Conclusie
Nr. 00327/06 E
Mr Machielse
Zitting 21 november 2006
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het Gerechtshof te 's-Gravenhage heeft verdachte op 18 mei 2005 ter zake 1. "overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 20 van Pro de Drank- en Horecawet, begaan door een rechtspersoon", 2. "overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 20 van Pro de Drank- en Horecawet, begaan door een rechtspersoon" en 3. "overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 20 van Pro de Drank- en Horecawet, begaan door een rechtspersoon" veroordeeld tot het betalen van veertien geldboetes van elk €100,-.
2. Namens verdachte heeft Mr A.H. Westendorp, advocaat te 's-Gravenhage, cassatie ingesteld. Mr A.J. Sol, advocaat te Terneuzen, heeft een schriftuur ingezonden houdende twee middelen van cassatie. Deze zaak hangt samen met de zaak met nummer 00330/06 waarin ik vandaag eveneens concludeer.
3.1. Onderhavige zaak betreft twee gevoegde zaken waarvan de éne (feit 1) betrekking heeft op het verstrekken op 13 september 2003 van sterke drank aan personen jonger dan 18 jaar en waarvan de andere (feiten 2 en 3) betrekking heeft op het verstrekken van alcoholhoudende drank aan een persoon jonger dan 16 jaar (feit 2) en op het verstrekken van sterke drank aan personen jonger dan 18 jaar (feit 3), beide op 29 mei 2004.
3.2. Het eerste middel klaagt dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat verdachte sterke drank in de zin van art. 1 lid 1 van Pro de Drank- en Horecawet heeft geschonken nu het een mix betrof van een sterke drank met een andere alcoholvrije drank.
3.3. In hoger beroep heeft de raadsman aangevoerd dat het verstrekken van sterke drank niet kan worden bewezenverklaard, omdat er steeds sprake is geweest van het mixen van een sterke drank met een niet-alcoholhoudende drank, waardoor er niet meer kan worden gesproken van een sterke drank. Uit de stukken blijkt niet van een in dit verband gevoerd verweer tegen het in feit 2 bedoelde verstrekken van alcoholhoudende drank, zodat ook het middel kennelijk slechts betrekking heeft op de feiten 1 en 3. Het middel is kennelijk ook niet gericht tegen de bewezenverklaring van feit 1 en 3 voor zover het betreft de verstrekking van het kant-en-klare mixdrankje "Boswandeling", dat zelf 15% alcohol bevat, en tegen de bewezenverklaring van feit 3 voorzover het bovendien betreft de verstrekking van pure "Malibu". .
3.4. Het Hof heeft het in dit verband gevoerde verweer als volgt samengevat en verworpen:
"(..) Voorts heeft hij aangevoerd dat niet bewezen kan worden dat sterke drank is verstrekt, nu het gaat om de verstrekking van ter plaatse, al dan niet met behulp van een postmixapparaat, vervaardigde mixdrankjes (..).
Het Hof verwerpt dit verweer (..)
Voor het bewijs dat sterke drank is verstrekt, is voldoende dat wordt vastgesteld dat de drank die wordt verstrekt, geheel of ten dele afkomstig is uit een fles sterke drank. Anders dient per glas van verstrekte drank het alcoholpercentage te worden bepaald, aangezien het alcoholpercentage afhankelijk is van de mengverhouding; bij een mixapparaat kan de verstrekker de mengverhouding bepalen. Hierdoor zou de door de wetgever beoogde bescherming van minderjarigen tegen alcohol illusoir worden."
3.5. Het middel komt tegen deze verwerping op en stelt onder meer dat zij ten onrechte een onderscheid maakt met de wel toegestane verkoop van kant-en-klaar gemixte drankjes als bacardi-breezer, waarin eveneens sterke drank met frisdrank is gemixt. Het enige onderscheid is dat in dit geval de mix ter plekke plaatsvindt.
3.6. Reeds voor de invoering van de Drank- en Horecawet per 1 november 1967 (Stb. 1964, 386) bestond het verbod bedrijfsmatig alcoholische dranken en sterke dranken aan minderjarigen te verstrekken. De huidige artikelleden 1 en 2 van art. 20 van Pro de Drank- en Horecawet verbieden in vergelijkbare bewoordingen respectievelijk het verstrekken van alcoholische dranken aan personen jonger dan 16 jaar en het verstrekken van sterke drank aan personen jonger dan 18 jaar. Zij luidden ten tijde van de bewezenverklaarde feiten en thans nog als volgt:
"1. Het is verboden bedrijfsmatig of anders dan om niet alcoholhoudende drank te verstrekken aan een persoon van wie niet is vastgesteld dat deze de leeftijd van 16 jaar heeft bereikt. Onder verstrekken als bedoeld in de eerste volzin wordt eveneens begrepen het verstrekken van alcoholhoudende drank aan een persoon van wie is vastgesteld dat deze de leeftijd van 16 jaar heeft bereikt, welke drank echter kennelijk bestemd is voor een persoon van wie niet is vastgesteld dat deze de leeftijd van 16 jaar heeft bereikt.
2. Het is verboden bedrijfsmatig of anders dan om niet sterke drank te verstrekken aan een persoon van wie niet is vastgesteld dat deze de leeftijd van 18 jaar heeft bereikt. Onder verstrekken als bedoeld in de eerste volzin wordt eveneens begrepen het verstrekken van sterke drank aan een persoon van wie is vastgesteld dat deze de leeftijd van 18 jaar heeft bereikt, welke drank echter kennelijk bestemd is voor een persoon van wie niet is vastgesteld dat deze de leeftijd van 18 jaar heeft bereikt."
3.7. Art. 1 lid 1 Drank Pro- en Horecawet verstaat onder sterke drank "de drank, die bij een temperatuur van twintig graden Celsius voor vijftien of meer volumeprocenten uit alcohol bestaat, met uitzondering van wijn" en verstaat onder alcoholische drank "de drank, die bij een temperatuur van twintig graden Celsius voor meer dan een half volumeprocent uit alcohol bestaat." Zwak-alcoholhoudende drank is alle alcoholhoudende drank, met uitzondering van sterke drank.
3.8. Bij wet van 13 april 2000 tot wijziging van de Drank- en Horecawet is de handhaving van de Drank- en Horecawet aangescherpt. Meest belangrijke speerpunt is geweest het voorkomen van individuele en maatschappelijke risico's van alcoholgebruik en de verplichte vaststelling van de leeftijd van jongeren bij het verstrekken van alcoholische en sterke drank. De memorie van toelichting op de genoemde grote wijziging van de Drank-en Horecawet laat niet onverhuld dat de wetgever met deze wet in belangrijke mate de gezondheidsrisico's van jongeren voor ogen heeft gehad(1):
"Centrale doelstelling van het alcoholmatigingsbeleid is de preventie van gezondheidsrisico's en maatschappelijke problemen die voortvloeien uit het gebruik van alcohol. Overwegingen van volksgezondheid, jeugdbescherming, verkeersveiligheid, criminaliteitspreventie en openbare orde en veiligheid staan hierbij voorop.
Kanalisering van de alcoholdistributie is, naast consumentenvoorlichting, hulpverlening, zelfregulering van de reclame en accijnsheffing, een belangrijk instrument om te komen tot alcoholmatiging en preventie van misbruik. Aanbodbeperkingen van alcoholhoudende dranken vormen dan ook een logisch onderdeel van het alcoholmatigingsbeleid. Alcohol is immers een riskant product, waarvan de verstrekking een bijzondere verantwoordelijkheid vereist.
Deze wijziging van de Drank- en Horecawet is dan ook één van de beleidsinstrumenten in het kader van het alcoholmatigingsbeleid van de regering. Door het stellen van enkele nieuwe normen en het aanscherpen van sommige bestaande regels, wordt een bijdrage geleverd aan de preventie van individuele en maatschappelijke risico's van drinken. De maatregelen in het wetsvoorstel zijn zowel gericht op matiging van het alcoholgebruik in het algemeen als op het voorkomen van misbruik in specifieke risicosituaties en door bepaalde kwetsbare groepen, zoals bijvoorbeeld jongeren.
(..)
Tot voor enkele jaren leek het erop dat het percentage drinkende jongeren dalende was. Uit onder meer het in juni 1997 verschenen "Peilstations-onderzoek" onder scholieren van 12 jaar en ouder (Trimbos-instituut, 1997) blijkt echter dat het percentage respondenten dat zegt ooit alcohol gebruikt te hebben weer is gestegen. In 1996 zegt 52% in de laatste vier weken alcohol te hebben gedronken; 30% van de drinkende scholieren dronk bij de laatste gelegenheid meer dan vier glazen. De hoogste alcoholconsumptie in dit onderzoek werd gevonden onder jongens van 16 en 17 jaar. Niet alleen is het percentage drinkers onder hen het hoogst, ook drinken zij - naar eigen zeggen - het vaakst en de meeste glazen per keer.
De verwachting bestaat dat - zonder extra maatregelen - het alcoholgebruik onder jongeren de komende jaren verder zal toenemen. Deskundigen vrezen onder meer een stijging van het gebruik van alcoholhoudende fruitdranken, ook wel "alcopops" genoemd. Deze drankjes, die speciaal op jongeren zijn gericht, zijn recent in ons land geïntroduceerd. In Australië, het Verenigd Koninkrijk en Zweden zijn "alcopops" binnen korte tijd bijzonder populair geworden.
In het rapport "Volksgezondheid Toekomst Verkenning 1997" wordt gesteld dat de recente stijging van het percentage overmatige drinkers onder de jeugd een ongunstige ontwikkeling is. De cijfers maken, aldus het rapport, duidelijk dat specifieke aandacht voor jongeren nodig is: "De risicofactoren van nu zijn de ziekten van morgen.".
Overigens zij hier benadrukt dat ik niet van mening ben dat jongeren onder de 16 jaar helemaal niet zouden mogen drinken, bijvoorbeeld in de huiselijke kring of op een feestje bij vrienden thuis. Dat gebeurt dan namelijk onder verantwoordelijkheid van de ouders, opvoeders of andere volwassenen. Bij deze wettelijke bepaling gaat het alleen om het effectiever maken van het huidige verbod op de commerciële verstrekking aan personen jonger dan 16 of 18 jaar voor gebruik ter plaatse of elders.
Ik ben wel tot het inzicht gekomen dat het vanuit een oogpunt van jeugdbescherming van groot belang is dat aan de wettelijke leeftijdsnormen van ten minste 16, respectievelijk 18 jaar, voor het verstrekken van alcoholhoudende drank, onderscheidenlijk sterke drank, strikt de hand moet worden gehouden. Anders gesteld: de naleving en handhaving behoeft sterke verbetering. Een optimale naleving en effectieve handhaving van leeftijdsgrenzen is in het algemeen echter geen eenvoudige zaak. Met de naleving van de 16/18 jaar-grenzen blijkt het momenteel in elk geval niet best gesteld te zijn. Ook de handhaving laat nogal wat te wensen over.
Zonder verplichte leeftijdscontrole is een en ander ook problematisch, zo blijkt uit de praktijk. Het college van procureurs-generaal heeft aangegeven dat een deugdelijke controle, vooraf en ter plaatse, door de verstrekker op de leeftijd van de aspirant-koper/consument een conditio sine qua non is voor een optimale naleving en een effectieve handhaving.
De regering onderschrijft deze zienswijze ten volle en stelt dan ook een wettelijke regeling voor die inhoudt dat geen alcoholhoudende drank, respectievelijk sterke drank, mag worden verstrekt aan een persoon van wie niet is vastgesteld dat deze de leeftijd van 16, respectievelijk 18 jaar, heeft bereikt. Zo'n benadering werkt remmend op al te jonge kinderen en er gaat ook een duidelijke signaalfunctie van uit. Dat is van niet gering belang. Immers, hoe jonger men (veel) gaat drinken, des te groter is de kans op het (eerder) ontstaan van alcoholproblemen. Oók is een feit dat alcoholgebruik door jongeren, vaker dan bij ouderen, leidt tot agressief gedrag en vandalisme. Bovendien zijn er positieve neveneffecten in de sfeer van de drugspreventie. Als jongeren namelijk op hogere leeftijd gaan drinken en roken, is de kans dat zij soft drugs gaan gebruiken kleiner. Daarom ook is in de Verenigde Staten vermindering van het gebruik van alcohol en tabak door minderjarigen de allerhoogste prioriteit van de "National Drug Control Strategy.
Ten einde te voorkomen dat een ieder die alcoholhoudende drank wil kopen op leeftijd zou moeten worden gecontroleerd, is bepaald dat de leeftijd niet behoeft te worden vastgesteld als betrokkene duidelijk ouder is dan 16, respectievelijk 18 jaar. Kortom, bij twijfel omtrent de leeftijd van de klant hoort deze te worden vastgesteld; als de vereiste leeftijd onmiskenbaar is bereikt, kan zonder meer worden verstrekt."
3.9. In de kern gaat het hier mijns inziens om een discussie tussen waarheid en handhaving. Bij het mixen valt te verwachten dat de verstrekte drank minder dan 15% alcohol bevat, maar zeker is dat niet en handhaving wordt onmogelijk als dat steeds per glas moet worden onderzocht. In het belang van het terugdringen van het alcoholgebruik door jongeren zou een verbod sterke drank te mengen met andere dranken in de Drank- en Horecawet niet hebben misstaan. Maar nu een dergelijk verbod niet in de wet is opgenomen is de vraag of in de wetsgeschiedenis aanknopingspunten te vinden zijn voor een dusdanige uitleg dat onder "sterke drank" ook te begrijpen is een mengsel van sterke drank en niet-alcoholhoudende drank.
3.10. In ieder geval is wel duidelijk dat de zogenaamde alcopops niet als sterke drank werden beschouwd. Het oorspronkelijke wetsvoorstel voorzag in een derde lid van artikel 15 waarin Pro met betrekking tot de verkoop van zwak-alcoholhoudende dranken in bijvoorbeeld levensmiddelenwinkels was bepaald dat deze zodanig in de besloten ruimte geplaatst moesten worden dat deze dranken voor het publiek duidelijk te onderscheiden zouden zijn van alcoholvrije dranken. Zo zou, aldus de memorie van toelichting, gewaarborgd zijn dat alcopops en andere modieuze drankjes, die nogal eens kunnen lijken op flesjes limonade, blikjes fris of energiedrank, in het schap bij het bier en de wijn worden geplaatst.(2) Daaruit is op te maken dat de minister er in ieder geval van uitging dat deze gebottelde alcopops zwak alcoholische dranken waren, die in bijvoorbeeld supermarkten zouden mogen worden verkocht. De verkoop van sterke drank was immers beperkt tot slijterijen.(3) In het schriftelijk overleg wezen leden van de SP-fractie erop dat het onderscheid tussen sterke drank en zwakke alcoholhoudende drank kunstmatig is geworden door de introductie van de zogenaamde mixdranken.(4) Tijdens de mondelinge beraadslagingen keerde dit onderwerp terug.(5) Interessant is de vraag die de heer Rouvoet aan de minister stelde:
"Kan de minister bevestigen dat barkeepers in discotheken en andere grote dansgelegenheden eraan gehouden zijn om bij het verstrekken van sterke drank, zoals mixdranken, aan de hand van een document de leeftijd te controleren? Ik krijg dit graag expliciet bevestigd." (6)
De minister antwoordde:
"De heer Rouvoet vroeg of het de bedoeling is dat bij discotheken barkeepers de controle op de leeftijd verrichten. Het antwoord daarop luidt bevestigend. Dat geldt voor dranken met meer dan 15% alcohol. Een groot deel van die mixdrankjes valt daar niet onder." (7)
3.11. De minister maakt geen onderscheid naar de plaats waar de mixdrank is gemengd. Zij wijst voor het onderscheid tussen sterke drank en zwakke alcoholhoudende drank enkel op het alcoholpercentage.
Ik kan mij eerlijk gezegd niet aan de indruk onttrekken dat in het debat in de volksvertegenwoordiging gebottelde mixdranken en ter plekke, in de horeca, gemengde drankjes over één kam werden geschoren. Als er sprake was van meer dan 15 procent alcohol ging het om sterke drank, was het minder, dan om zwak-alcoholhoudende drank.
Klaarblijkelijk vormt het alcoholpercentage van mixdrank het enige criterium om uit te maken of het om sterke drank gaat of niet. Nergens in de wetsgeschiedenis is een aanknopingspunt te vinden voor de gedachte dat de kwalitatieve samenstelling en niet de kwantitatieve voor de indeling van een mixdrank beslissend is. Met betrekking tot alcopops is wel duidelijk uit de wetsgeschiedenis gebleken dat deze als zwak-alcoholhoudende dranken worden beschouwd. Ik heb in de wetsgeschiedenis evenmin aanwijzingen gevonden voor de stelling dat mixdranken die in horecagelegenheden worden gemengd een ernstiger risico voor de jeugd vormen dan de alcopops, breezers etc. die in bottelarijen worden gefabriceerd en die in supermarkten vrij verkrijgbaar zijn. Integendeel, in de wetsgeschiedenis is herhaaldelijk gewezen op de gevaren voor de jeugd die juist met de verkrijgbaarheid van alcopops verbonden zijn. Van een onderscheid in dit opzicht al naar gelang de plaats waar de mengsels worden gemaakt is mij niet kunnen blijken.(8)
Het bovenstaande voert mij tot de slotsom dat de woorden "sterke drank" in de tenlastelegging, welke kennelijk zijn ontleend aan artikel 20 lid 2 Drank Pro en Horecawet en dienovereenkomstig zullen moeten worden uitgelegd, veronderstellen dat het alcoholpercentage van de drank die is verstrekt de 15% te boven gaat.
Het eerste middel lijkt mij gegrond te zijn.
4.1. Het tweede middel behelst meerdere klachten. De eerste klacht komt erop neer dat de Drank- en Horecawet vereist dat de leeftijd van de consumenten wordt vastgesteld en klaagt dat nu dit door de verbalisanten niet is gedaan het Hof ten onrechte tot een bewezenverklaring is gekomen. De tweede klacht houdt in dat uit de bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat verdachte de leeftijd van consumenten niet zou hebben gecontroleerd. De derde klacht houdt in dat de verdediging door het ontbreken van identiteitsgegevens van de consumenten, niet in staat is het relaas van de verbalisanten gemotiveerd te weerspreken.
4.2. Het Hof heeft een met het tweede middel verband houdend verweer als volgt samengevat en verworpen:
"De raadsman van de verdachte heeft aangevoerd dat niet bewezen kan worden dat de verdachte de leeftijdsregels voor het verstrekken van alcoholhoudende en sterke drank heeft overtreden, nu hij niet in de gelegenheid is gesteld om te controleren of de verbalisanten dit juist hebben geverbaliseerd. (..)
Het hof verwerpt dit verweer.
Ingevolge de wettelijke regeling mag een bedrijfsmatige verstrekker van alcoholhoudende, onderscheidenlijk sterke drank, deze niet verstrekken aan een persoon van wie niet is vastgesteld dat deze de daarvoor vereiste leeftijd heeft bereikt. Voor het bewijs daarvan behoeft de leeftijd van de afnemers niet te worden vastgesteld; voldoende is dat opsporingsambtenaren op grond van hun ervaring constateren dat van de betreffende persoon niet onmiskenbaar duidelijk is dat deze de vereiste leeftijd heeft bereikt en dat vaststaat dat door de bedrijfsmatige verstrekker geen controle heeft plaatsgevonden. (..)"
4.3. Het vierde lid van artikel 20 van Pro de Drank-en Horecawet luidt als volgt:
"De vaststelling, bedoeld in het eerste tot en met derde lid, blijft achterwege, indien het een persoon betreft die onmiskenbaar de vereiste leeftijd heeft bereikt. De vaststelling geschiedt aan de hand van een document als bedoeld in artikel 1, eerste lid, van de Wet op de identificatieplicht, dan wel een bij of krachtens algemene maatregel van bestuur aangewezen document."
5.4. De eerste klacht komt er zoals gezegd op neer dat de Drank- en Horecawet vereist dat de leeftijd van de consumenten wordt vastgesteld en klaagt dat nu dit door de verbalisanten niet is gedaan het Hof ten onrechte tot een bewezenverklaring is gekomen. Een daartoe strekkend verweer is blijkens de overgelegde pleitnota in andere bewoordingen ook in hoger beroep gevoerd.
4.5. Zowel uit de tekst van de wet als uit de wetsgeschiedenis moet worden afgeleid dat artikel 20 leden Pro 1 en 2 van de Drank- en Horecawet betekenen dat steeds de leeftijd van een consument moet worden gecontroleerd wanneer die niet onmiskenbaar oud genoeg is. De steller van het middel doet het voorkomen alsof voor een bewezenverklaring de werkelijke leeftijd moet worden vastgesteld. Daarmee stelt hij een eis die in de wet en de wetsgeschiedenis niet is terug te vinden. Het moet slechts vaststaan dat twijfel mogelijk is over de vraag of de personen oud genoeg zijn.(9)
4.6. Dat houdt dus zelfs in dat als later bij controle door een verbalisant blijkt dat iemand 18 jaar oud is, nog steeds sprake kan zijn van een overtreding van art. 20 lid Pro 2, omdat er redelijkerwijs aanleiding voor de verkoper bestond de leeftijd vast te stellen. Het belang van het beperken van alcoholgebruik door minderjarigen rechtvaardigt een verbod dat zo ver gaat dat een ieder die een reëel risico neemt zwak-alcoholische en sterke dranken te verstrekken aan personen die niet onmiskenbaar oud genoeg zijn, een overtreding begaat onafhankelijk van de vraag wat de werkelijke leeftijd van de betreffende personen is.
4.7. De waarneming van de verbalisant zoals blijkt uit een proces-verbaal als bedoeld in art. 344 lid 1 sub Pro 2 Sv, inhoudende dat de personen niet onmiskenbaar oud genoeg waren, is van feitelijke aard(10) en moet in beginsel als betrouwbaar worden aangemerkt.(11) In hoger beroep is ook niet gesteld dat door verdachte steeds streng op leeftijd werd gecontroleerd en de afneemsters dus steeds oud genoeg moeten zijn geweest. De betrouwbaarheid van de verbalisanten is met andere woorden bepaald niet onderbouwd bestreden. De verdediging heeft ook niet om oproeping van verbalisanten verzocht teneinde in staat te worden gesteld dezen omtrent hun bevindingen aan de tand te voelen. Dat door de verdachte niet consequent op leeftijd werd gecontroleerd volgt ook uit de als bewijsmiddelen opgenomen verklaringen van de verdachte.
4.8. In verband met de betrouwbaarheid van de waarneming door de verbalisanten is bovendien van belang dat het middel overigens feitelijke grondslag mist, althans in zoverre dat blijkens de processen-verbaal van de politie de leeftijden wel degelijk zijn gecontroleerd, al dan niet op basis van identiteitsbewijzen. De betreffende passages over de gecontroleerde leeftijden zijn evenwel niet opgenomen in de bewijsmiddelen. Van de juistheid van deze leeftijden mag mijns inziens worden uitgegaan, in de eerste plaats vanwege het vertrouwen dat in de verbalisant dient te worden gesteld maar ook omdat de consumenten er belang bij zouden hebben een hogere leeftijd op te geven, hetgeen zij opvallenderwijs nauwelijks hebben gedaan.
4.9. De tweede klacht uit het tweede middel houdt in dat uit de bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat verdachte de leeftijd niet zou hebben gecontroleerd. Uit de door de steller van het middel aangehaalde verklaring van verdachte over 13 september 2003 valt dat inderdaad niet direct af te leiden. De voor het bewijs gebezigde processen-verbaal houden echter ten aanzien van alle bewezenverklaarde feiten in dat verbalisanten zelf hebben waargenomen dat de betreffende consumenten niet werd gevraagd om een legitimatiebewijs. Dat is ingevolge art. 344 lid 1 sub Pro 2 Sv hoe dan ook voldoende bewijs voor het tenlastegelegde onderdeel "van wie niet was vastgesteld dat deze de leeftijd van (..) had bereikt" .
4.10. Ambtshalve en naar aanleiding van het middel merk ik echter op dat dit directe bewijs niet voorhanden is ten aanzien van de in bewijsmiddel 1 als laatste genoemde consumente en ten aanzien van het onder 2 bewezenverklaarde. Voor het bewijs daarvan is gebruik gemaakt van het proces-verbaal van de verbalisanten zonder dat die verbalisanten zelf hebben waargenomen dat de meisjes niet naar hun leeftijd is gevraagd. In zoverre kunnen die processen-verbaal niet worden aangemerkt als een bewijsmiddel in de zin van art. 344 lid 1 sub Pro 2 Sv, omdat zij niet hun mededeling behelzen van feiten en omstandigheden die door hen zelf zijn waargenomen, maar slechts inhouden hetgeen een getuige aan hen heeft verklaard.(12)
4.11. Niettemin kan het proces-verbaal voor zover het wel de eigen waarneming van verbalisanten betreft als bewijs voor het betreffende onderdeel van de bewezenverklaring dienen, terwijl het proces-verbaal voor het overige als schriftelijk bescheid in de zin van art. 344 lid 1 sub Pro 2 Sv tot het bewijs kan dienen. Daarmee is voldoende wettig bewijs voorhanden. Verder laat ik in het midden of de verklaringen van de verdachte niet reeds als voldoende aanvullend bewijs kunnen dienen en of de processen-verbaal in dit verband niet als schakelbewijs zouden kunnen worden aangemerkt doordat ten aanzien van de andere consumenten wel is vastgesteld dat hun niet naar de leeftijd is gevraagd.
4.12. De derde klacht houdt tot slot in dat de verdediging door het ontbreken van identiteitsgegevens van de consumenten, niet in staat is geweest het relaas van de verbalisanten gemotiveerd te weerspreken. De vraag is hier wat de verdediging had willen weerspreken, de minderjarigheid van de consumenten of de onduidelijkheid over hun meerderjarigheid. De feitelijke leeftijd doet zoals gezegd niet ter zake en is bovendien uitgezonderd twee gevallen steeds door de verbalisanten vastgesteld. Waar het om gaat is of er enige onduidelijkheid bestond over de meerderjarigheid, zodat er een verplichting was de werkelijke leeftijd vast te stellen.
4.13. Waar het de steller van het middel dus kennelijk om zal gaan is dat de vaststelling van de (uiterlijke) leeftijd niet controleerbaar is geweest doordat er bijvoorbeeld geen kopiëen zijn gemaakt van identiteitsbewijzen.(13) De waarneming van de verbalisanten mag in dit verband echter als betrouwbaar worden aangemerkt. Dat de waarneming niet controleerbaar is anders dan door het horen van de verbalisant zelf, is eigen aan de verbalisering van vele soorten overtredingen. De wetgever heeft niettemin een bijzonder vertrouwen gesteld in de betrouwbaarheid van het proces-verbaal - en dus in de waarneming - van de opsporingsambtenaar.(14) De daadwerkelijk vastgestelde leeftijden bevestigen bovendien dat de waarneming van de verbalisanten juist is geweest. Ook in zoverre faalt het middel.
5. Gegrondbevinding van het eerste middel behoeft naar mijn mening niet tot cassatie te leiden omdat de Hoge Raad zal kunnen doen wat het hof had behoren te doen. Ten aanzien van feit 1 volgt uit de bewijsmiddelen wel dat op 13 september 2003 sterke drank, te weten een "Boswandeling" is geschonken aan een persoon die daarvoor niet in aanmerking kwam, maar voor het overige betreffen de constateringen van verbalisanten slechts mixdrankjes. Ten aanzien van feit 3 is ook weer eenmaal sprake van een "Boswandeling" en in ieder geval eenmaal van "Malibu". "Boswandeling" en "Malibu" zijn volgens bewijsmiddel 1 alcoholhoudende dranken met een alcoholpercentage dat hoger is dan of gelijk is aan 15%. Beide vormen dus "sterke drank" in de betekenis van de Drank- en Horecawet. Daarnaast is er nog sprake geweest van het schenken van twee glazen, waarin eerst ijs was gedaan, met Ursus Roter, alcoholpercentage 20. Dat zou ik niet onder mixdrank willen begrijpen omdat de ervaring leert dat ijs niet meteen smelt en zich heeft vermengd met sterke drank zodra de sterke drank bij het ijs in het glas is gedaan. Met andere woorden; de sterke drank zal nog wel enige tijd in handen van de consumenten in zelfstandige en niet vermengde vorm hebben bestaan. Dat betekent dat uiteindelijk onder 1 maar één strafbaar feit overblijft en onder 3 vier strafbare feiten. De veroordeling voor feit 2 kan dunkt mij intact blijven. Volgens mij kan de Hoge Raad zelf de bewezenverklaring van feit 1 corrigeren, door deze te beperken tot het verstrekken van sterke drank aan één persoon. Met betrekking tot feit 3 zou de bewezenverklaring kunnen worden gecorrigeerd door de woorden Jonge jenever te schrappen.
De voor de feiten 1 en 3 opgelegde straf zou door de Hoge Raad kunnen worden teruggebracht tot 5 geldboetes van elk € 100,00
6. Het eerste middel is gegrond maar hoeft dus volgens mij niet tot vernietiging te leiden. Ambtshalve heb ik geen grond voor cassatie aangetroffen. Deze conclusie strekt ertoe dat de Hoge Raad de bewezenverklaring van de feiten 1 en 3 zal corrigeren en de straf in overeenkomstige zin zal aanpassen zoals hierboven voorgesteld, en overigens het beroep zal verwerpen.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Kamerstukken II 1997/98, 25969, nr. 3, p. 7 e.v.
2 Kamerstukken II 1997/98, 25969, nr. 3, p. 27.
3 Op vragen van de leden van de Tweede Kamer antwoordde de minister dat alcopops inderdaad alcoholhoudende dranken zijn, maar gaf toen niet meer aan van welke categorie; sterke drank of zwak-alcoholhoudende drank. Kamerstukken II 1998/99, 25969, nr. 6, p. 28.
4 Kamerstukken II 1998/99, 25969, nr. 7, p. 5.
5 Mevrouw Kant herhaalde wat eerder al in het schriftelijk overleg was neergelegd. Handelingen II 4-221.
6 Handelingen II 5-253.
7 Handelingen II 5-264.
8 Dat onderscheid zou kunnen zijn gegeven met het gebrek aan controle op de samenstelling van in een horecagelegenheid gemengde drankjes. Maar dan ligt het voor de hand om in de horeca alleen gebottelde mixdrankjes aam jeugdigen te laten schenken en een verbod op het zelf mixen in te voeren.
9 Vgl. Kamerstukken II 1997/98, 25969, nr. 3, p. 10 en Handelingen II 1999/00, nr. 5, 25969, p. 239.
10 Vgl. HR 8 mei 2001, NJ 2001, 479 inzake het derde middel.
11 Anders, ten aanzien van gelijksoortige regelgeving in de Tabakswet: Rechtbank Rotterdam 28 november 2005, LJN AU7727. Vgl. HR 10 februari 2004, NJ 2004, 452.
12 Corstens 2005, p. 667-668.
13 Dat de raadsman de identiteitsgegevens wenste teneinde een verzoek te doen tot het horen van de betreffende personen met als nevendoel het waarnemen van hun uiterlijke leeftijd, blijkt overigens nergens uit. Aan de voorwaarden van art. 344a lid 3 Sv lijkt te zijn voldaan.
14 HR 10 februari 2004, NJ 2004, 452.