Conclusie
Rolnr. C05/335HR
Mr. D.W.F. Verkade
Zitting 3 november 2006
Conclusie inzake:
[Eiser]
tegen:
[Verweerder]
1. Inleiding
1.1. Het gaat in dit geschil over de verdeling van de executieopbrengst van de boerderij die steeds in familiebezit is geweest. Meer in het bijzonder speelt de vraag of [eiser], die tot het moment van de verkoop ex art. 3:268 lid 2 BW Pro eigenaar was van de boerderij en onderhandelingen heeft gevoerd met de koper, het voorkeursrecht van zijn broer, [verweerder](1)), heeft geschonden. Het hof beantwoordde deze vraag bevestigend.
Tegen dit oordeel en 's hofs oordeel dat [verweerder] als gevolg van die schending schade heeft geleden wordt in cassatie met klachten van voornamelijk procesrechtelijke aard opgekomen.
1.2. De aangevoerde klachten kunnen m.i. niet tot cassatie leiden. Rechtsvragen die beantwoording behoeven in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling heb ik niet aangetroffen.
2. Feiten(2) en procesverloop
2.1. [Eiser en verweerder] zijn broers. Bij akte van transport met scheiding en verdeling van 23 februari 1978 hebben de ouders van [eiser] (hierna gezamenlijk aangeduid als 'de ouders' en afzonderlijk als 'de vader' respectievelijk 'de moeder') aan hem geleverd een boerderij, bestaande uit een woonhuis met schuren, aanhoren, ondergrond, erf, tuin en bouwland, weiland, weg en hakhout aan de [a-straat 1] te [plaats] (hierna: 'het registergoed').
2.2. In die akte is voorts (onder meer) bepaald dat:
'(...) indien (A-G:) [eiser] tijdens het leven van de langstlevende van de (AG:) ouders, vrijwillig wil overgaan tot verkoop of andere vervreemding van de bij deze akte aan hem toegedeelde onroerende goederen, hetzij geheel, hetzij gedeeltelijk, en aan anderen dan zijn eventuele afstammelingen in rechte nederdalende linie, hij verplicht zal zijn deze onroerende goederen eerst te koop aan te bieden aan (A-G:) zijn ouders, of de langstlevende hunner, tegen dezelfde koopprijs als waarvoor deze onroerende goederen door hem bij deze akte zijn verkregen, vermeerderd met de meerwaarde, ontstaan door de hem sedert één januari negentienhonderd zesenzeventig aan deze onroerende goederen aangebrachte veranderingen en verbeteringen, zulks op verbeurte van een onmiddellijk opeisbare boete door hem ten behoeve van (A-G:) zijn ouders, of de langstlevende hunner van (...) f 250.000,-, indien (A-G:) [eiser], zijn ouders, of de langstlevende hunner niet in de gelegenheid stelt van hun voorkeursrecht tot koop gebruik te maken. (...)'
Dit voorkeursrecht wordt hierna aangeduid als 'voorkeursrecht I'.
'(...) indien (A-G:) [eiser], na het overlijden van de langstlevende van (A-G:) zijn ouders, vrijwillig wil overgaan tot verkoop of andere vervreemding van de bij deze akte aan hem toegedeelde onroerende goederen, hetzij geheel, hetzij gedeeltelijk, aan anderen dan zijn eventuele afstammelingen in de rechte nederdalende linie, zal hij verplicht zijn deze onroerende goederen eerst te koop aan te bieden aan zijn dan nog in leven zijnde broers in de volgorde te zijner keuze, zulks tegen de zogenaamde "agrarische waarde", welke alsdan zal worden vastgesteld door drie deskundigen, (...) één en ander op verbeurte van een onmiddellijk opeisbare boete door (A-G:) [eiser] ten behoeve van zijn gezamenlijk alsdan nog in leven zijnde broers, groot (...) (f. 500.000,--), indien (A-G:) [eiser] zijn voornoemde broers niet in de gelegenheid stelt, van hun voorkeursrecht tot koop gebruik te maken (...)'.
Dit voorkeursrecht wordt hierna aangeduid als 'voorkeursrecht II'.
2.3. De vader is op 24 november 1991 overleden.
2.4. Bij overeenkomst van december 1997 zijn de moeder en [eiser] het navolgende schriftelijk overeengekomen:
'(...) (A-G:) de moeder verklaart dat (A-G:) [eiser] haar de thans nog resterende onroerende zaken te koop heeft aangeboden, doch dat zij van haar recht tot koop géén gebruik wenst te maken en derhalve (A-G:) [eiser] ontslaat van zijn verplichting als vooromschreven, onder de verplichting om deze te koop aan te bieden aan een van haar drie zoons, zulks ter keuze van (A-G:) [eiser] en de moeder te verschaffen een levenslang gratis persoonlijk recht van gebruik en bewoning van een gedeelte van de woning (...). (A-G:) [eiser] is derhalve vrij om de resterende onroerende zaken te verkopen aan een van zijn broers. (...)'
2.5. Op het registergoed waren vier rechten van hypotheek gevestigd ten behoeve van de Rabohypotheekbank en de Rabobank Ootmarsum-Denekamp als hypotheekhouders (hierna tezamen: 'Rabobank').
2.6. Op 22 december 1997 heeft [eiser] het registergoed verkocht aan [verweerder] onder het beding dat de voor overdracht vereiste levering zou worden verleden binnen één maand nadat Rabobank [betrokkene 1] en/of zijn echtgenote [betrokkene 2] (die zich voor [eiser] borg hadden gesteld) had aangesproken op grond van de door hem of haar afgegeven borgstellingen ten behoeve van genoemde bank, terzake van schulden bij genoemde bank van [eiser]. De genoemde voorwaarde is nimmer vervuld zodat de levering van het registergoed aan [verweerder] nooit heeft plaatsgevonden.
2.7. Bij notariële akte van 9 maart 1998 heeft [eiser] tot zekerheid van de onder 2.6 genoemde leveringsverplichting aan [verweerder], [betrokkene 1] en [betrokkene 2] een vijfde recht van hypotheek verleend op het registergoed ten belope van een totaalbedrag van f 202.500,--.
2.8. Rabobank heeft bij brief van 31 oktober 2001 aan (de advocaat van) [eiser] kenbaar gemaakt dat zij niet langer bereid was te wachten op een minnelijke schikking in een tussen haar en [eiser] lopende kwestie, en dat zij de notaris zou verzoeken de executie verder voort te zetten. Bij exploot van 4 maart 2002 heeft de Rabobank - in haar hoedanigheid van hypotheekhoudster - aan [eiser] te kennen gegeven dat zij gebruik wenste te maken van haar recht tot verkoop van het registergoed ingevolge art. 3:268 BW Pro en heeft zij [eiser] aangezegd dat de executoriale verkoop op 10 april 2002 zou plaatsvinden. Bij advertentie in de Twentsche Courant Tubantia van 9 maart 2002 is die openbare executoriale verkoop aangekondigd.
2.9. Bij overeenkomst(3) van 27 maart 2002 tussen Rabobank als executerend hypotheekhoudster en [betrokkene 3] als koper heeft Rabobank het registergoed aan [betrokkene 3] verkocht onder het voorbehoud van rechterlijke goedkeuring in de zin van art. 3:268 lid 2 BW Pro. De koopprijs bedroeg € 821.364,88.
2.10. [Eiser] heeft vervolgens de voorzieningenrechter van de rechtbank Almelo (ingevolge art. 3:268 lid 2 BW Pro) verzocht te bepalen dat de verkoop van het registergoed onderhands zou geschieden bij een overeenkomst die hem bij dat verzoek ter goedkeuring was voorgelegd. Dit betreft de onder 2.9 genoemde overeenkomst.(4)
2.11. Bij beschikking van 21 mei 2002 heeft de voorzieningenrechter het verzoek van [eiser] toegewezen, met dien verstande dat een aantal bepalingen van de koopovereenkomst(5) dienden te worden doorgehaald.
2.12. Op 2 juli 2002 is het registergoed aan [betrokkene 3] geleverd.
2.13. Bij verzoekschrift van 10 juli 2002 heeft een aantal belanghebbenden, onder wie [verweerder] en [eiser],(6) de voorzieningenrechter verzocht om (ingevolge art. 3:271 BW Pro jº art. 552 Rv Pro) een rechter-commissaris te benoemen ten overstaan van wie tot de verdeling van de netto-opbrengst van het registergoed zou worden overgegaan.
2.14. Op 30 augustus 2002 heeft [verweerder] op basis van een op 29 augustus 2002 verkregen verlof conservatoir beslag gelegd op de executieopbrengst van het registergoed voor een bedrag van € 235.000,--.
2.15. Op 1 april 2003 heeft de rechter-commissaris van de rechtbank te Almelo een staat van verdeling opgesteld aangaande de verdeling van de restantopbrengst van de executoriale verkoop van het registergoed. Daartegen heeft [verweerder] bezwaar gemaakt,(7) waarna de rechter-commissaris partijen heeft verwezen naar de zitting van 14 mei 2003 voor een renvooiprocedure.
2.16. In deze renvooiprocedure heeft [verweerder] primair een bedrag van € 226.890,-- gevorderd en subsidiair een bedrag € 91.000,--. Ter onderbouwing van zijn primaire vordering heeft [verweerder] aangevoerd dat [eiser] met de verkoop van het registergoed aan [betrokkene 3] het voorkeursrecht van [verweerder] heeft geschonden. Daarom zou [eiser] de boete(8) - die was gesteld op het niet nakomen van het voorkeursrecht - verschuldigd zijn. De subsidiaire vordering is gebaseerd op het betoog dat [verweerder] schade heeft geleden (tot een bedrag van € 91.000) doordat hij het registergoed niet tegen de agrarische waarde heeft kunnen kopen, welke waarde € 91.000 lager ligt dan de marktwaarde.
2.17. [Eiser] heeft tegen deze vorderingen verweer gevoerd.
2.18. Bij vonnis van 10 december 2003 heeft de rechtbank bepaald hoe de (restant)executieopbrengst moest worden verdeeld.(9) In die rangregeling heeft de rechtbank de vordering van [verweerder] niet opgenomen. Volgens de rechtbank gold het voorkeursrecht alleen in geval van 'vrijwillige verkoop' en daarvan was volgens de rechtbank (kort samengevat) in casu geen sprake.
2.19. [Verweerder] is van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Arnhem, onder aanvoering van zes grieven.(10) [Eiser] heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
2.20. Het hof heeft bij tussenarrest van 28 december 2004 aan [verweerder] een bewijsopdracht gegeven. Naar aanleiding hiervan hebben getuigenverhoren plaatsgevonden.
2.21. Bij eindarrest van 23 augustus 2005 heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd en de subsidiaire vordering van [verweerder] toegewezen.(11) Daartoe heeft het hof onder meer het volgende overwogen:
'2.10 Subsidiair vordert [verweerder] de winst die hij heeft gederfd - bestaande uit het verschil tussen de agrarische en de marktwaarde van het registergoed - doordat [eiser] de aanbiedingsverplichting heeft geschonden. Daarvoor dient [verweerder] allereerst te bewijzen dat hij er redelijkerwijs vanuit mocht gaan dat met de overeenkomst van december 1997 (en het derdenbeding) [eiser] verplicht werd het registergoed aan zijn broers aan te bieden tegen de agrarische waarde.
2.11. Ook hiervoor geldt dat dit niet volgt uit de tekst van de overeenkomst van december 1997. Voorts heeft geen van de getuigen expliciet verklaard dat tijdens de bespreking(en) voorafgaand aan de totstandkoming van de overeenkomst van december 1997 (en het derdenbeding) is gesproken over de prijs waarvoor het registergoed aan de broers diende te worden aangeboden ingeval [eiser] zich van zijn aanbiedingsverplichting zou kwijten. Ook zonder tevoren bepaalde prijs bood die aanbiedingsverplichting de broers reeds de gelegenheid het registergoed te kopen.
2.12. Echter, over de context waarin en de omstandigheden waaronder de overeenkomst van december 1997, tezamen met de daarop volgende koopovereenkomst tussen [eiser en verweerder] van 22 december 1997 en de daarop volgende koopovereenkomst tussen [verweerder] en [betrokkene 1], is totstandgekomen, verklaren [betrokkene 4] en [verweerder] als volgt.
[betrokkene 4]:
"Ik ken de broers [eiser en verweerder] al jaren. [eiser] kwam bij ons in verband met financiële problemen. [Betrokkene 1] wilde helpen. De Rabobank wilde een lening verstrekken mits er een borgstelling was. [Betrokkene 1] was bereid tot borgstelling maar wilde als zekerheid een aanspraak om het object te kunnen kopen in geval de borgstelling werd uitgewonnen. Ik zou de koopovereenkomst gaan maken en heb dat ook gedaan. Ik doe dan altijd een titelonderzoek. Daarbij stuitte ik op de akte uit 1978 daaruit bleek mij dat de ouders die het registergoed aan [eiser] overdroegen het registergoed binnen de familie wilden houden en in dat kader een levenslange aanbiedingsplicht in die akte hebben laten opnemen ten laste van [eiser]. (...)
Vervolgens heb ik de overeenkomst tussen [eiser] en moeder opgemaakt, evenals de koopovereenkomst tussen de beide broers en de koopovereenkomst tussen [verweerder] en [betrokkene 2]. [eiser] koos als broer om aan te verkopen [verweerder], zulks ter voldoening aan de aanbiedingsverplichting. [Verweerder] had er belang bij omdat hij nog geld had geleend aan [eiser] en omdat hij zijn broer wilde helpen om executie door de bank te voorkomen waarvan ik van hem hoorde dat deze dreigde. Als zekerheid heeft [eiser] ook nog een notariële volmacht getekend op 22 december 1997 zodat de notaris in de toekomst uitvoering kon geven aan de overeenkomsten en zekerheid kon vestigen ter wille van de nakoming van de leveringsverplichting van [eiser] aan [verweerder]. (...)"
Met deze verklaring strookt in zoverre het hierna volgende deel van de verklaring van [verweerder]:
"(...) De bedoeling was dat Rabobank Denekamp het krediet zou gaan verhogen, naar ik meen tot f. 700.000,- en de bank wilde extra zekerheid. De bank kon die zekerheid vinden in het doorverkoopcontract met [betrokkene 1] die de executiewaarde plus 10% moest betalen en later kwam er ook nog een hypotheek bij. Om deze constructie uit te kunnen voeren werd mij gezegd dat een van de broers nodig was om als koper van [eiser] te fungeren, zodat ook formeel was voldaan aan voorkeursrecht II. (...)".
2.13. Gelet op de omstandigheden waaronder de overeenkomst van december 1997 en de koopovereenkomst tussen beide broers zijn totstandgekomen en hetgeen partijen met die overeenkomsten beoogden, mocht [verweerder] - tegen de achtergrond van de akte van 1978 die ertoe strekte dat het registergoed in de familie zou blijven waarbij een gesloten stelsel van aanbiedingsplichten met daaraan verbonden aanbiedingsprijzen werd gehanteerd, waarbij bij aanbieding aan de broers de agrarische waarde gold - naar het oordeel van het hof aan de in de overeenkomst van december 1997 (en derdenbeding) neergelegde aanbiedingsverplichting redelijkerwijze de betekenis toekennen dat [eiser] ingeval hij vrijwillig tot verkoop zou overgaan hij het registergoed tegen agrarische waarde aan [verweerder] (of zijn broers) diende aan te bieden.
Dat vindt, blijkens de in zoverre onbestreden en overeenstemmende verklaringen van [verweerder] en [betrokkene 4], bevestiging in de koopovereenkomst tussen [eiser en verweerder], die immers kennelijk werden beschouwd als een noodzakelijke overeenkomst waarmee, naar het hof begrijpt, uitvoering werd gegeven aan de in de overeenkomst van december 1997 genoemde aanbiedingsverplichting, zij het onder opschortende voorwaarde dat de borg werd aangesproken. In die door beide partijen getekende onderhandse koopovereenkomst is de prijs waarvoor het registergoed zou worden verkocht bepaald op de executiewaarde, vermeerderd met 10%. In deze procedure is door [verweerder] steeds onweersproken gesteld dat deze overeenkomt met de agrarische waarde.
Zonder nadere toelichting van de zijde van [eiser], die evenwel in dit verband ontbreekt, valt niet in te zien dat [verweerder] er niet redelijkerwijs vanuit mocht gaan dat de daarin bepaalde prijs voor het registergoed de(zelfde) prijs betrof waarvoor het registergoed aan de broers diende te worden aangeboden ingeval van vrijwillige verkoop van het registergoed anders dan door effectuering van de voorwaardelijke koopovereenkomsten. Dat [verweerder] het registergoed ingeval uitvoering zou zijn gegeven aan de koopovereenkomst van december 1997 direct zou hebben doorverkocht aan [betrokkene 1], doet daaraan niet af. Immers, die doorverkoop was een noodzaak om de door [eiser] gewenste financiering van de bank te verkrijgen.
2.14 Het voorgaande leidt tot het oordeel dat [verweerder] in zoverre in het bij tussenarrest in rov. 4.7 juncto rov. 4.9 opgedragen bewijs is geslaagd dat [eiser] ingeval hij tot vrijwillige verkoop over zou gaan het registergoed tegen agrarische waarde diende aan te bieden aan [verweerder].
2.15 Daarmee ligt de vraag voor of de verkoop van het registergoed aan [betrokkene 3] een vrijwillige verkoop betrof. Zoals het hof in het tussenarrest heeft overwogen (rov. 4.8), kon van vrijwillige verkoop in ieder geval geen sprake meer zijn nadat de Rabobank bij exploot van 4 maart 2002 [eiser] had aangezegd (wederom) tot executoriale verkoop te zullen overgaan. Uit de getuigenverklaring van [betrokkene 3] volgt echter dat de koopovereenkomst tussen [eiser] en [betrokkene 3] voor die datum was totstandgekomen. [Betrokkene 3] heeft immers verklaard:
"(...) Op 27 februari 2002 heb ik met [betrokkene 5] de conceptovereenkomst doorgesproken. De koopovereenkomst is op 5 maart 2002 ondertekend. Geruime tijd voor 27 februari hadden [eiser] en ik overeenstemming over de koop. Ik beschik inderdaad over een faxbericht van makelaardij [A] van 19 februari 2002 waarin de makelaar bevestigt dat de koop rond is."
2.16 Volgens [eiser] - zo leidt het hof af uit zijn stellingen in zijn conclusie van dupliek onder 3 - kon van vrijwillige verkoop - kennelijk als bedoeld in de akte van 1978 - reeds geen sprake meer zijn omdat a) Rabobank sinds 1996 al pogingen in het werk stelde om haar vordering te incasseren en b) Rabobank bij brief van 31 oktober 2001 (productie 22 bij conclusie van dupliek) aankondigde niet langer een minnelijke regeling te zullen afwachten en de notaris te zullen verzoeken de executie voort te zetten, waarna Rabobank bij exploot van 19 november 2001 (productie 23 bij conclusie van dupliek) [eiser] heeft aangezegd dat de openbare verkoop van het registergoed zou plaatsvinden op 8 januari 2002.
2.17 Dit verweer treft geen doel. In de akte van 1978 staat vrijwillige verkoop kennelijk tegenover gedwongen verkoop, waarmee binnen het juridische taalgebruik van die akte kennelijk de executie van het registergoed door een derde wordt bedoeld, zodat andere incassopogingen van Rabobank niet beletten dat hier sprake was van vrijwillige verkoop. De bij exploot van 19 november 2001 door Rabobank aangezegde openbare verkoop op 8 januari 2002 heeft nooit plaatsgevonden. Rabobank heeft op die aangezegde dag en evenmin in de daarop volgende periode - tot de (tweede) aanzegging bij exploot van 4 maart 2002 - gebruik gemaakt van haar recht van parate executie, terwijl gesteld noch gebleken is dat derden de executie hebben overgenomen. Dat en zo ja, op welke gronden in de periode na 8 januari 2002 tot 4 maart 2002 [eiser] niet het recht toekwam om - als eigenaar van het registergoed - over te gaan tot (vrijwillige) verkoop van het registergoed, heeft [eiser] niet nader gemotiveerd. Die stelling vindt ook geen steun in de toepasselijke wettelijke bepalingen, zodat het hof voorbij gaat aan die niet nader onderbouwde stelling. Dat leidt tot de conclusie dat [eiser] in ieder geval vanaf 8 januari 2002 tot 4 maart 2002 het registergoed (vrijwillig) had kunnen verkopen omdat in die periode geen sprake was van een door Rabobank uitgeoefend recht van parate executie. Daaruit vloeit voort dat [eiser] met de verkoop van het registergoed aan [betrokkene 3], die blijkens de verklaring van [betrokkene 3] is totstandgekomen ergens in de maand februari 2002, derhalve na 8 januari 2002 en voor 4 maart 2002, de aanbiedingsverplichting heeft geschonden.
2.18 Voorts is onbestreden dat indien [eiser] het registergoed tegen agrarische waarde had aangeboden aan zijn broer [verweerder], deze het registergoed voor die prijs had gekocht.
2.19 Het voorgaande leidt tot het oordeel dat de subsidiaire schadevordering toewijsbaar is. De hoogte van de schade is niet betwist. Het verweer van [eiser] (conclusie van antwoord onder 17) dat slechts eenderde van de vordering toewijsbaar is heeft, zo leidt het hof af uit de context van dat verweer, uitsluitend betrekking op de primair door [verweerder] gevorderde boete zodat dat verweer geen bespreking behoeft. Het bestreden vonnis zal derhalve worden vernietigd en het hof zal opnieuw recht doen op de in het dictum vermelde wijze.'
2.22. [Eiser] heeft zowel tegen het tussen- als tegen het eindarrest van het hof - tijdig(12)- beroep in cassatie ingesteld. [Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben de zaak schriftelijk doen toelichten. Zijdens [eiser] is er nog gerepliceerd.
3. Bespreking van het cassatiemiddel
Het cassatiemiddel valt uiteen in tien onderdelen; de eerste vier onderdelen keren zich tegen 's hofs tussenarrest, terwijl de onderdelen 5 t/m 10 zich richten tegen het eindarrest.
3.1. Onderdeel 1 richt zich tegen de vaststelling door het hof in rov. 3.9 van het tussenarrest dat 'bij overeenkomst van 27 maart 2002 tussen Rabobank als executerend hypotheekhoudster en [betrokkene 3] als koper [...] Rabobank het registergoed [heeft] verkocht onder voorbehoud van rechterlijke goedkeuring in de zin van artikel 3:268 lid 2 BW Pro.' Het onderdeel klaagt dat het hof hier ten onrechte heeft vastgesteld dat sprake was van een 'overeenkomst', terwijl in werkelijkheid - aldus het onderdeel - slechts sprake was van een door [eiser] aan de Voorzieningenrechter voorgelegde conceptovereenkomst (die niet door de Rabobank was ondertekend). Om dezelfde reden richt het onderdeel zich tevens tegen rov. 3.10 en 3.11 van het tussenarrest, waarin (ook) wordt gesproken van een 'overeenkomst' respectievelijk een 'koopovereenkomst' in plaats van een concept voor een dergelijke overeenkomst.(13)
3.2. Het belang van deze klacht zou, mede blijkens de schriftelijke toelichting, zijn gelegen in de verwarring die het hof - door aldus te overwegen - heeft gezaaid omtrent de verkoop van het registergoed. Als ik de klacht goed begrijp zou het hof hiermee ten onrechte de suggestie hebben gewekt dat sprake was van een vrijwillige verkoop van [eiser] aan [betrokkene 3] begin 2002, terwijl - aldus onderdeel 1 - het registergoed uiteindelijk (executoriaal) is verkocht door de Rabobank aan [betrokkene 3] en [eiser] en [betrokkene 3] eind 2001/begin 2002 - slechts met het oog op een executieverkoop door de Rabobank - zouden hebben onderhandeld over de verkoop van het registergoed.(14)
3.3. M.i. faalt de klacht wegens gebrek aan belang, nu 's hofs, naar blijken zal niet met succes bestreden (eind)oordeel er in de kern op neerkomt dat in de periode tussen 8 januari 2002 en 4 maart 2002 geen sprake was van een situatie waarin [eiser] gedwongen was het registergoed te (laten) verkopen.(15) Door in die periode desalniettemin met een derde, te weten [betrokkene 3], te onderhandelen over de verkoop van het registergoed en die verkooponderhandelingen in die periode met succes af te ronden, zonder het registergoed eerst aan één van zijn broers aan te bieden, heeft [eiser] - aldus het hof - zijn aanbiedingsplicht geschonden.(16)
3.4. Onderdeel 2 keert zich tegen rov. 4.1 van het tussenarrest en klaagt dat het hof de vorderingsgrondslag van [verweerder] onjuist heeft gekenschetst. Volgens het hof zijn de vorderingen van [verweerder] gegrond op het betoog dat [eiser] met de verkoop van het registergoed aan [betrokkene 3] het voorkeursrecht van [verweerder] heeft geschonden. Aldus zou het hof art. 24 Rv Pro, de positieve devolutieve appelwerking, en/of de grenzen van de rechtsstrijd hebben miskend, althans een onbegrijpelijke uitleg aan de stellingen terzake van partijen hebben gegeven, omdat - zo betoogt het onderdeel - de grondslag van [verweerder]' vordering slechts als volgt kan worden samengevat: [eiser] zou de strekking van het voorkeursrecht hebben gefrustreerd door het welbewust te hebben laten aankomen op (de aanzegging van) een executoriale veiling en vervolgens een gedwongen onderhandse verkoop ex art. 3:268 lid 2 BW Pro aan een door hem zelf aangedragen derde ([betrokkene 3]) met wie hij vooraf daarover had onderhandeld en gecontracteerd, zulks om een hogere restopbrengst voor zichzelf te realiseren.(17)
3.5. M.i. falen deze klachten. Wat er is gebeurd, is dat de onderbouwing van [verweerder]' vordering gedurende de procedure steeds meer kleur heeft gekregen. Dit hangt samen met het feit dat pas gaandeweg (de procedure) bekend werd wanneer de onderhandelingen tussen [eiser] en [betrokkene 3] over de verkoop van het registergoed aanvingen en wanneer [eiser] en [betrokkene 3] overeenstemming bereikten over die verkoop.
Aanvankelijk ging [verweerder] er kennelijk van uit dat [betrokkene 3] en [eiser] pas na de op 4 maart 2002 aangekondigde executoriale verkoop door de Rabobank overeenstemming hadden bereikt over de verkoop van het registergoed.(18) Bij memorie van grieven uitte [verweerder] voor het eerst zijn vermoeden dat dit wellicht toch al eerder het geval was.(19) Dit vermoeden werd tijdens het getuigenverhoor van [betrokkene 3] in hoger beroep bevestigd. [betrokkene 3] verklaarde toen:
'Op 27 februari heb ik met [betrokkene 5] (degene die [betrokkene 3] bij de aankoop van de boerderij begeleidde; A-G) de conceptovereenkomst doorgesproken. De koopovereenkomst is op 5 maart 2002 ondertekend. Geruime tijd voor 27 februari 2002 hadden [eiser] (lees: [eiser]; A-G) en ik overeenstemming over de koop. Ik beschik inderdaad over een faxbericht van makelaardij [A] van 19 februari 2002 waarin de makelaar bevestigt dat de koop rond is.'(20)
3.6. Daardoor kon [verweerder] pas(21) bij pleidooi in hoger beroep - ter onderbouwing van zijn vorderingen - stellig het volgende betogen:
'36. Uit de getuigenverklaring van [betrokkene 3] blijkt dat [eiser] (lees: [eiser]; A-G) en [betrokkene 3] al geruime tijd voor 27 februari 2002 overeenstemming hadden over de koop. [betrokkene 3] heeft desgevraagd bij het Gerechtshof verklaard dat hij beschikt over een faxbericht van makelaardij [A] van 19 februari 2002 waarin de makelaar bevestigt dat de koop rond is. Op 19 februari was de koop derhalve vrijwillig gesloten. Hierdoor staat vast dat [eiser] in strijd heeft gehandeld met zijn verplichting de boerderij eerst aan te bieden aan zijn broers en derhalve met voorkeursrecht II, zodat hij ten volle de boete is verschuldigd.'
3.7. Dat het hof tegen deze achtergrond de onderbouwing van [verweerder]' vorderingen aldus heeft samengevat dat met de verkoop van het registergoed door [eiser] aan [betrokkene 3] het voorkeursrecht van [verweerder] is geschonden, komt mij geenszins onbegrijpelijk voor. Uit de rov. 3.9 en 3.11 van het tussenarrest blijkt overigens dat het hof daarbij(22) niet uit het oog heeft verloren dat de uiteindelijke verkoop - na rechterlijke goedkeuring - door de Rabobank heeft plaatsgevonden.(23)
3.8. Onderdeel 3 richt zich tegen rov. 4.6 van het tussenarrest, waarin het hof tot het oordeel kwam dat het in de - in 1997 tussen [eiser] en zijn moeder gesloten - overeenkomst opgenomen derdenbeding als door [verweerder] aanvaard heeft te gelden. In het verlengde hiervan overwoog het hof:
'Daarmee staat vast dat [eiser] ten tijde van de verkoop van het registergoed aan [betrokkene 3] verplicht was het resterende onroerend goed eerst aan zijn broers aan te bieden.'
Middelonderdeel 3 klaagt, kort samengevat, dat het hof met deze vaststelling miskend heeft dat sprake was van een gedwongen - want executoriale - verkoop.
De klacht faalt wegens gebrek aan belang, nu het hof met de hiervoor geciteerde 'vaststelling' geen definitief oordeel heeft willen geven over de vraag of al dan niet sprake was van een vrijwillige verkoop (zie rov. 4.8 van het tussenarrest en rov. 2.15 t/m 2.17 van het eindarrest(24)) en evenmin over de vraag of [eiser] al dan niet verplicht was het registergoed eerst aan een van zijn broers aan te bieden alvorens over de verkoop van het registergoed met een derde in onderhandeling te mogen treden. Dit laatste blijkt reeds uit de door het hof in rov. 4.7 en 4.9 van het tussenarrest gegeven bewijsopdrachten:
'4.7 (...)
[verweerder] wordt toegelaten tot het bewijs van feiten en omstandigheden op grond waarvan hij aan de overeenkomst en het derdenbeding onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijze de betekenis mocht toekennen dat daarmee voorkeursrecht II van toepassing werd althans dat [eiser] ingeval hij vrijwillig tot verkoop zou overgaan het registergoed tegen agrarische waarde aan [verweerder] of (één van) zijn broers diende aan te bieden, op straffe van een boete van € 226.890,--.(25)
4.9 (...)
[Verweerder] wordt toegelaten tot het bewijs van feiten en omstandigheden op grond waarvan hij het voorkeursrecht redelijkerwijs aldus mocht begrijpen dat het inhield dat [eiser] gehouden was het registergoed eerst aan (één van) zijn broers aan te bieden alvorens met een derde over de verkoop in onderhandeling te treden.'
3.9. Volgens onderdeel 4 heeft het hof een essentieel verweer van [eiser] gepasseerd. Het betreft het verweer dat zijn onderhandelingen en afspraken(26) met [betrokkene 3], die inderdaad al dateerden van vóór de executie-aanzegging d.d. 4 maart 2002, geen betrekking hadden op een vrijwillige verkoop, maar van meet af aan binnen het zgn. 'executie-scenario' vielen, d.w.z. het voor zichzelf bevorderen van een hogere verkoopopbrengst langs de weg van art. 3:268 lid 2 BW Pro jo. art. 548 lid 2 Rv Pro, voor het geval dat het tot de (bij gebreke van voldoende concessies van [verweerder]) onvermijdelijke gedwongen verkoop door Rabobank zou komen. Geklaagd wordt dat het hof dit verweer noch in rov. 4.8 en 4.9 noch elders in zijn tussenarrest heeft besproken.
Het hof heeft in zijn tussenarrest inderdaad (nog) niet op dit verweer gerespondeerd. Daartoe was het hof echter ook niet gehouden. Het hof heeft het door [eiser] gevoerde 'executie-scenario-verweer' wél besproken (rov. 2.16) respectievelijk verworpen (rov. 2.17) in zijn eindarrest:
'2.16 Volgens [eiser] - zo leidt het hof af uit zijn stellingen in zijn conclusie van dupliek onder 3 - kon van vrijwillige verkoop - kennelijk als bedoeld in de akte van 1978 - reeds geen sprake meer zijn omdat a) Rabobank sinds 1996 al pogingen in het werk stelde om haar vordering te incasseren en b) Rabobank bij brief van 31 oktober 2001 (productie 22 bij conclusie van dupliek) aankondigde niet langer een minnelijke regeling te zullen afwachten en de notaris te zullen verzoeken de executie voort te zetten, waarna Rabobank bij exploot van 19 november 2001 (productie 23 bij conclusie van dupliek) [eiser] heeft aangezegd dat de openbare verkoop van het registergoed zou plaatsvinden op 8 januari 2002.
2.17 Dit verweer treft geen doel. In de akte van 1978 staat vrijwillige verkoop kennelijk tegenover gedwongen verkoop, waarmee binnen het juridische taalgebruik van die akte kennelijk executie van het registergoed door een derde wordt bedoeld, zodat andere incassopogingen van Rabobank niet beletten dat hier sprake was van vrijwillige verkoop. De bij exploot van 19 november 2001 aangezegde openbare verkoop op 8 januari 2002 heeft nooit plaatsgevonden. Rabobank heeft op die aangezegde dag en evenmin in de daarop volgende periode - tot de (tweede) aanzegging bij exploot van 4 maart 2002 - gebruik gemaakt van haar recht van parate executie, terwijl gesteld noch gebleken is dat derden de executie hebben overgenomen. (...)'
Het voorgaande brengt mee dat de klachten vervat in middelonderdeel 4 falen.
3.10. Zonder een zelfstandige klacht te bevatten bouwt onderdeel 5 voort op de eerste vier onderdelen van het middel, zodat het het lot daarvan deelt.
3.11. Onderdeel 6 keert zich tegen rov. 2.13 en 2.14 van 's hofs eindarrest en bestrijdt met motiveringsklachten 's hofs oordeel dat [eiser] bij een vrijwillige verkoop het registergoed eerst tegen agrarische waarde had moeten aanbieden aan [verweerder].
3.12. Onderdeel 6.1 betoogt dat uit de context van de in december 1997 tussen [eiser] en zijn moeder gesloten overeenkomst(27) en de beide koopovereenkomsten van 22 december 1997 tussen [eiser] en [verweerder] respectievelijk tussen [verweerder] en [betrokkene 2](28) volgt dat om het echtpaar [betrokkene 1 en 2] voldoende zekerheid te bieden voor hun borgstelling voor [eiser]' schulden, de moeder afstand moest doen van haar voorkeursrecht uit de 1978-akte(29) en [verweerder] het registergoed eerst tegen executiewaarde + 10 % van [eiser] moest kopen, waarna [verweerder] het (goeddeels) tegen dezelfde prijs moest doorverkopen aan het echtpaar [betrokkene 1 en 2].(30) Onderdeel 6.1 klaagt allereerst dat het 'familiebehoud' in deze context dus juist niet centraal stond en dat de gehanteerde prijsformule (executiewaarde + 10 %) in de hiervoor geschetste 'borgtocht-doorverkoopsituatie' niet of hooguit bij toeval overeenkomt met de voor het oorspronkelijke voorkeursrecht II vastgelegde 'agrarische waarde'. Voorts zou - aldus onderdeel 6.1 - onbegrijpelijk zijn waarom de 'executiewaarde + 10%-formule' (voorzover die wél vergelijkbaar is met de agrarische waarde) ook zou gelden voor een situatie buiten de hiervoor geschetste 'borgtocht-doorverkoop-situatie'. Onderdeel 6.1 verwijst in dit verband tevens (overigens in een separate klacht) naar rov. 2.7 van 's hofs eindarrest.(31)
3.13. Bij deze - gezamenlijk te bespreken - klachten gaat het om een uitlegkwestie. Is 's hofs oordeel - dat [verweerder] aan de in de overeenkomst van december 1997 (en derdenbeding) neergelegde aanbiedingsverplichting redelijkerwijze de betekenis mocht toekennen dat [eiser] ingeval hij vrijwillig tot verkoop zou overgaan hij het registergoed tegen agrarische waarde aan [verweerder] (of zijn broers) diende aan te bieden - begrijpelijk? Onbestreden uitgangspunt is dat in de tekst van de overeenkomst die [eiser] en zijn moeder in december 1997 hebben gesloten en waarbij de moeder afstand deed van haar voorkeursrecht niets wordt opgemerkt over de prijs waartegen [eiser] het registergoed aan zijn broers moest aanbieden (zie ook rov. 2.11 van het eindarrest). Uit de getuigenverhoren die ten overstaan van het hof hebben plaatsgevonden is gebleken dat hierover tijdens de besprekingen voorafgaand aan de totstandkoming van die overeenkomst ook niet, althans niet expliciet, is gesproken. Uit die verklaringen blijkt wél dat de moeder van [eiser] bij het opstellen van de overeenkomst van december 1997 wilde handelen naar de akte uit 1978.(32) Dit is de akte waarin het gaat over de voorkeursrechten I en II. Ik breng in herinnering dat voorkeursrecht II [eiser] verplicht het registergoed eerst aan te bieden aan zijn broers, en wel tegen de agrarische waarde daarvan, indien hij na het overlijden van zijn ouders voornemens is het registergoed vrijwillig te verkopen. In december 1997 wilde [eiser] het registergoed aan het echtpaar [betrokkene 1 en 2] verkopen. De achtergrond van deze voorgenomen verkoop was - kort gezegd - dat [eiser] een aanvullende financiering van de Rabobank wilde verkrijgen, terwijl de bank hieraan slechts wilde meewerken indien er een borgstelling was. Het echtpaar [betrokkene 1 en 2] was bereid zich borg te stellen, mits zij het registergoed konden kopen in het geval zij door de bank als borg zouden worden aangesproken. De aanbiedingsplicht (zoals die besloten ligt in de tussen [eiser] en zijn moeder in december 1997 gesloten overeenkomst) noodzaakte [eiser] echter het registergoed eerst aan (één van) zijn broers aan te bieden. Daarom heeft hij het registergoed bij (voorwaardelijke) overeenkomst van 22 december 1997 verkocht aan [verweerder], die het vervolgens weer zou doorverkopen aan het echtpaar [betrokkene 1 en 2].(33) In die overeenkomst tussen [eiser] en [verweerder] werd een prijs genoemd die overeenkwam met de agrarische waarde van het registergoed. Uiteindelijk heeft de (door)verkoop geen doorgang gevonden, omdat de bank de borg nooit heeft aangesproken.
3.14. Tegen deze achtergrond heeft het hof geoordeeld dat [verweerder] ervan uit mocht gaan dat [eiser] ook in een andere(34) 'vrijwillige-verkoop-situatie' verplicht was het registergoed eerst aan zijn broers - tegen agrarische waarde - aan te bieden. Dit oordeel is m.i. - mede in het licht van het Haviltex-criterium(35) - niet onbegrijpelijk en evenmin onvoldoende gemotiveerd. Aan dit oordeel ligt kennelijk ten grondslag de gedachte dat de akte van 1978 (waarin de agrarische waarde wordt genoemd als prijs waarvoor [eiser] het registergoed aan zijn broers moet aanbieden) doorwerkt in de tussen [eiser] en zijn moeder gesloten overeenkomst van december 1997. Dat een andere uitleg mogelijk ook denkbaar was geweest (zo had het hof bijvoorbeeld ook (meer) belang kunnen hechten aan de verklaring van [betrokkene 4], dat over de prijs waarvoor het registergoed moest worden aangeboden bij de totstandkoming van de overeenkomst tussen [eiser] en zijn moeder niet is gesproken(36)), doet hieraan niet af. Ik verwijs in dit verband naar Veegens/Korthals Altes/Groen, Cassatie (2005), nr. 121: 'Scherpzinnige detailkritiek op de motivering is niet voldoende om vernietiging in cassatie te verkrijgen. Daarvoor is nodig dat de motivering gebreken vertoont, die ook met een welwillende uitleg niet kunnen worden opgeheven.' Kennelijk heeft het hof doorslaggevend belang gehecht aan de verklaring van [betrokkene 4] dat [eiser]' moeder bij het opstellen van de overeenkomst in december 1997 'naar de akte van 1978 wilde handelen' in combinatie met de - naar aanleiding van de door [eiser] vrijwillig voorgenomen verkoop aan het echtpaar [betrokkene 1 en 2] - in de voorwaardelijke koopovereenkomst tussen [eiser] en [verweerder] opgenomen prijs (executiewaarde + 10%), welke prijs overeenkwam met de agrarische waarde van het registergoed.
3.15. Onderdeel 6.2 richt zich tegen rov. 2.14 van 's hofs eindarrest. Geklaagd wordt dat 's hofs oordeel - dat ingeval [eiser] tot vrijwillige verkoop over zou gaan hij het registergoed tegen de agrarische waarde diende aan te bieden aan [verweerder] - onjuist is, danwel ontoereikend is gemotiveerd, omdat het [eiser] op grond van de 1997-overeenkomst(37) vrij zou hebben gestaan om te kiezen aan welke van zijn drie broers hij het registergoed zou aanbieden.
Dat - anders dan onderdeel 6.2 betoogt - ook volgens het hof de hiervoor genoemde 1997-overeenkomst [eiser] niet verplichtte het registergoed aan [verweerder] (in plaats van (tevens) aan zijn twee andere broers) aan te bieden, blijkt echter wel uit rov. 2.13 van het eindarrest. Daarin overweegt het hof immers:
'2.13. Gelet op de omstandigheden waaronder de overeenkomst van december 1997 en de koopovereenkomst tussen beide broers zijn totstandgekomen en hetgeen partijen met die overeenkomsten beoogden, mocht [verweerder] - tegen de achtergrond van de akte van 1978 die ertoe strekte dat het registergoed in de familie zou blijven waarbij een gesloten stelsel van aanbiedingsplichten met daaraan verbonden aanbiedingsprijzen werd gehanteerd, waarbij bij aanbieding aan de broers de agrarische waarde gold - naar het oordeel van het hof aan de in de overeenkomst van december 1997 (en derdenbeding) neergelegde aanbiedingsverplichting redelijkerwijze de betekenis toekennen dat [eiser] ingeval hij vrijwillig tot verkoop zou overgaan hij het registergoed tegen agrarische waarde aan [verweerder] (of zijn broers)(38) diende aan te bieden.'
In zoverre mist onderdeel 6.2 dus feitelijke grondslag. Voor zover het onderdeel nog suggereert dat de twee andere broers van [eiser] zich waarschijnlijk veel inschikkelijker hadden opgesteld, miskent het aldus dat de Hoge Raad geen acht kan slaan op feitelijke nova.(39) Die stelling heeft [eiser] immers niet eerder in de procedure ingenomen.
3.16. Onderdeel 7 keert zich met rechts- en motiveringsklachten tegen rov. 2.15-2.17 van het eindarrest Het gaat hier om 's hofs oordeel dat de verkoop van het registergoed aan [betrokkene 3] een vrijwillige verkoop betrof en dat [eiser] daarmee de aanbiedingsverplichting jegens [verweerder] heeft geschonden.
3.17. Volgens onderdeel 7.1 heeft het hof over het hoofd gezien dat [verweerder]' vordering niet was gebaseerd op een vrijwillige verkoop vóór 4 maart 2002 door [eiser] aan [betrokkene 3], maar op het verwijt van frustratie van de (beweerde) strekking van het voorkeursrecht door - teneinde voor zichzelf een hogere restantopbrengst te realiseren - het te laten aankomen op een gedwongen executieverkoop door de Rabobank waarbij [betrokkene 3] een (vooraf met [eiser] afgestemde en geslaagde) onderhandse bieding heeft gedaan. Door zijn beslissing desalniettemin te baseren op de tussen [eiser] en [betrokkene 3] vóór 4 maart 2002 gesloten vrijwillige verkoopovereenkomst, zou het hof de grenzen van de rechtsstrijd in appel hebben miskend en/of de art. 24 en Pro 130 Rv(40) hebben geschonden.
3.18. De klacht faalt m.i. op dezelfde gronden als waarop onderdeel 2 strandt. Bij de behandeling van onderdeel 2 heb ik toegelicht waarom [verweerder] pas in een vrij laat stadium van de procedure ter onderbouwing van zijn vorderingen kón betogen dat [eiser] en [betrokkene 3] vrijwillig een koopovereenkomst hadden 'voorgekookt'; dat [eiser] en [betrokkene 3] al vóór de op 4 maart 2002 door de Rabobank aangezegde executie een koopovereenkomst hadden uitonderhandeld werd [verweerder] immers pas duidelijk toen [betrokkene 3] hierover (in hoger beroep) een verklaring aflegde. Ik verwijs naar de nrs. 3.4 t/m 3.7 van deze conclusie. Van een grondslagwijziging is m.i. dan ook geen sprake. Dit geldt m.i. temeer nu het gaat om een - door [verweerder] in de onderbouwing van zijn vordering betrokken - omstandigheid waarmee [eiser] reeds bekend was, maar waarop door hem eerder in de procedure geen beroep is gedaan.
3.19. De klacht in onderdeel 7.2, dat het hof [eiser]' 'executiescenario-verweer' zou hebben gepasseerd, faalt evenzeer, nu het hof - zoals ik bij de bespreking van onderdeel 4 al opmerkte - dit verweer in rov. 2.16 van het eindarrest onder ogen heeft gezien en het dit verweer in rov. 2.17 van het eindarrest heeft verworpen (zie hiervoor nr. 3.9). Ook onderdeel 7.3 stuit af op 's hofs gemotiveerde verwerping van [eiser]' 'executiescenario-verweer' in rov. 2.17 van het eindarrest.
3.20. Onderdeel 7.4 voert ter ondersteuning van de onderdelen 7.1 t/m 7.3 nog aan dat [betrokkene 3]s getuigenverklaring geenszins inhoudt of impliceert dat de door hem op 5 maart 2002 ondertekende overeenkomst van februari 2002 een vrijwillige verkoop betrof. Deze verklaring zou veeleer dienen ter ondersteuning van [eiser] executiescenario-verweer.
De klacht faalt. Het gaat hier om de waardering van een getuigenverklaring. Die waardering is voorbehouden aan de feitenrechter en kan in cassatie niet op juistheid worden getoetst. Het hof heeft in rov. 2.17 - kort samengevat - overwogen dat in de periode tussen 8 januari 2002 en 4 maart 2002 geen sprake was van een situatie waarin [eiser] werd gedwongen het registergoed te (laten) verkopen. De tegen 8 januari 2002 aangezegde openbare verkoop had - aldus het hof - immers niet plaatsgevonden, terwijl de Rabobank pas op 4 maart 2002 opnieuw de executie van het registergoed had aangezegd. Dat het hof in aanvulling hierop - naar aanleiding van de getuigenverklaring van [betrokkene 3] - heeft geoordeeld dat [eiser] met de verkoop van het registergoed in februari 2002 aan [betrokkene 3] zijn aanbiedingsplicht heeft geschonden, waarbij het hof voornoemde verkoop dus (impliciet) als vrijwillige verkoop heeft gekwalificeerd, acht ik alleszins begrijpelijk.
3.21. Onderdeel 7.5 vat de onderdelen 7.1 t/m 7.4 samen zonder een zelfstandige klacht te bevatten, zodat het het lot van die voorgaande klachten deelt. Voorzover nog wordt gerefereerd aan de door [eiser] gedane bewijsaanbiedingen, die door het hof zijn gepasseerd, wijs ik erop dat daar waar [eiser] in de processtukken een bewijsaanbod heeft gedaan, dit aanbod niet meer dan een algemene strekking had.(41)
3.22. Onderdeel 8 klaagt over 's hofs oordeel in rov. 2.19 van het eindarrest dat de 'subsidiaire schadevordering van [verweerder] toewijsbaar is' en dat '[eiser] de hoogte van de schade niet heeft betwist'.
3.23. Volgens onderdeel 8.1 zou het hof hebben miskend dat reeds prima facie het vereiste causaal verband ontbreekt tussen [eiser]' wanprestatie - de schending van zijn aanbiedingsplicht jegens [verweerder] - en de volgens [verweerder] daaruit voortvloeiende schade.
Deze klacht faalt. Het hof heeft in rov. 2.17 overwogen dat [eiser] de koopovereenkomst met [betrokkene 3] vrijwillig heeft uitonderhandeld, zonder het registergoed eerst - conform zijn aanbiedingsverplichting - tegen agrarische waarde aan een van zijn broers aan te bieden. Het hof heeft voorts (in rov. 2.18) onbestreden geoordeeld dat indien [eiser] het registergoed tegen agrarische waarde had aangeboden aan [verweerder], laatstgenoemde het registergoed voor die prijs had gekocht. Daarmee staat m.i. vast het causaal verband tussen de schending van de aanbiedingsplicht en de door [verweerder] geleden schade bestaande uit het verschil tussen de marktwaarde en de agrarische waarde van het registergoed.
3.24. Onderdeel 8.1 betoogt nader dat zelfs indien [eiser] het registergoed wél conform zijn aanbiedingsverplichting aan [verweerder] had aangeboden, de broers naar alle waarschijnlijkheid geen overeenstemming over de verkoop hadden bereikt vóór 4 maart 2002.
Daarmee voert het onderdeel een nog niet eerder in de procedure gevoerd feitelijk betoog op, miskennend dat de Hoge Raad geen acht kan slaan op feitelijke nova.(42)
3.25. Onderdeel 8.1 betoogt (onder b) nog dat de vrijwillig gesloten overeenkomst tussen [eiser] en [betrokkene 3] geen relevante rol heeft gespeeld bij de totstandkoming en afwikkeling van de executoriale koopovereenkomst tussen de Rabobank en [betrokkene 3]. [verweerder]' voorkeursrecht zou als gevolg van de executoriale verkoop door de Rabobank zijn vervallen. Daarom is - aldus de klacht - de door [verweerder] geleden schade uitsluitend een gevolg van die executoriale verkoop (en dus niet van de daaraan voorafgaande vrijwillige verkoop door [eiser] aan [betrokkene 3]).
3.26. Voorzover de klacht niet al op een feitelijk novum berust, faalt deze bij gebrek aan feitelijke grondslag. Uit 's hofs oordeel volgt immers dat [eiser] en [betrokkene 3] de executoriale verkoop hebben 'voorgekookt' door de koopovereenkomst reeds uit te onderhandelen voordat de ten deze relevante executoriale verkoop (pas) op 4 maart 2002 door de Rabobank was aangezegd.(43) Die vrijwillige overeenkomst tussen [eiser] en [betrokkene 3] heeft dus wel degelijk een relevante rol gespeeld bij de totstandkoming van de op 4 maart 2002 door de Rabobank ingeleide executieverkoop door de Rabobank aan [betrokkene 3].
3.27. Volgens onderdeel 8.2 heeft het hof met zijn oordeel - dat [eiser] de hoogte van de door [verweerder] geleden schade niet heeft betwist - miskend dat [eiser] dit in zijn MvA wel degelijk had gedaan en dat hij daartoe ook (tegen)bewijs had aangeboden. In dit verband verwijst het onderdeel naar de nrs. 10 en 17 van de memorie van antwoord (MvA), waar staat:
'[Eiser] betwist dat [verweerder] een schade heeft geleden ten bedrage van € 91.000,00.'
respectievelijk:
'Voor zover de bewijslast rust op [eiser] biedt hij aan zijn stellingen te bewijzen.'
3.28. Dat het hof tegen deze achtergrond heeft overwogen dat [eiser] de door [verweerder] gestelde schade niet heeft betwist, waarmee het de blote betwisting in nr. 10 van de MvA dus als een 'niet-betwisting' kwalificeert, acht ik geenszins onbegrijpelijk. Daarbij dient bedacht te worden dat [verweerder] zijn subsidiaire vordering wél rekenkundig had toegelicht. Het hof mocht m.i. ook voorbij gaan aan het bewijsaanbod van [eiser] in nr. 17 van de MvA. Aan bewijslevering van bepaalde feiten wordt immers pas toegekomen indien daartoe voldoende is gesteld. Dit laatste was volgens het hof kennelijk niet het geval (zie rov. 2.21, waarin het hof 'aan de verdere bewijsaanbiedingen voorbij gaat, omdat feiten of omstandigheden die een ander oordeel rechtvaardigen zijn gesteld noch gebleken.').
3.29. Om dezelfde reden faalt onderdeel 9, dat klaagt dat het hof in rov. 2.21 ten onrechte [eiser]' bewijsaanbiedingen heeft gepasseerd.(44)
3.30. Onderdeel 10 klaagt dat het hof ten onrechte in het dictum van zijn eindarrest zelf een rangregeling heeft opgesteld. Dit had het hof - als ik de klacht goed begrijp - moeten overlaten aan de rechter-commissaris.
De klacht faalt. Nadat de rechter-commissaris op 1 april 2003 een staat van verdeling had opgesteld en hiertegen van de zijde van [verweerder] bezwaar was gemaakt, heeft de rechter-commissaris het geschil (inclusief alle daarbij betrokken schuldeisers van [eiser]) conform art. 486 Rv Pro verwezen naar de rechtbank voor het voeren van een renvooiprocedure. Bij die procedure waren dus niet alleen [eiser] en [verweerder], maar ook andere schuldeisers van [eiser] betrokken.(45) De rechtbank heeft vervolgens bij vonnis van 10 december 2003 bepaald hoe (het restant van) de executieopbrengst onder de schuldeisers moest worden verdeeld en welk deel er overbleef voor [eiser].(46) De rechtbank heeft daarbij de vordering van [verweerder] buiten de verdeling gelaten. [Verweerder] heeft daarop niet alleen [eiser], maar ook de overige bij de door de rechtbank opgestelde rangregeling betrokken partijen aangezegd van het vonnis van de rechtbank in hoger beroep te komen. Nu derhalve alle 'belanghebbenden' partij waren bij de (appel)renvooiprocedure kon het hof zelf een (nieuwe) rangregeling opstellen, zonder daarmee in strijd te handelen met de artikelen 489 jo. 552 Rv. Als het hof dit niet had gedaan, had de rechter-commissaris (ingevolge art. 489 Rv Pro) de staat van verdeling aangepast aan de uitslag van de renvooiprocedure. In zoverre faalt het onderdeel tevens bij gebrek aan belang.
3.31. Tot slot besteed ik nog kort aandacht aan de slotopmerkingen in de schriftelijke toelichting zijdens [verweerder]. Die opmerkingen komen in de kern hierop neer dat zelfs indien een of meer middelonderdelen gegrond zouden worden bevonden, dit voor [eiser] niet tot een ander resultaat zou leiden. [eiser] zou daarom geen belang hebben bij zijn klachten. Dat de procedure na verwijzing niet tot een ander resultaat zou leiden is m.i. echter minder evident dan dat de schriftelijke toelichting zijdens [verweerder] betoogt, althans niet zo evident dat e.e.a. zonder nader feitelijk onderzoek kan worden vastgesteld.
4. Conclusie
Mijn conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De procureur-generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
A-G
1 In de processtukken komt zowel de naam '[verweerder]' als '[verweerder]' voor. Ik noem verweerder in cassatie '[verweerder]'.
2 Ontleend aan rov. 3.1 t/m 3.15 van het tussenarrest van het hof van 28 december 2004.
3 Middelonderdeel 1 richt zich tegen deze (door mij van het hof overgenomen) kwalificatie, omdat - aldus onderdeel 1 - op 27 maart 2002 (slechts) sprake was een conceptovereenkomst. Ik kom hier bij de bespreking van onderdeel 1 op terug.
4 Ook hier wordt volgens middelonderdeel 1 ten onrechte gesproken van een overeenkomst in plaats van een conceptovereenkomst (vgl. voetnoot 3).
5 Vgl. voetnoten 3 en 4 voor de tegen deze vaststelling gerichte klacht van [verweerder].
6 Tot de belanghebbenden behoorden verder [betrokkene 1], [betrokkene 2], de Ontvanger van de Belastingdienst, de Stichting Gezondheidsdienst voor Dieren, de besloten vennootschap [B], de gemeente Losser en het waterschap Regge en Dinkel. Omdat de vorderingen van deze belanghebbenden in cassatie niet ter discussie staan, laat ik die hierna verder buiten bespreking.
7 Dit blijkt uit het - conform art. 485a Rv opgemaakte - proces-verbaal van de zitting van 18 april 2003.
8 Deze boete was bepaald op f. 500.000 (zie nr. 2.2); dit is omgerekend in euro's: € 226.890.
9 Volgens de rechtbank diende uit het restant van de executieopbrengst van het registergoed de volgende bedragen te worden voldaan: € 833,98 aan het waterschap Regge en Dinkel; € 12118,21 aan de gemeente Losser; € 2997,32 aan de stichting Gezondheidsdienst voor Dieren; € 1529,47 aan de Ontvanger van de Belastingdienst en het resterende bedrag aan [eiser].
10 [Verweerder] heeft naast [eiser] de andere bij de rangregeling betrokken partijen (zie voetnoot 9) in het hoger beroep betrokken. Van die (geïntimeerde) partijen zijn slechts [eiser] en de Ontvanger in hoger beroep verschenen.
11 Voor de rangregeling betekende dit dat het bedrag dat aan [eiser] diende te worden uitgekeerd met € 91.000,- werd verminderd. Dit bedrag kwam volgens het hof immers toe aan zijn broer, [verweerder]. De overige door de rechtbank - in het kader van de rangregeling - vastgestelde bedragen (zie voetnoot 9) bleven ongewijzigd.
12 De cassatiedagvaarding is uitgebracht op 23 november 2005, terwijl het eindarrest van het hof dateert van 23 augustus 2005.
13 Ik liep op deze klacht al vooruit in de voetnoten 3 t/m 5.
14 Vgl. schriftelijke toelichting zijdens [eiser], nr. 6.
15 Omdat vaststaat dat de door de Rabobank bij exploot van 19 november 2001 aangezegde openbare verkoop op 8 januari 2002 nooit heeft plaatsgevonden en dat de hierop volgende aanzegging dateert van 4 maart 2002 (vgl. rov. 2.17 van het eindarrest). Zie voorts de bespreking van onderdeel 4 in nr. 3.9 verderop.
16 Vgl. rov. 2.17 van het eindarrest.
17 Zie cassatiedagvaarding, p. 4, middelonderdeel 2.2.
18 Dat [eiser] sinds december 2001 'met anderen' had onderhandeld over de verkoop van het registergoed wist [verweerder] kennelijk al tijdens de procedure in eerste aanleg (zie bijv. nrs. 11 en 36 van de CvR).
19 Zie MvG, nrs. 44-46.
20 Zie het proces-verbaal van getuigenverhoor van 14 maart 2005, p. 7.
21 [Eiser] heeft eerder in de procedure dus geen open kaart gespeeld t.a.v. het moment waarop hij en [betrokkene 3] overeenstemming hadden bereikt over de verkoop van het registergoed (zie bijv. CvA, nr 12).
22 Derhalve anders dan middelonderdeel 1 betoogt.
23 Zie ook de als productie 1 bij [verweerder]' verzoek ex art. 3:268 lid 2 BW Pro jo. art. 548 Rv Pro. d.d. 29 maart 2002 overgelegde (concept-)overeenkomst, waarin de Rabobank als verkoper staat vermeld.
24 Waar het hof uitgebreid ingaat op de vraag of de verkoop van het registergoed aan [betrokkene 3] een vrijwillige verkoop betrof.
25 Accentueringen als in 's hofs rov. 4.7.
26 Onderdeel 4 doet bij de weergave van dit verweer voorkomen alsof [eiser] reeds eerder in de procedure duidelijkheid zou hebben verschaft over het moment waarop hij en [betrokkene 3] overeenstemming hadden bereikt over de verkoop van het registergoed, terwijl dit - zoals ik in voetnoot 21 al opmerkte - niet het geval is geweest.
27 Zie hiervoor nr. 2.4.
28 Zie hiervoor nr. 2.6.
29 Zie hiervoor nr. 2.2.
30 Deze leveringsverplichting zou pas ontstaan nadat de Rabobank het echtpaar [betrokkene 1 en 2] uit hoofde van de borgstelling zou hebben aangesproken, hetgeen - zoals bekend is - nimmer is gebeurd (zie hiervoor, nr. 2.6).
31 Daar overwoog het hof in het kader van zijn beoordeling van de primaire vordering van [verweerder] (en naar aanleiding van de getuigenverklaring van [betrokkene 4]) dat 'geen van de betrokken partijen er vanuit ging dat de situatie waarin de aanbiedingsverplichting van kracht zou worden zich zou voordoen'.
32 Zie met name de verklaring van [betrokkene 4], p. 5 van het proces-verbaal van getuigenverhoor d.d. 14 maart 2005.
33 Deze constructie laat m.i. onverlet dat sprake was van een 'vrijwillige' verkoop (zo ook het hof in rov. 2.13 van het eindarrest).
34 Een andere dan de hiervoor bedoelde 'voorwaardelijke doorverkoop-constructie'.
35 HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635 m.nt. CJHB, AA 1981, p. 355 m.nt. PvS
36 Zie p. 5 van het proces-verbaal van getuigenverhoor d.d. 14 maart 2005: 'Moeder heeft wat betreft de inhoud van de aanbiedingsplicht die op [eiser] zou komen te rusten nadat zij van haar voorkeursrecht afstand had gedaan eigenlijk alleen maar verklaard dat er moest worden gehandeld naar de akte van 1978, zo moest het gaan. De prijs waarvoor het registergoed moest worden aangeboden noch de boete in geval van schending van die aanbiedingsplicht zijn in een gesprek met moeder aan de orde geweest.'
37 Gedoeld wordt op de in december 1997 tussen [eiser] en zijn moeder gesloten overeenkomst.
38 Cursivering toegevoegd, A-G.
39 Vgl. Veegens-Korthals Altes-Groen (2005), nr. 137.
40 Volgens deze bepaling dient een wijziging van eis (uitdrukkelijk) schriftelijk bij conclusie of akte ter rolle te worden geïntroduceerd.
41 Zie CvA, nr. 21, CvD, nr. 21 en MvA, nr. 17.
42 Vgl. voetnoot 39.
43 Vgl. (bij) voetnoot 16 en vgl. andermaal rov. 2.17 van het eindarrest.
44 In zijn CvA (nr. 21) en CvD (nr. 21) heeft [eiser] ook slechts een in algemene termen geformuleerd bewijsaanbod gedaan.
45 Vgl. nrs. 2.15 en 2.16. De partijen die niet in de renvooiprocedure zijn verschenen, werden (conform art. 486 lid 3 Rv Pro) geacht de aanmelding van hun vordering te hebben ingetrokken (zie p. 3 van het vonnis van de rechtbank Almelo d.d. 10 december 2003).
46 In zoverre is onderdeel 10 tardief voorgedragen; een betoog van die strekking n.a.v. de door de rechtbank vastgestelde rangregeling heeft [eiser] in appel immers niet gevoerd.