behoeven.
12. Art. 2 Politiewet Pro 1993 is de opvolger van het vrijwel gelijkluidende art. 28 uit Pro de Politiewet van 1957(2):
De politie heeft tot taak in ondergeschiktheid aan het bevoegde gezag en in overeenstemming met de geldende rechtsregelen te zorgen voor de daadwerkelijke handhaving van de rechtsorde en het verlenen van hulp aan hen die deze behoeven.
13. Dit artikel uit de Politiewet 1957 is overgenomen uit het ontwerp van de commissie ter bestudering van het politievraagstuk (commissie Langemeijer).(3) Deze Commissie was ingesteld bij gemeenschappelijke beslissing van de Ministers van Justitie en Binnenlandse Zaken van 1 oktober 1948. Zij bracht in oktober 1949 verslag uit.(4)
14. Het was de Commissie niet gegeven om éénparig de ministers te adviseren. Het Verslag kende vijf ontwerpen voor een politiewet, één van de meerderheid van de Commissie (bestaande uit negen leden), één van de minderheid (bestaande uit vijf leden) en daarnaast nog eens drie afzonderlijke voorstellen.
15. Het voorstel van de meerderheid van de Commissie bevatte algemene bepalingen over de taak van de politie en de haar toekomende bevoegdheden voor de uitvoering van die taak. Deze bepalingen luidden:
§ 1. Algemene bepalingen
Artikel 1
De taak van de politie (hierna te noemen politietaak) is de daadwerkelijke handhaving der rechtsorde, hieronder begrepen het waken voor de veiligheid van de staat en het verlenen van hulp aan hen, die deze behoeven, alles in overeenstemming met die rechtsorde en in ondergeschiktheid aan het bevoegd gezag. Bij wettelijke regelingen kunnen daarnaast aan de politie andere taken worden opgedragen en kunnen andere ambtenaren met een onderdeel van de hier omschreven taak worden belast.
Artikel 2
1. Tot de uitvoering van de politietaak heeft de politie de bevoegdheden, welke haar bij wettelijk voorschrift zijn toegekend, alsmede de bevoegdheid om datgene te doen, wat in elk gegeven geval ter uitvoering van die taak doelmatig is te achten en tevens geen rechtsbelangen schaadt tenzij zodanige welke kennelijk minder gewichtig zijn dan die, welke daardoor worden gediend. Bij de beoordeling daarvan zijn letter en geest van de wet leidraad.
2. Onze Ministers van Justitie en van Binnenlandse Zaken gezamenlijk kunnen binnen de grenzen van het bij het eerste lid bepaalde nadere algemene regelen ter zake geven.(5)
16. De Commissie lichtte haar ontwerpartikel 1 als volgt toe:
"Toelichting. De taak der politie evenals haar in art. 2 behandelde Pro bevoegdheden zijn slechts volledig kenbaar uit het geheel der wetgeving en zullen dan nog voor de lagere ambtenaar veelal verduidelijking door instructies van meerderen behoeven. Art. 1 wil Pro slechts aangeven in het licht van welke algemene gedachte dit grote complex van regels moet worden gezien, hetgeen strekken kan tot verduidelijking en aanvulling van meer speciale regelingen, niet tot afwijking daarvan. Uit de wetgeving zal ook van geval tot geval volgen, wie het bevoegd gezag is. Het zal b.v. zijn de met de uitvoering van een bepaalde wet belaste minister. Men vergelijke de toelichting op art. 11."
Het voorgestelde art. 2 werd Pro als volgt toegelicht:
"Toelichting. Van art. 2 geldt Pro in hoofdzaak hetzelfde als van art. 1. Intussen beantwoorden het slot van de eerste en de tweede volzin een vraag, welke thans wetenschappelijk zeer omstreden is. Overigens heeft in de praktijk die onzekerheid geleid tot een vrij bevredigend evenwicht van voorzichtigheid van de kant van de politie en soepelheid bij de beoordeling van haar daden van de kant van de daartoe geroepen instanties. De Commissie heeft gemeend, dat haar taak medebracht ook voor dit onderwerp een voorziening te ontwerpen, maar meent aan de wetgever de vraag te moeten voorleggen, of het onderwerp inderdaad geregeld dient te worden."(6)
17. De Commissie beoogde in de door haar voorgestelde artikelen 1 tot en met 5 de ruime bevoegdheid van de politie te codificeren en het ongeschreven politierecht op te heffen. Dan zal de rechter "de macht hebben de door de wetgever nog ruw getrokken grenzen tussen de vrijheid en de gebondenheid van de burger in speciale gevallen nader te bepalen".(7)
18. De intentie van de Commissie om een einde te maken aan ongeschreven politierecht blijkt ook elders:
"De bevoegdheid der politieorganen om deze functie [de politiefunctie, WHV] te vervullen steunde tot nu toe op geschreven en ongeschreven recht. Zij zal voortaan steunen op de wet of op, krachtens de wet, gegeven voorschriften. Deze ambtelijke taak der politie steunt op de wet, maar kan niet dan in grote trekken in de wet worden omschreven. Vele bepalingen in de afzonderlijke wetgeving, met name het Wetb. v. Strafvordering, geven de taak nader aan, door allerlei plichten aan de politie-organen op te leggen en aan de politie-organen bevoegdheden te verlenen."(8)
19. Over de formulering van de politietaak schrijft de Commissie verder dat de bepaling van de bevoegdheid van de politie van belang is voor de vraag wanneer de politieambtenaar in de rechtmatige uitoefening van zijn bediening is.(9) De algemene formulering beoogt een vrij politiebestuur te weren.(10) De overwegingen van de Commissie werpen geen licht op de vraag of de politie aan de door haar voorgestelde bepaling de bevoegdheid kan ontlenen ter uitvoering van de haar opgedragen taak bevelen te geven.
20. De Commissie was van mening dat de politie met de daadwerkelijke handhaving van de rechtsorde een dubbele taak had: een orde dienende taak en een justitiële taak van preventieve en repressieve politie.(11) Deze belangen zijn volgens de Commissie niet te scheiden.(12) Niettemin betreffen de voorbeelden die de Commissie aanhaalt bij haar beschouwingen over de wenselijkheid van de algemene formule vooral zaken van openbare orde: het verbieden van een "duivenschieterij" door minister Modderman ter voorkoming van ordeverstoring(13), het doen ontruimen van een zaal door een hoofdcommissaris van politie(14) en het tijdelijk in bewaring stellen van een dronken persoon tot hij ontnuchterd is.(15) Dat de Commissie met haar ontwerpbepaling vooral het oog heeft op de openbare orde, lijkt ook te volgen uit het tegenvoorstel van het Commissie-lid Moolenaar. Hij vond het ontwerp van de Commissie te academisch.(16) Zijn ontwerpartikel 2 geeft de bevoegdheid aan de politie indien nodig dienstwapens te gebruiken, waarbij het gebruik evenredig moet zijn met het beoogde doel.(17) In zijn toelichting schrijft hij dat "nu eindelijk eens wordt omschreven waarom een politieman een ordeverstorende troep belhamels met de gummistok mag uit elkaar jagen".(18)
Ik ben in het rapport van de Commissie niet tegengekomen dat de bepaling ook een algemene strafvorderlijke bevoegdheid aan de politie zou bieden.
21. Het moet er dus voor worden gehouden dat de algemene politiebevoegdheid die de commissie in zijn voorgestelde artikel 2 wilde Pro geven, vooral een bevoegdheid ten aanzien van de openbare orde betrof.
22. Het door de Commissie voorgestelde artikel 1 is Pro in de kern door de wetgever in artikel 28 Politiewet Pro 1957 overgenomen.(19) De indieners van het wetsvoorstel dat tot de Politiewet 1957 heeft geleid, de Minister van Justitie Donker en de Minister van Binnenlandse Zaken Beel, meenden evenwel het door de Commissie voorgestelde artikel 2 niet Pro te moeten volgen.(20) De Memorie van Toelichting op artikel 28 houdt Pro daarover in:
"Dit artikel bevat, op het voetspoor van artikel 1 van Pro het ontwerp van de Commissie-Langemeijer, een algemene omschrijving van de taak van de politie. Uiteraard kan een dergelijke omschrijving niet volledig zijn. De taak van de politie is slechts volledig kenbaar uit het geheel der wetgeving en zal dan nog voor de lagere ambtenaren veelal verduidelijking door instructies behoeven. Uit de wetgeving zal ook van geval tot geval volgen, wie het bevoegd gezag is. Men denke hierbij b.v., voor wat de opsporing van strafbare feiten betreft, aan het Wetboek van Strafvordering, en voor de handhaving van de openbare orde aan artikel 34 van Pro deze wet. Doch ook andere bijzondere wetten kunnen zodanig gezag aanwijzen, door een bepaalde Minister met de uitvoering van een bijzondere taak te belasten (men denke aan b.v. aan de vreemdelingenwetgeving).
Van een nadere omschrijving van de bevoegdheden, die de politie bij de vervulling van haar taken kan uitoefenen, is afgezien. Uit de bewoordingen van de taakomschrijving volgt reeds, dat de politie bij de keuze van de middelen, waarmede zij haar taak vervult, gebonden is aan het geldende recht, hetwelk, krachtens een algemeen erkende ongeschreven regel, medebrengt, dat zij geen gebruik maakt van onnodig harde middelen of van middelen, die niet in juiste verhouding staan tot de ernst van de onrechtmatige toestand, die moet worden ongedaan gemaakt.
De ondergetekenden zijn van oordeel, dat het achterwege laten van een nadere regeling van de bevoegdheden van de politie ook niet in strijd is met de beginselen van de rechtsstaat, omdat de rechtmatigheid van het optreden der politie in laatste instantie ter beoordeling staat van de onafhankelijke rechter. Volgens de jurisprudentie is de politie slechts bevoegd om te handelen als orgaan van de rechtsorde en komt aan de politie geen zelfstandige onbepaalde bevoegdheid toe, gelijk onder de werking van de Code Pénal voor haar werd gevindiceerd."(21)
23. In het Voorlopig Verslag zijn de volgende vragen te vinden over het voorgestelde artikel:
Artikel 27. Vele leden konden zich zeer wel verenigen met deze taakomschrijving, indien vaststaat, dat onder het ,,zorgen voor de daadwerkelijke handhaving van de rechtsorde" ook begrepen is de preventieve en regelende werkzaamheden ter voorkoming van de verstoring van de rechtsorde.
Vele andere leden vroegen zich af, of dit artikel wel zin heeft. Het kan door zijn vaagheid noch de politie, noch het publiek enig richtsnoer geven. Wat is bevoegd gezag? Hoe ver gaat de ondergeschiktheid? Mag de politie-ambtenaar zich altijd op ambtelijk bevel beroepen?
Wat de taakomschrijving van de politie betreft, was bij enkele leden nog de vraag gerezen, of de formulering van artikel 27 wel Pro juist is, nu uit artikel 34 kan Pro worden afgeleid, dat ook de handhaving van de openbare orde - niet alleen de rechtsorde, zoals artikel 27 zegt Pro - tot de taak der politie behoort."(22)
24. Hierop antwoordden de Ministers:
"Vele leden konden zich zeer wel met de in dit artikel opgenomen taakomschrijving verenigen, indien vaststaat, dat onder het "zorgen voor de daadwerkelijke handhaving van de rechtsorde" ook begrepen is de preventieve en regelende werkzaamheden ter voorkoming van de verstoring van de rechtsorde. Dit nu komt de ondergetekende niet twijfelachtig voor; hoe zou de rechtsorde daadwerkelijk gehandhaafd kunnen worden zonder het treffen van de nodige maatregelen ter voorkoming van de verstoring daarvan?
Het antwoord op de vragen, gesteld door vele andere leden, die bezwaar hadden tegen de vaagheid van het voorgestelde artikel, volgt uit hetgeen dienaangaande reeds in de memorie van toelichting werd opgemerkt. Volledig kenbaar is de taak der politie niet uit het onderhavige ontwerp, doch slechts uit het geheel der wetgeving. Wie bevoegd is om bevelen te geven betreffende de handhaving van de openbare orde, volgt uit art. 34 van Pro het ontwerp; wat onder het bevoegd gezag moet worden verstaan, indien het gaat om opsporing van strafbare feiten, is aangegeven in het wetboek van strafvordering. Uit deze wettelijke regelingen, voor zover nodig aangevuld door instructies, volgt ook een andere afbakening van de verhoudingen van ondergeschiktheid. In hoeverre de politieambtenaar zich bij de vervulling van zijn taak op ambtelijk bevel mag beroepen, blijkt uit artikel 43 van Pro het Wetboek van Strafrecht.
Ter beantwoording van de door enkele leden gestelde desbetreffende vraag zij opgemerkt, dat de handhaving van de openbare orde behoort tot de hierboven ter sprake gebrachte maatregelen ter voorkoming van verstoring van de rechtsorde."(23)
25. Deze citaten uit de wetsgeschiedenis laten zien dat de wetgever beoogde art. 28 te Pro lezen in samenhang met de overige wetgeving. Zo volgde uit art. 28 Politiewet Pro in samenhang met andere wetgeving wie in bepaalde gevallen het bevoegd gezag over de politie was. Als het ging om de bevoegdheden van de politie dacht de wetgever vooral aan de vraag of het toepassen van die bevoegdheden en de wijze van gebruik daarvan onder de omstandigheden van het concrete geval gerechtvaardigd was. Dat oordeel was in zijn ogen uiteindelijk aan de rechter voorbehouden. Een algemene bevoegdheid las de wetgever niet met zoveel woorden in art. 28; bij de keuze van zijn middelen is de politie gebonden aan het geldend recht.(24)
26. Het begrip 'openbare orde'(25) vatten de indieners van de wet van 1957 ruim op; zij wilden daarvan geen definitie of formule geven, omdat bedoeld begrip zo algemeen is dat het alleen met voorbeelden is te verduidelijken. Van belang is dat onder de handhaving van openbare orde niet alleen het statische handhaven van de normale rust valt, maar ook het dynamische, actieve voorkomen van verstoringen, aldus de Minister van Binnenlandse Zaken Struyken.(26)
27. Het bepaalde in art. 28 Politiewet Pro 1957 is in art. 2 Politiewet Pro 1993 gehandhaafd gebleven. Art. 2 Politiewet Pro, bevat, aldus de indieners van het voorstel dat leidde tot de Politiewet 1993, alle elementen van de politietaak die ook in de huidige tijd wezenlijk en onmisbaar zijn.(27) Onder de daadwerkelijke handhaving van de rechtsorde begrijpt de wetgever niet alleen het handhaven van de openbare orde maar ook de strafrechtelijke handhaving van de rechtsorde alsmede het verrichten van taken ten dienste van de justitie.(28) Voor uitvoeriger beschouwingen verwijst de Memorie van Toelichting naar die van het later ingetrokken ontwerp voor een politiewet uit 1981.(29) Ook daarin wordt onderscheiden tussen het handhaven van de openbare orde en de strafrechtelijke handhaving van de rechtsorde.(30)
28. De geschiedenis van het huidige art. 2 van Pro de Politiewet 1993 laat zien dat de onder de in die bepaling genoemde daadwerkelijke handhaving van de rechtsorde zowel valt handhaving van de openbare orde als strafrechtelijke handhaving van de rechtsorde. De bevoegdheden die de politie voor die daadwerkelijke handhaving heeft, moeten worden afgeleid uit art. 2 Politiewet Pro in samenhang met andere wet- en regelgeving. Art. 8 lid 1 Politiewet Pro 1993 staat de politie toe daarbij geweld te gebruiken. Het gebruik van die bevoegdheden is onderworpen aan eisen van subsidiariteit en proportionaliteit.(31) Zie in dit verband ook art. 8 lid 5 Politiewet Pro 1993.
29. De wetgeschiedenis van het wetsvoorstel van 1981 houdt verder niets in dat van belang is voor de vraag of uit art. 2 Politiewet Pro 1993 een bevoegdheid tot het geven van bevelen kan worden afgeleid.
30. Bovenstaande beschouwingen betreffen vooral de vraag naar de bevoegdheden van de politie bij de handhaving van de openbare orde en de strafrechtelijke handhaving van de rechtsorde. Art. 2 Politiewet Pro 1993 draagt de politie naast de daadwerkelijke handhaving van de rechtsorde op hulp te verlenen aan hen die deze behoeven. In de wetsgeschiedenis zijn beschouwingen over hulpverlening schaars. Het rapport van de Commissie Langemeijer wijdt aan deze taakstelling geen nadere beschouwingen. Ook bij de behandeling van de Politiewet 1957 is daaraan niet veel aandacht gegeven. Bij de beraadslagingen over het voorgestelde art. 28 blijkt Pro dat de Minister vooral aan praktische hulp als het helpen oversteken denkt.(32)
31. De Memorie van Toelichting op het ingetrokken wetsvoorstel uit 1981 houdt omtrent de hulpverlening door politie het volgende in:
"Tot de taak van de politie behoort verder - zoals de wet ook uitdrukkelijk aangeeft - het verlenen van hulp aan hen die deze hulp behoeven. Wij zien de hulpverlening als een wezenlijk onderdeel van de politietaak, dat bij de bepaling van prioriteiten dan ook zwaar behoort te wegen. Intussen mag niet uit het oog worden verloren dat hulpverlening als zodanig geen exclusieve taak is van de overheid en dat verder vele overheidsdiensten en -instellingen meer in bepaalde vormen van hulpverlening zijn gespecialiseerd dan de politie. De hulpverlenende taak van de politie moet dan ook naar ons oordeel worden gezien in samenhang met haar opdracht de rechtsorde te hand) haven, de daaruit voortvloeiende permanente aanwezigheid en bereikbaarheid van de politie en het vertrouwen dat de burgerij in de politie stelt.
Hulpverlening kan een van de instrumenten zijn die de politie bij haar taak de rechtsorde te handhaven ten dienste staat. Het tijdig verlenen van hulp en geven van raad van velerlei aard zal kunnen voorkomen, dat zich situaties voordoen die uitsluitend nog met repressief optreden kunnen worden beëindigd. Wij denken hierbij in het bijzonder aan de figuur van de wijk- en rayonagent en benadrukken dat iedere politie-ambtenaar zich moet realiseren dat zijn taak tegenover het publiek, dat hiertoe een beroep doet op de politie, een dienende is.
Naast deze met de rechtsordehandhaving samenhangende of daaruit voortvloeiende vormen van hulpverlening, heeft de politie in het algemeen de taak bijstand en raad aan het publiek te verlenen. Hierbij valt te denken aan het waarschuwen van het publiek, het oplossen van noodsituaties waarin mens of dier zich bevinden, het verwijzen naar andere hulpverleners etc. De politie is juist doordat zij dag en nacht bereikbaar is tot zulke activiteiten bij uitstek aangewezen."(33)
32. De indieners van de Politiewet 1993 verwijzen voor beschouwingen over hulpverlening als taak van de politie naar de Memorie van Toelichting op het wetsvoorstel uit 1981. (34) De Memorie van Toelichting op de Politiewet 1993 houdt verder in:
"Tot de taak van de politie behoort verder - zoals artikel 2 ook Pro uitdrukkelijk aangeeft - het verlenen van hulp aan hen die deze hulp behoeven; deze laatste taak moet worden gezien in samenhang met de opdracht aan de politie de rechtsorde te handhaven, de daaruit voortvloeiende aanwezigheid en bereikbaarheid van de politie en het vertrouwen dat de burgerij in het algemeen in de politie pleegt te stellen."(35)
33. De opdracht tot hulpverlening aan de politie omvat dus zowel hulpverlening die samenhangt met de handhaving van de rechtsorde als de algemene taak raad en bijstand aan het publiek te verlenen.
34. Het voorgaande laat zien dat de taakomschrijving van art. 2 Politiewet Pro 1993 in drie delen uiteenvalt: handhaving van de openbare orde, strafrechtelijke handhaving van de rechtsorde en hulpverlening aan hen die hulp nodig hebben(36), zowel hulpverlening in samenhang met de handhaving van de rechtsorde als hulpverlening in algemene zin.(37) Ingevolge art. 12 lid 1 Politiewet Pro 1993 staat de politie voor wat betreft de handhaving van de openbare orde en zijn hulpverleningstaak onder gezag van de burgemeester. Treedt de politie op ter strafrechtelijke handhaving van de rechtsorde, dan valt zij onder het gezag van de officier van justitie (art. 13 lid 1 Politiewet Pro 1993). Thans dient zich de vraag aan in hoeverre de politie aan art. 2 Politiewet Pro bevoegdheden kan ontlenen ter uitvoering van die taken en zo ja in hoeverre ter aanwending van die bevoegdheden gegeven bevelen of gedane vorderingen kunnen gelden als te zijn gedaan krachtens wettelijk voorschrift als bedoeld in art. 184 lid 1 Sr Pro.
35. Michiels(38) wijst er op dat het niet vanzelf spreekt dat uit een taak, zoals omschreven in art. 2 Politiewet Pro, een bevoegdheid wordt afgeleid. "Een taak is een opdracht, een bevoegdheid een recht." Niettemin, aldus Michiels, heeft de wetgever, zij het niet in de wettekst zelf, te kennen gegeven dat aan de taakopdracht in art. 2 Politiewet Pro de noodzakelijke bevoegdheden verbonden zijn.(39) Uit een oogpunt van rechtszekerheid valt dit zijns inziens voor bevoegdheden tot feitelijk handelen te aanvaarden.(40) Dat ligt anders voor politiebevelen. In dit verband wijst Michiels erop dat art. 2 Politiewet Pro 1993 niet voor niets spreekt van daadwerkelijke handhaving van de rechtsorde.(41) Slechts voor zover het gaat om bevelen die een korte tijdsspanne betreffen zou art. 2 Politiewet Pro als bepaling waarbinnen impliciet bevoegdheden worden toegedeeld een basis kunnen vormen.
36. Van der Meulen(42) meent dat politieambtenaren weliswaar bevoegd zijn verzoeken of bevelen te richten tot het publiek of individuele burgers, maar dat aan deze bevelen bij gebreke van een wettelijke grondslag anders dan een taakopdracht gerichtheid op rechtsgevolgen moet worden ontzegd. Voor zover de politie echter de bevoegdheid heeft het bevolene feitelijk af te dwingen (vgl. art. 8 lid 1 Politiewet Pro 1993), kan daarop de bevoegdheid tot het geven van deze bevelen worden gebaseerd. Art. 180 Sr Pro ondersteunt het geven van dergelijke bevelen, art. 184 Sr Pro in zijn ogen niet.
37. De gedachte dat voor bevelen een uitdrukkelijk wettelijk voorschrift noodzakelijk is vinden we ook terug in de rechtspraak op art. 184 Sr Pro. Aanvankelijk, toen bij wet nog niet was voorzien in een taakomschrijving van de politie, was de Hoge Raad van oordeel dat een vordering als bedoeld in art. 184 Sr Pro een vordering is tot het doen waarvan een daartoe strekkend voorschrift de politieambtenaar uitdrukkelijk bevoegd verklaart of wel die hij doet op grond van een bij een dergelijk voorschrift aan de personen die het aangaat jegens hem in zijn hoedanigheid opgelegde stellige verplichting.(43)
38. De Hoge Raad ziet thans de taakomschrijving van de politie in art. 2 Politiewet Pro 1993 als basis voor bevoegdheden van de politie, zowel op het vlak van de openbare orde als dat van het strafrecht, en onder omstandigheden ook als basis voor het geven van een bevel of vordering als bedoeld in art. 184 Sr Pro.
39. In het arrest Zeijense nachtbraker (HR 24 oktober 1961, NJ 1962, 86) was de vraag aan de orde of een politieagent bevoegd was een tierende en razende dronkeman met het oog op de handhaving van de openbare orde een bevel te geven om zich te verwijderen en toen deze daaraan niet voldeed om deze beet te pakken om hem naar huis te geleiden. De Hoge Raad overwoog dat krachtens art. 35 Politiewet Pro 1957 de handhaving van de openbare orde was begrepen onder de daadwerkelijke handhaving van de rechtsorde uit art. 28 Politiewet Pro en dat derhalve dit optreden van de politieagent ter handhaving van de openbare orde binnen de kring van zijn bevoegdheid lag. Daarbij tekende de Hoge Raad aan dat de vraag of de politieman in het onderhavige geval rechtmatig had gehandeld mede afhing van de vraag of diens optreden door de omstandigheden waaronder het plaats vond naar redelijk inzicht werd vereist. Was dat het geval, dan was het bevel krachtens wettelijk voorschrift gegeven en handelde de politieman in de rechtmatige uitoefening van zijn bediening toen hij de dronkeman beetpakte om deze naar huis te geleiden.
40. Het arrest van de Zeijense nachtbraker laat zien dat art. 2 Politiewet Pro niet alleen de bevoegdheid geeft tot het verrichten van handelingen ter handhaving van de openbare orde, zodat verzet tegen die handelingen wederspannigheid oplevert (art. 180 Sr Pro), maar ook dat ter handhaving van de openbare orde bevelen kunnen worden gegeven waarvan het negeren het niet voldoen aan een ambtelijk bevel als bedoeld in art. 184 lid 1 Sr Pro oplevert. Van dat laatste biedt ook HR 9 mei 1995, DD 95.333 een voorbeeld. In die zaak voldeed de schipper van het motorschip "De Witte Raaf" varend op de Oude Maas te Dordrecht niet aan de aanwijzing om zijn navigatieverlichting in orde te maken. Toen de schipper die aanwijzing niet opvolgde, gaf de politie hem het bevel om met zijn schip een haven binnen te varen en daar af te meren. De politie gaf dit bevel omdat het schip niet de voorgeschreven verlichting voerde en de politie het daarom niet verantwoord vond met het schip verder te varen. De schipper volgde het bevel niet op en werd vervolgd wegens het misdrijf van art. 184 Sr Pro. Het Hof verwierp het verweer dat een dergelijk bevel een aanwijzing was in de zin van het Binnenvaartpolitiereglement en geen bevel in de zin van art. 184 Sr Pro. De Hoge Raad overwoog:
"In zijn overwegingen heeft het Hof tot uitdrukking gebracht dat, nu de verkeersaanwijzing in strijd met het voorschrift van artikel 1.19 Binnenvaartpolitiereglement niet werd opgevolgd, naar redelijk inzicht een bevel op grond van art. 28 (oud) Politiewet vereist was. Zulks kon het Hof doen, in aanmerking genomen dat uit de hiervoren (...) weergegeven bewijsmiddelen kan worden afgeleid dat het niet verantwoord was het schip verder te laten varen en de vordering gedaan werd in het belang van de goede orde en veiligheid van de scheepvaart."
41. De politie mag als het handhaven van de openbare orde dat vergt ook in beslag nemen. Zo kon de politie in het belang van de openbare orde een vlag in beslag nemen (HR 22 februari 1977, NJ 1977, 288, rode vlag).(44)
42. De bovenstaande voorbeelden liggen alle op het vlak van de handhaving van de openbare orde. Zij laten zien dat (thans) art. 2 Politiewet Pro 1993 de politie een basis biedt om bevoegdelijk op te treden ter daadwerkelijke handhaving van de openbare orde(45) en onder omstandigheden ook voor in dat verband te geven, door art. 184 Sr Pro gesanctioneerde bevelen. De andere taak van de politie is de strafrechtelijke handhaving van de rechtsorde. De vraag is of art 2 Politiewet Pro ook op dat vlak basis voor bevoegdheden van de politie kan bieden.
43. In de eerste plaats kan hierbij worden gedacht aan optreden van de politie om daadwerkelijk nakoming van bepalingen van het Wetboek van Strafrecht of van andere strafbepalingen te verzekeren. In HR 12 november 1963, NJ 1964, 205 was een geval aan de orde waarin politieagenten de rechthebbende, een overste van een klooster, te hulp schoten toen een in het klooster aanwezige persoon weigerde dit op bevel van de overste te verlaten. De politieagenten grepen deze persoon vast om deze uit het klooster te verwijderen en zo de huisvredebreuk te doen eindigen. Diens verzet tegen het handelen van de politieagenten werd bestraft op grond van art. 180 Sr Pro, wederspannigheid. De klacht dat de agenten niet in de rechtmatige uitoefening van hun bediening waren werd door de Hoge Raad verworpen: in verband met art. 28 Politiewet Pro 1957 en 138, eerste lid, Sr waren de agenten doende de nakoming van art. 138 Sr Pro te verzekeren en dus werkzaam in de rechtmatige uitoefening van hun bediening.(46)
44. Hoewel art. 1 Sv Pro voorschrijft dat strafvordering alleen plaats heeft op de wijze bij de wet voorzien(47) neemt dat niet weg dat de Hoge Raad in art. , 2 Politiewet een grondslag ziet voor strafrechtelijk politieoptreden, met name in die gevallen waarin het optreden van de politie nog niet kan worden aangemerkt als opsporing in de zin van art. 1 Sv Pro, de pro-actieve of informatieve voorfase.(48) In de casus die ten grondslag lag aan het Schaduwarrest (HR 14 oktober 1986, NJ 1988, 511)(49) zag de politie 's nachts een auto rijden met enige aan de politie bekende personen. Korte tijd later trof de politie deze auto leeg aan. De politie bleef de auto in het oog houden. Later diezelfde nacht zag zij drie mannen naar de auto lopen, instappen en wegrijden. De auto werd achtervolgd. Nadien bleek dat de auto op korte afstand stond van een pand waarin was ingebroken. Op grond daarvan werden de inzittenden van deze auto aangemerkt als verdachten van de inbraak. Toen één van hen ter zake werd vervolgd, werd betoogd dat de politie niet bevoegd was geweest de verdachte te "schaduwen". Daarover overwoog de Hoge Raad:
"6.2. Terecht hebben de Rb. en het hof het beroep op onrechtmatigheid van voormeld "schaduwen" verworpen. Daarbij hebben zij kennelijk - en terecht - geoordeeld, dat dit "schaduwen" niet het karakter van opsporing had en derhalve niet kon worden aangemerkt als strafvordering in de zin van art. 1 Sv Pro. De in de toelichting op het middel opgeworpen vraag of dit "schaduwen" ingevolge enige wettelijke bepaling was toegestaan, moet bevestigend worden beantwoord, aangezien blijkens de door de Rb. en het hof vastgestelde omstandigheden het "schaduwen" in het onderhavige geval geschiedde binnen het kader van de in art. 28 Politiewet Pro omschreven algemene taak van de politie om te zorgen voor - o.m. - de daadwerkelijke handhaving van de rechtsorde."
Bij dergelijk in het openbaar observeren mag de politie ook foto's maken.(50)
45. In het Zwolsman-arrest(51) overwoog de Hoge Raad:
"6.4.5. Het vorenstaande neemt niet weg dat de politie ingevolge art. 2 Politiewet Pro 1993 bevoegd is in de in 6.4.2 bedoelde fase [de fase voorafgaand aan die van de opsporing, WHV] handelingen te verrichten welke de in die bepaling aan haar opgedragen taak meebrengt, zoals het ter handhaving van de openbare orde geven van een bevel zich te verwijderen of onder zich nemen van voorwerpen (vgl. HR 24 oktober 1961, NJ 1962, 86; HR 22 februari 1977, NJ 1977, 288), observatie en schaduwen (vgl. HR 14 oktober 1986, NJ 1987, 564 en HR 14 oktober 1986, NJ 1988, 511) of het in het openbaar fotograferen van personen (vgl. HR 13 oktober 1992, NJ 1993, 223), en dat ook indien door zulke verrichtingen een beperkte inbreuk op de persoonlijke levenssfeer zou worden gemaakt, de globale taakomschrijving van art. 2 Politiewet Pro 1993 daarvoor een toereikende wettelijke grondslag biedt."
46. Geconcludeerd kan worden dat art. 2 Politiewet Pro in beperkte mate een grondslag biedt voor optreden dat als strafrechtelijke handhaving van de rechtsorde kan worden aangemerkt. Daarbij gaat het om het daadwerkelijk doen naleven van strafbepalingen en onderzoekshandelingen die nog niet als opsporingshandelingen kunnen worden getypeerd. Voor zover voor de bevoegdheid tot het verrichten van deze handelingen grondslag kan worden gevonden in art. 2 Politiewet Pro 1993, eventueel tezamen met andere wettelijke bepalingen, handelt de politie in de rechtmatige uitoefening van haar bediening(52) en levert verzet daartegen overtreding van art. 180 Sr Pro op of opzettelijk belemmeren, verijdelen of beletten van een handeling ondernomen ter uitvoering van een wettelijk voorschrift (art. 184 lid Pro 1, tweede deel, Sr), zoals in geval van assistentie van een deurwaarder bij ontruiming.(53) In de rechtspraak heb ik geen gevallen aangetroffen waarin het negeren van bevelen, gegeven ter strafrechtelijke handhaving van de rechtsorde, tot overtreding van art. 184 Sr Pro heeft geleid. Gelet op de verwantschap van de onderhavige bevoegdheden met opsporingsbevoegdheden alsmede op het uitzonderlijke karakter van door art. 184 Sr Pro gesanctioneerde, tot de verdachte gerichte vorderingen en bevelen houd ik het erop dat in genoemde bevoegdheden wel de bevoegdheid besloten ligt te bevelen of te vorderen tot datgene dat door daadwerkelijke aanwending van die bevoegdheden kan worden bereikt, maar dat daarnaast aan art. 2 Politiewet Pro niet een zelfstandige door art. 184 Sr Pro gesanctioneerde bevoegdheid kan worden ontleend tot het doen van bepaalde vorderingen of het geven van zekere bevelen ter daadwerkelijke handhaving van de strafrechtelijke rechtsorde. Voor zover het om aanwending van bevelen of vorderingen gericht tot verdachten gaat, zou voorts strafbaarheid van het weigeren het bevel op te volgen of aan de vordering te voldoen een inbreuk kunnen zijn op "the right not to incriminate oneself" zoals dat besloten ligt in art. 6 EVRM Pro.(54)
47. Art. 2 Politiewet Pro 1993 draagt de politie ook op hulp te verlenen aan hen die deze behoeven. In dat verband bepaalt art. 8, tweede lid, Politiewet 1993 dat de ambtenaar van politie die is aangesteld voor de uitvoering van de politietaak toegang heeft tot elke plaats, voor zover dat voor het verlenen van hulp aan hen die deze behoeven, redelijkerwijs nodig is. En de Ambtsinstructie voor de politie, de Koninklijke marechaussee en de buitengewoon opsporingsambtenaar(55) kent een apart hoofdstuk voor de hulpverlening (hoofdstuk 5). Naast een afzonderlijke bepaling voor gestoorde of dronken personen die een gevaar voor de openbare orde vormen (art. 25 Ai Pro) kent het een algemeen artikel 24 Ai Pro, dat de (politie)ambtenaar opdraagt te bewerkstelligen dat zieke of gewonde personen het ziekenhuis bereiken.
48. HR 21 maart 2000, LJN AA5255 vormt een illustratie van art. 8 Politiewet Pro. De volgende casus was aan de orde. Buurtbewoners meldden de politie dat zij gegil en brekend glas hoorden, de politie begaf zich naar het pand in kwestie. De agenten troffen in de deuropening een slachtoffer aan dat gewond was aan zijn been. Dat slachtoffer vertelde te zijn gestoken en dat de dader was gevlucht. De agenten gingen de woning binnen om te kijken of er meer slachtoffers waren. De Hoge Raad oordeelde die gang van zaken in overeenstemming met art. 8, tweede lid, Politiewet 1993 juncto art. 2 Politiewet Pro 1993 en art. 2, vierde lid, Awbi.(56) In de woning trof de politie vervolgens cocaïne aan die van het slachtoffer bleek te zijn. In cassatie werd geklaagd dat het Hof ten onrechte had overwogen dat de agenten de woning op grond van art. 96 Sv Pro mochten betreden. Die klacht was terecht voorgesteld, aldus de Hoge Raad, maar dat leidde niet tot bewijsuitsluiting, nu de politie op grond van de zojuist genoemde bepalingen uit de Politiewet de woning mocht betreden. Een vergelijkbaar geval was aan de orde in HR 16 september 2003, LJN AI1563. In de casus die aan deze uitspraak ten grondslag lag en die ik aan de conclusie ontleen, waren de politieagenten te hulp geroepen door een vrouw omdat haar echtgenoot tegen haar, haar kinderen en een aanwezige klusjesman zeer agressief was opgetreden. De echtgenoot had zich vervolgens opgesloten in de slaapkamer en weigerde eruit te komen. De politieagenten verzochten hem de deur te openen wat de man weigerde. Zij forceerden de deur van de slaapkamer, bevolen de echtgenoot de woning te verlaten en wezen hem op de gevolgen bij het niet opvolgen dat bevel. De verdachte weigerde aan het bevel te voldoen en zei zich met geweld tegen aanhouding te verzetten. Toen hij daadwerkelijk werd aangehouden verzette hij zich en mishandelde een agent. Het Hof oordeelde dat de verdachte zich had behoren te onderwerpen aan de gegeven aanwijzingen van de politie, nu hun optreden was ingegeven door de genoemde omstandigheden en redelijkerwijs geboden was. Het veroordeelde de man wegens mishandeling van een agent in functie. De Hoge Raad verwierp het middel tegen de verwerping van het verweer met de in art. 81 RO Pro bedoelde motivering.
49. Opnieuw gaat art. 2 Politiewet Pro 1993 in mijn ogen niet zover dat die bepaling in zijn algemeenheid zonder meer de basis kan vormen voor zelfstandige door art. 184 Sr Pro gesanctioneerde vorderingen of bevelen, gedaan of gegeven in het kader van de hulpverleningstaak. Geeft de politie in het kader van die taak bevelen, dan biedt het bepaalde in art. 2 Politiewet Pro 1993 wel een basis voor handelen in de rechtmatige uitoefening van de bediening en daarmee op grond van art. 180 Sr Pro voor strafbaarheid van verzet. Kortheidshalve verwijs ik naar hetgeen hiervoor onder nrs. 35-37 is uiteengezet over de bevoegdheden die kunnen worden afgeleid uit art. 2 Politiewet Pro 1993.
50. Ik keer terug naar de onderhavige zaak. Zoals hiervoor reeds aan de orde is geweest heeft het Hof zijn oordeel dat de door de politie gedane vordering de deur van de loods te openen was gedaan krachtens artikel 2 Politiewet Pro, gebaseerd op twee gronden: verlening van hulp aan de curator toen deze de toegang werd geweigerd, en daadwerkelijke handhaving van de rechtsorde, immers voortvloeiend uit een redelijk vermoeden van schuld aan overtreding van de art. 340 tot Pro en met 349 Sr door de in het afgesloten pand bevindende personen. Ik begin met de tweede grond.
51. Het geven aan verdachten van het bevel de deuren te openen ter daadwerkelijke handhaving van de rechtsorde roept de vraag op, of er een uitdrukkelijke wettelijke bepaling is waaraan de politieagenten de bevoegdheid tot het geven van dat bevel konden ontlenen. Zoals hiervoor immers is betoogd vormt art. 2 Politiewet Pro 1993 daartoe geen toereikende basis.
52. Het Wetboek van Strafvordering bevat niet een bepaling waarin in een dergelijke bevoegdheid is voorzien. Art. 55 lid 1 Sv Pro geeft een opsporingsambtenaar in geval van ontdekking op heterdaad de bevoegdheid ter aanhouding van de verdachte elke plaats te betreden met uitzondering van een woning zonder toestemming van de bewoner. Daaraan kan de opsporingsambtenaar met het oog op de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit die aan overheidsoptreden worden gesteld, de bevoegdheid ontlenen ter beperking van schade te bevelen of te vorderen dat de deur wordt geopend. Een uitdrukkelijke wettelijke grondslag voor een bevel of een vordering als bedoeld in art. 184 lid 1 Sr Pro valt echter in art. 55 Sv Pro niet te lezen.
53. Het optreden van de politieagenten ter verlening van hulp aan de curator toen deze de toegang werd geweigerd, roept de vraag op of de politieambtenaren in het kader van het verlenen van hulp op grond van art. 2 Politiewet Pro 1993 de bevoegdheid hadden om te vorderen de deur te openen.
54. Van hulpverlening in algemene zin is in casu geen sprake. Het Hof heeft feitelijk niet vastgesteld dat er sprake was van een (dreigend) ernstig en onmiddellijk gevaar voor de veiligheid van personen of goederen. Dan zou immers betoogd kunnen worden dat de agenten de bevoegdheid tot het vorderen van het openen van de deur bij de uitvoering van die hen bij art. 2 Politiewet Pro 1993 opgedragen taak aan art. 8 lid 2 Politiewet Pro 1993 hadden kunnen ontlenen.
55. Het moet er dus voor worden gehouden dat het Hof het oog heeft gehad op het verlenen van hulp door de politie aan de curator die samenhangt met de (daadwerkelijke) handhaving van de rechtsorde. Om deze vorm van hulpverlening beter te kunnen duiden, ga ik eerst in op de positie van de curator.
56. De rol van de curator is omschreven in de Faillissementswet. Hij draagt zorg voor de afwikkeling van het faillissement. Zijn taken zijn omschreven in art. 68, eerste lid, Fw:
De curator is belast met het beheer en de vereffening van de failliete boedel.
Deze algemene beheerstaak valt uiteen in een aantal nader te omschrijven activiteiten, zoals vergaren van de boedel, bewaren van de boedel en zorgen dat geen vermogensbestanddelen verdwijnen (art. 92 Fw Pro), beschrijven en waarderen van de boedel en zijn bestanddelen (art. 94 Fw Pro) en opmaken van een staat van baten en schulden (art.96 Fw Pro).(57) Voor de uitoefening van zijn taken zijn de curator in de Faillissementswet diverse bevoegdheden toegedeeld. De grondslag voor de bevoegdheid van de curator om zijn werkzaamheden uit te voeren ligt in het faillissementsvonnis waarbij hij is benoemd.(58) Voor de uitoefening van zijn taken heeft de Faillissementswet de curator diverse bevoegdheden toebedeeld. Zo mag de curator het bedrijf van de gefailleerde voortzetten (art. 98 Fw Pro), opent hij de aan de gefailleerde gerichte poststukken (art. 99 Fw Pro) en mag hij onder omstandigheden goederen vervreemden (art. 101 Fw Pro).
57. Een andere bevoegdheid wordt de curator gegeven in art. 93a Fw. Dit artikel luidt:
De curator heeft toegang tot elke plaats, voorzover dat redelijkerwijs voor de vervulling van zijn taak nodig is. De rechter-commissaris is bevoegd tot het geven van een machtiging als bedoeld in artikel 2 van Pro de Algemene wet op het binnentreden.
58. Deze bevoegdheid van de curator moet worden gezien in het licht van de eerder genoemde taken die de Faillissementswet hem opdraagt. Een aantal taken dat hem is opgedragen, zal hij zo spoedig mogelijk dienen te verrichten. Zo schrijft art. 92 Fw Pro voor dat de curator "dadelijk na de aanvaarding van zijn betrekking" zorgt voor de bewaring van de boedel, art. 94 Fw Pro dat de curator "zo spoedig mogelijk" overgaat tot het opmaken van een beschrijving van de failliete boedel en art. 96 Fw Pro dat "dadelijk na de beschrijving van de boedel" de curator overgaat tot het opmaken van een staat van baten en schulden.
59. Kortom, de curator dient met gezwinde spoed te handelen. Die spoed is nodig om te voorkomen dat de schuldenaar de boeken alsnog wijzigt of bijwerkt.(59) Met name art. 92 Fw Pro brengt mee dat de curator zich onverwijld begeeft naar de woning en het kantoor van de gefailleerde om te voorkomen dat bescheiden, gegevensdragers etc. aan de boedel kunnen worden onttrokken.(60) Art. 93a Fw vloeit dus voort uit zijn wettelijke taken. De curator zou zijn werkzaamheden immers niet goed kunnen verrichten als hij geen toegang zou hebben tot elke plaats die hij redelijkerwijs voor de vervulling van zijn taak moet betreden.
60. Dat betekent ook dat de curator zijn toegang tot die plaatsen onder omstandigheden moet kunnen afdwingen. Hij kan zijn werk immers niet goed verrichten als hem de toegang tot bijvoorbeeld het kantoor van de failliet door deze of anderen ontzegd kan worden.(61) Het ligt dan voor de hand dat hij daartoe de hulp van de politie kan inroepen, net zoals de deurwaarder bij de executie(62), al dan niet door tussenkomst van de burgemeester, de hulp van de sterke arm kan inroepen (art. 444 e.v. 595, 812 Rv)(63), ook al is geen sprake van binnentreden zonder toestemming van de bewoner in welk geval art. 9 Awbi Pro in bijstand aan de curator van de sterke arm voorziet(64) De bevoegdheid van de politie tot het daadwerkelijk verschaffen van de toegang berust dan op het verlenen van hulp ter daadwerkelijke handhaving van de rechtsorde.
61. De assistentie van de politie aan de curator kan bestaan in het daadwerkelijk verschaffen van de toegang. Teneinde escalatie en/of schade te voorkomen zal de politie gelet op de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit zo mogelijk eerst moeten vragen de deur te openen en/of daartoe opdracht geven. Zoals hiervoor reeds is uiteengezet ligt in de bevoegdheid tot hulpverlening echter niet besloten dat een door art. 184 Sr Pro gesanctioneerd bevel kan worden geven. Dat strookt in een geval als het onderhavige met de omstandigheid dat het negeren van een bevel van de curator de deur te openen niet strafbaar is. Dan ligt het immers niet zonder meer voor de hand dat het negeren van een bevel van de hem te hulp komende politie wel strafbaar zou zijn.(65) Daar komt in het onderhavige geval nog bij dat, zoals het Hof heeft vastgesteld, het bevel de deur te openen niet alleen werd gegeven om de curator toegang te verschaffen maar ook werd gericht tot verdachten om toegang te krijgen tot een plaats waar mogelijk strafbare feiten werden gepleegd. Zoals hiervoor is uiteengezet biedt art. 2 Politiewet Pro 1993 in het kader van de strafrechtelijke handhaving van de rechtsorde onvoldoende grondslag voor de strafbaarheid van het niet opvolgen van een bevel als het onderhavige. Daarmee zou op gespannen voet staan dat het weigeren het bevel op te volgen toch strafbaar zou zijn. Dat zou immers kunnen worden gezien als een inbreuk op "the right not to incriminate oneself" zoals dat besloten ligt in art. 6 EVRM Pro.
62. Het voorgaande brengt mij tot de conclusie dat noch de omstandigheid dat de politie door het verlenen van hulp heeft gehandeld binnen de haar in artikel 2 van Pro de Politiewet 1993 gegeven bevoegdheid, noch de omstandigheid dat de politie handelde ter strafrechtelijke handhaving van de rechtsorde meebrengt dat de tot de verdachte gerichte vordering de deur te openen is gegeven krachtens een wettelijk voorschrift als bedoeld in art. 184 lid 1 Sr Pro. Het Hof heeft zijn oordeel dat die vordering wel is gedaan krachtens een wettelijk voorschrift in vorenbedoelde zin derhalve onvoldoende met redenen omkleed dan wel blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het begrip ""krachtens een wettelijk voorschrift" als bedoeld in art. 184 lid 1 Sr Pro.
63. De in de toelichting vervatte klacht dat de in de bewezenverklaring genoemde artikelen 340 tot en met 349 Sr geen bevoegdheden aan opsporingsambtenaren verlenen is eveneens terecht voorgesteld. Het Wetboek van Strafrecht geeft geen strafvorderlijke bevoegdheden.(66)
64. Het middel slaagt. Omdat uit het voorgaande voortvloeit dat het onderhavige bevel niet is gegeven krachtens enig wettelijk voorschrift kan de verdachte doelmatigheidshalve worden vrijgesproken.
65. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen waarop het bestreden arrest zou dienen te worden vernietigd.
66. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot vrijspraak van het aan de verdachte tenlastegelegde..
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Deze zaak ligt anders dan HR 7 november 2006, LJN AU8060 waarin de vraag speelde of degene die het bevel gaf een persoon was die krachtens wettelijk voorschrift met enige openbare dienst was belast. Die vraag werd door de Hoge Raad ontkennend beantwoord.
2 Zie F.C.M.A. Michiels in: F.C.M.A. Michiels e.a., Artikelsgewijs commentaar Politiewet 1993, 's-Gravenhage 1997, pp. 37-38.
3 Verslag van de commissie ter bestudering van het politievraagstuk,
s'-Gravenhage 1951.
4 Verslag, p. 14 en 254.
5 Verslag, pp. 224-225.
6 Verslag, pp. 225-226.
7 Verslag, p. 130.
8 Verslag, pp. 131-132.
9 Verslag, p. 136.
10 Verslag, p. 137.
11 Verslag, p. 106.
12 Verslag, pp.109-110.
13 Verslag, p. 134.
14 Verslag, p. 135.
15 Verslag, p. 137.
16 Verslag, p. 382.
17 Verslag, p. 388.
18 Verslag, p. 382.
19 In het oorspronkelijke voorstel genummerd als art. 27, zie Kamerstukken II, 1953-1954, 3525, nr. 2, p. 3, rechterkolom.
20 Kamerstukken II, 1953-1954, 3525, nr. 3, p. 13, rechterkolom.
21 Kamerstukken II, 1953-1954, 3525, nr. 3, p. 13, rechterkolom.
22 Kamerstukken II, 1954-1955, 3525, voorlopig verslag, nr. 5, p. 12, rechterkolom.
23 Kamerstukken II, 1954-1955, 3525, memorie van antwoord, nr. 7, p. 13, rechterkolom.
24 Kamerstukken II, 1953-1954, 3525, nr. 3, p. 13, rechterkolom.
25 Zie over de vele facetten van dat begrip H.Ph.J.A.M. Hennekes, De handhaving van de openbare orde in de gemeente, Preadvies NJV 1985, p. 7-44.
26 Kamerstukken II, 1953-1954, 3525, handelingen, 58e vergadering 29 maart 1957, p. 2457, rechterkolom.
27 Kamerstukken II, 1991-1992, 22 562, memorie van toelichting, nr. 3. p. 34.
28 Idem.
29 Kamerstukken II, 1980-1981, 16 812. Bij brief van 27 december 1985 (Kamerstukken II, 1980-1981, 16 812, nr. 7) is dit voorstel ingetrokken.
30 Kamerstukken II, 1980-1981, 16 812, memorie van toelichting, nr. 3, p. 6.
31 Michiels, a.w., p. 86.
32 Kamerstukken II, 1956-1957, 3525, handelingen, 58e vergadering 29 maart 1957, p. 2466, linkerkolom. De Minister van Justitie Samkalden noemt deze bepaling "een stukje poëzie in het recht".
33 Kamerstukken II, 1980-1981, 16 182, Memorie van Toelichting, nr. 3. p. 9.
34 Kamerstukken II, 1991-1992, 22 562, Memorie van Toelichting, nr. 3. p. 34.
35 Kamerstukken II, 1991-1992, 22 562, Memorie van Toelichting, nr. 3. p. 34-35.
36 Zo ook D.J. Elzinga, P.H.S. van Rest en J. de Valk, Het Nederlandse politierecht, Zwolle 1995, p. 83.
37 In gelijke zin F.C.M.A. Michiels in: F.C.M.A. Michiels e.a., Artikelsgewijs commentaar Politiewet 1993, 's-Gravenhage 1997, p. 38 e.v. en D.J. Elzinga, P.H.S. van Rest en J. de Valk, Het Nederlandse politierecht, Zwolle 1995, p. 43.
38 F.C.M.A. Michiels in: F.C.M.A. Michiels e.a., Artikelsgewijs commentaar Politiewet 1993, 's-Gravenhage 1997, p. 40.
39 Zo ook D.J. Elzinga, P.H.S. van Rest en J. de Valk, Het Nederlandse politierecht, Zwolle 1995, p. 83
40 Zie ook B.M.J van der Meulen, Ordehandhaving (actoren, instrumenten, waarborgen), Kluwer Deventer 1993, p. 77 en J.J.H. Suyver, De zeggenschap over het politieorgaan naar Nederlands recht, diss. Leiden 1976, p. 69, waarnaar Michiels verwijst.
41 Michiels, a.w. p. 45. In dezelfde zin Hennekens, a.w., p. 60 e.v.
42 Van der Meulen, a.w., p. 83, 84.
43 HR 28 oktober 1895, W 6730, Noyon-Langemeijer-Remmelink, Het Wetboek van Strafrecht, art. 184, aant. 4 (suppl. 127, juni 2004).
44 In HR 7 november 2006, LJN AU8060 laat de Hoge Raad in het midden of art. 7 ARV Pro voldoende grondslag biedt voor het geven van een bevel krachtens wettelijk voorschrift als bedoeld in art. 184 lid 1 Sr Pro.
45 Zie D.J. Elzinga, P.H.S. van Rest en J. de Valk, Het Nederlandse politierecht, Zwolle 1995, p. 86-88 voor vormen van optreden waarvoor art. 2 Politiewet Pro 1993 in het kader van de openbare orde in hun ogen geen basis biedt, zoals vrijheidsbeneming en binnentreden tegen de wil van de bewoner.
46 Zie reeds HR 19 maart 1917, W 10108, waar het ging om daadwerkelijk doen naleven van een APV-bepaling.
47 Suyver, p. 73
48 D.J. Elzinga, P.H.S. van Rest en J. de Valk, Het Nederlandse politierecht, Zwolle 1995, p. 83.
49 Zie ook de uitspraak in de zaak tegen de medeverdachte HR 14 oktober 1986, NJ 1987, 564.
50 HR 13 oktober 1992, NJ 1993, 223.
51 HR 19 december 1995, NJ 1996, 249.
52 Zie ook Hennekens, a.w. p. 56, die een algemene taakomschrijving zoals in art. 2 Politiewet Pro 1993 daartoe voldoende acht.
53 Vgl. art. 444 en Pro 595 Rv en HR 25 juni 2002, NJ 2002, 568.
54 EHRM 25 februari 1993, NJ 1993, 485, m. nt. Knigge (Funke tegen Frankrijk), EHRM 8 februari 1996, NJ 1996, 725, m. nt. Kn (John Murray tegen het Verenigd Koninkrijk), EHRM 17 december 1996, NJ 1997, 699, m. nt. Kn (Saunders tegen het Verenigd Koninkrijk).
55 Stb. 1994, 275.
56 Van 1 oktober 1994 tot en met 27 mei 1999 luidde art. 2, vierde lid, Awbi als volgt: Een schriftelijke machtiging als bedoeld in het eerste lid is niet vereist, indien ter voorkoming of bestrijding van ernstig en onmiddellijk gevaar voor de veiligheid van personen of goederen terstond in de woning moet worden binnengetreden. Sinds 28 mei 1999 staat deze bepaling in lid 3 van art. 2 Awbi Pro.
57 Zie Polak-Wessels, Insolventierecht, Bestuur en beheer na faillietverklaring, deel IV, Kluwer Deventer 2001, par. 4090, p. 48,49.
58 Polak-Wessels, Insolventierecht IV, par. 4105, p. 58.
59 Aldus de Memorie van Toelichting op art. 92 zoals Pro aangehaald in: Polak-Wessels, Insolventierecht IV, par. 4343, p. 196.
60 Polak-Wessels, Insolventierecht IV, par. 4345, p. 197.
61 Zie in deze zin ook een uitspraak van het Hof Arnhem, 26 januari 1988, NJ 1988, 900.
62 Met uitzondering van lijfsdwang.
63 Zie A.I.M. van Mierlo, Groene serie Privaatrecht, Rechtvordering, ad art. 444 Rv Pro, en J.A. Gieske in T&C Burgerlijke rechtsvordering, 2e druk, p. 660, die verwijst naar art. 2 Politiewet Pro 1993.
64 Polak-Wessels, Insolventierecht IV, par. 4362, p. 205.
65 Zie in dit verband Hennekens, a.w., p. 60, die betoogt dat art. 184 Sr Pro het oog heeft op bevelen gegeven krachtens een wettelijk voorschrift waarbij een verplichting voor de burger wordt gecreëerd.
66 Het in Tekst en Commentaar (5e druk, aant. 8 op art. 184, p. 766) aangehaalde arrest HR 12 november 1963, NJ 1964, 205 ziet niet op een bevel gedaan krachtens wettelijk voorschrift, maar op art. 180 Sr Pro, het gewelddadig verzet tegen een ambtenaar in de rechtmatige uitoefening van zijn bediening.