Conclusie
Rekestnr. R06/035HR
Mr. D.W.F. Verkade
Parket 19 september 2006
Conclusie inzake:
[Verzoekster 1]
en
[Verzoeker 2]
(hierna ook: [verzoeker] c.s.)
1. Inleiding
1.1. Verzoekers, 'sanieten', hebben een akkoord aangeboden waarbij de schuldeisers met 40% of 20% van hun vordering genoegen moeten nemen. Vrijwel alle schuldeisers, inclusief de fiscus, zijn akkoord gegaan, hoewel zij wisten dat zij volledig voldaan kunnen worden indien bij de berekening van de boedel rekening gehouden wordt met een door [verzoekster 1] tijdens de saneringsregeling ontvangen letselschade-uitkering (i.v.m. twee verkeersongevallen) ad € 125.000, incl. een smartengeldcomponent.
De rechtbank en het hof hebben geoordeeld dat die uitkering geheel in de boedel valt. Zij hebben homologatie geweigerd omdat de baten des boedels de bij het akkoord bedongen som aanmerkelijk te boven gaan (art. 338 jo Pro. 153 lid 2 sub 1o Fw).
1.2. Van het cassatiemiddel heeft onderdeel II m.i. de verste strekking, en ik bespreek dat daarom als eerste. Het stelt de vraag aan de orde of (respectievelijk in hoeverre) een in het kader van een vaststellingsovereenkomst verkregen (lump sum) uitkering ter vergoeding van geleden en verder te lijden letselschade inclusief smartengeld al dan niet in de boedel van een saniet valt. Anders dan rb. en hof meenden, is die vraag m.i. nog niet door de Hoge Raad beantwoord.
1.3. Onderdeel I stelt, in de kern, aan de orde of de rechter op grond van derogerende redelijkheid en billijkheid kan/moet afwijken van de imperatieve weigeringsgrond van art. 153 lid 2 onder Pro 1o Fw. Indien onderdeel II slaagt, waartoe ik concludeer, zal de Hoge Raad aan onderdeel I m.i. niet toe (behoeven te) komen, reden waarom ik een beschouwing van onderdeel I in petto houd.
2. Feiten waarvan in cassatie kan worden uitgegaan(1), en procesverloop
2.1 Bij vonnis van 6 januari 2003 heeft de rechtbank te 's-Hertogenbosch de toepassing van de schuldsanering uitgesproken ten aanzien van [verzoekers]. Op 7 januari 2003 heeft de rechtbank het saneringsplan vastgesteld waarbij de looptijd is vastgesteld op 3 jaar(2).
2.2. [Verzoekers] waren toen nog - in gemeenschap van goederen - gehuwd. De schulden houden hoofdzakelijk verband met het bedrijf van [verzoeker 2], die juwelier en goudsmid was; alle schulden gelden evenwel als gemeenschappelijk. Het huwelijk is in oktober 2003 ontbonden.(3) [Verzoeker 2] is elders gaan wonen(4).
2.3. Reeds in 1998 was [verzoekster 1] betrokken bij een verkeersongeval ten gevolge waarvan zij medische klachten gekregen stelt te hebben. In oktober 2003 raakte zij wederom betrokken bij een verkeersongeval, waarna de lichamelijke klachten verergerden. Naar aanleiding van deze verkeersongevallen heeft [verzoekster 1] een vaststellingsovereenkomst gesloten en heeft zij in juni 2004 een letselschade-uitkering van € 125.000 ter compensatie van materiële schade, waaronder ook schade in verband met aantasting arbeidsvermogen, immateriële schade, en rente(5). Een meer gedetailleerde beschrijving van de schadeposten en de daar tegenoverstaande vergoeding ontbreekt.
2.4. De lijst van erkende concurrente schuldeisers bestaat in totaal uit 18 schuldeisers. Aan de schuldeisers is ter vergadering als bedoeld in art. 348 Fw Pro op 10 januari 2006 een akkoord aangeboden. Het ontwerp van dit akkoord, inhoudende dat aan de concurrente crediteuren 20% van de geverifieerde vorderingen en aan de preferente crediteuren 40% van de geverifieerde vorderingen tegen finale kwijting wordt aangeboden, was op 2 december 2005 ter griffie gedeponeerd.
Op de vergadering zijn 15 van de 18 erkende concurrente schuldeisers verschenen(6). Deze 15 verschenen concurrente schuldeisers, alsmede de Belastingdienst met een preferente vordering, hebben ingestemd met het voorgestelde akkoord. Van twee schuldeisers heeft de bewindvoerder vernomen dat zij niet akkoord zijn met het aangeboden akkoord(7). De rechter-commissaris heeft de rechtbank geadviseerd het akkoord te homologeren(8).
2.5. Bij - uitvoerig gemotiveerde - beslissing van 31 januari 2006 heeft de rechtbank de homologatie van het akkoord geweigerd, omdat de baten van de boedel de som bij het akkoord bedongen (zeer) aanmerkelijk te boven gaan (art. 153, lid 2, onder 1o Fw). Daartoe heeft de rechtbank, kort samengevat, overwogen dat tot 'de baten des boedels' mede moest worden gerekend de letselschade-uitkering van € 125.000 die [verzoekster 1] in juni 2004 had ontvangen, nu die volledig tot het vermogen van [verzoekster 1] gerekend moest worden en tot het liquide actief van de boedel behoorde. De rechtbank was voorts van oordeel dat art. 153 lid Pro 2, onder 1o Fw de rechter geen beoordelingsmarge geeft in het geval dat vast staat dat de baten des boedels het aangeboden akkoord aanmerkelijk te boven gaat. Daarbij overwoog de rechtbank dat van de letselschade-uitkering slechts een zeer beperkt deel aan de schuldeisers is aangeboden en een aanzienlijk gedeelte van de uitgekeerde schadevergoeding buiten de aangeboden som van het akkoord is gelaten. Indien in deze schuldsanering een uitdeling aan de geverifieerde schuldeisers zou plaatsvinden, uitgaande van het door de rechtbank tot uitgangspunt genomen beschikbare actief, dan zouden volgens de rechtbank alle schuldeisers voldaan kunnen worden.
De rechtbank was overigens van oordeel dat aan [verzoeker] c.s. de 'schone lei' kon worden verleend en stelde vast dat de schuldenaren niet toerekenbaar in de tekortkoming van één of meer van de uit de schuldsanering voortvloeiende verplichtingen zijn tekortgeschoten.
2.6. Tegen de beslissing van de rechtbank om de homologatie van het akkoord te weigeren zijn [verzoeker] c.s. in hoger beroep gegaan bij het gerechtshof te Den Bosch.
2.7. Het hof heeft bij beschikking van 13 maart 2006 de beslissing van de rechtbank bekrachtigd. Het hof heeft daartoe overwogen(9):
'4.4.1. Gebleken is dat het huwelijk van [verzoekers] in oktober 2003, derhalve tijdens de schuldsaneringsregeling, is ontbonden. [Verzoekster 1] erkent echter volledig (niet voor de helft krachtens artikel 1:102 BW Pro) mede aansprakelijk te zijn voor alle schulden van [verzoeker 2], zodat de vraag beantwoord dient te worden of de letselschade-uitkering van [verzoekster 1] al dan niet in de faillissementsboedel valt.
4.4.2. Het hof overweegt dienaangaande als volgt. Weliswaar heeft [verzoekster 1] evident belang bij aanwending van die uitkering voor het doel waarvoor de gelden bestemd waren, maar deze uitkering valt daarmee niet buiten de boedel. Aan de behoefte die [verzoekster 1] mogelijk in de toekomst heeft, verbindt de wet nu eenmaal geen voorrangspositie. De rechtbank heeft daarom op goede gronden, welke het hof overneemt, geoordeeld dat de door [verzoekster 1] ontvangen letselschade-uitkering volledig in de boedel valt. Bij de beoordeling of het door [verzoeker 2] en [verzoekster 1] aangeboden akkoord gehomologeerd dient te worden moet derhalve rekening te worden gehouden met de volledige letselschade-uitkering, waarbij geen onderscheid meer hoeft te worden gemaakt tussen materiële en immateriële schade. Het hof voegt hieraan toe dat uitzonderingen denkbaar zijn. Daarbij kan gedacht worden aan uitkeringen om daarmee een toekomstige operatie te financieren, dus uitkeringen waartegenover uitgaven staan. Zodanige bijzondere omstandigheden worden niet gesteld. Toekomstige inkomstenderving is niet zo'n omstandigheid, omdat die inkomsten als verhaalbaar vermogen moeten worden aangemerkt.
4.4.3. Het hof dient te oordelen naar de situatie van nu en hoeft zich daarbij niet af te vragen of inkomen dat [verzoekster 1] in de toekomst zich jegens schuldeisers zou kunnen verwerven vanwege de beslagvrije voet al dan niet vatbaar zou zijn voor verhaalsacties van schuldeisers, zoals dat - in de visie van [verzoekster 1] - wel het geval zou zijn indien dat inkomen gekapitaliseerd zou zijn in een bedrag ineens. In de situatie van nu kan het hof niet anders oordelen dan dat het vermogen van [verzoekster 1] moet worden geliquideerd ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers. In dat opzicht bestaat er geen onderscheid met de faillissementsprocedure ook al is het uiteindelijke doel van die procedure en de schuldsaneringsregeling niet volledig identiek. Het gevolg van beide procedures treedt immers pas in nadat liquidatie van het vermogen heeft plaatsgevonden.
4.4.4. Met de rechtbank is het hof dan van oordeel dat homologatie van het akkoord dient te worden geweigerd, omdat de baten des boedels (zeer) aanmerkelijk de bij het akkoord bedongen som te boven gaan. Eveneens terecht heeft de rechtbank geoordeeld dat hier sprake is van een imperatieve weigeringsgrond die, behoudens de beoordelingsruimte die de term 'aanmerkelijk' met zich meebrengt, de rechter geen ruimte laat voor een belangenafweging. Juist door het imperatieve karakter van deze bepaling zijn de belangen van de (niet verschenen) crediteuren gewaarborgd nu zij er op mogen vertrouwen dat de rechter de wet juist toepast. In het woord aanmerkelijk ligt niet besloten dat de rechter zou kunnen beoordelen of dit akkoord in deze situatie de verhouding tussen schuldenaren en schuldeisers op een naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid adequate wijze regelt. Ook anderszins zijn de belangen van de crediteuren niet geschonden; door de weigering van de homologatie krijgen zij immers hun gehele vordering betaald, in plaats van een deel van hun vordering. De omstandigheid dat alle ter zitting verschenen schuldeisers vóór het akkoord hebben gestemd hoefde de rechter er niet van te weerhouden homologatie te weigeren, of de homologatie aan een belangenafweging of redelijkheidstoets te onderwerpen.
Het hof is overigens van oordeel dat de baten des boedels de som bij het akkoord bedongen aanmerkelijk te boven gaan.'
2.8. Van de beschikking van het hof van 13 maart 2006 hebben [verzoeker] c.s. - tijdig(10) - beroep in cassatie ingesteld.
3. Enige inleidende opmerkingen
3.1. Het in 1998 ingevoerde, in titel III van de Faillissementswet neergelegde wettelijke schuldsaneringsregime voor natuurlijke personen toont overeenkomsten en verschillen met de regeling van het faillissement (en de surséance van betaling). In de literatuur zijn daaromtrent handzame samenvattingen te vinden. Ik noem Polak/Wessels IX, nrs. 9001-9024 en de vaak gelijk(end)e Inleidende opmerkingen van Wessels bij Titel III in de Tekst & Commentaar-uitgave van de Faillissementswet, alsmede Verschoof, Schuldsaneringsregeling voor natuurlijke personen (1998), pp. 9-21.
3.2. Tot de voor deze zaak van belang zijnde overeenkomsten tussen faillissement en schuldsanering behoren:
- liquidatie van de activa van de schuldenaar ten behoeve van de schuldeisers (behoudens uitzonderingen daarop);
- de mogelijkheid van het aanbieden van een gerechtelijk akkoord aan de schuldeisers;
- het vereiste van homologatie van dat akkoord door de rechtbank.
3.3. Er zijn ook belangrijke verschillen. De (in elk geval voor deze zaak) belangrijkste zijn in wezen alle terug te voeren op de hoofddoelstelling van de wetgever bij de invoering van de schuldsaneringstitel tot 'het in het leven roepen van een regeling waarmee kan worden tegengegaan dat een natuurlijke persoon die in een problematische financiële situatie is terechtgekomen tot in lengte van jaren met zijn schulden achtervolgd kan worden'(11). Anders gezegd: het bieden van uitzicht aan natuurlijke personen om als het ware met een schone lei verder te gaan.
Daaruit volgen dan als verschillen met het faillissementsregime:
- de bevrijding van de schuldenaar, na het - reguliere - einde van de schuldsaneringsperiode (maximaal 3 jaar, in bijzonder geval maximaal 5 jaar(12)), van opeisbaarheid van overgebleven schulden, die niet uit de boedel konden worden voldaan(13) (er resteren wel natuurlijke verbintenissen);
- als tegenhanger: de verplichting van de schuldenaar om gedurende de toepassing van de schuldsaneringsregeling een zo groot mogelijke bijdrage en inspanning te leveren om zo veel mogelijk activa in de boedel te brengen in het belang van de schuldeisers.(14) Daartoe stelt de rechtbank een saneringsplan vast (art. 343 Fw Pro).
3.4. Wessels verwoordt het belangrijkste verschil met het faillissement, en tevens de afwijking van art. 3:276 BW Pro, als volgt:
'De wettelijke regeling inzake schuldsanering maakt met haar idee van een "schone lei" een principiële uitzondering één van de centrale beginselen van het Nederlandse vermogensrecht: de verplichting van een schuldenaar om zijn verbintenissen na te komen. Deze nakoming kan zo nodig in rechte worden afgedwongen (art. 3:296 lid 1 BW Pro) en schuldeisers kunnen hun vorderingen verhalen op alle goederen van de schuldenaar, tenzij de wet of een overeenkomst anders bepaalt (art. 3:276 BW Pro)'.
[...]
'De schuldsanering maakt op deze leer een uitzondering.'(15)
3.5. Ik merk in deze inleiding nog op dat, in vergelijking met het faillissementsakkoord, de voorwaarden voor het aannemen van een akkoord met een saniet in art. 332 lid 3 Fw Pro minder strak zijn gesteld(16).
3.6. Het - eenmaal bereikte - akkoord moet, alvorens in werking te treden, net als bij faillissement, door de rechtbank gehomologeerd worden.
Blijkens art. 338 Fw Pro is art. 153 Fw Pro van overeenkomstige toepassing op de homologatie van het akkoord.
Artikel 153 omvat Pro in het tweede lid imperatieve(17) weigeringsgronden(18). De eerste daarvan is dat de baten des boedels, de som, bij het akkoord bedongen, aanmerkelijk te boven gaan.
Bij de toepassing van art. 338 Fw Pro in verbinding met art. 153 lid 2 onder Pro 1o Fw, dienen als 'baten des boedels' ook baten die de schuldenaar naar verwachting na de aanbieding van het akkoord nog zal verkrijgen, in aanmerking te worden genomen(19). Daarbij gaat het om de baten die gedurende de op de voet van art. 343 lid 2 vastgestelde Pro termijn van de schuldsaneringsregeling in de boedel kunnen worden verwacht. Anderzijds kan het uiteraard (art. 295 lid 1 Fw Pro) niet gaan om baten die na de termijn van de schuldsaneringsregeling verkregen worden.
3.7. De homologatie en het in kracht van gewijsde gaan van de uitspraak beëindigt ingevolge art. 340 lid 1 Fw Pro de schuldsaneringsregeling. Het gehomologeerde akkoord is op grond van art. 340 lid 2 verbindend Pro voor alle schuldeisers ten aanzien van wier vorderingen de schuldsaneringsregeling werkt, onverschillig of zij al dan niet in de schuldsaneringsregeling opgekomen zijn.
4. Bespreking van het cassatiemiddel
4.1. Het cassatiemiddel bestaat uit twee onderdelen. Onderdeel I bestrijdt rov. 4.4.4 (de weigering van de homologatie door de aan het hof gegeven uitleg en toepassing van art. 153 lid 2 sub Pro 1). Onderdeel II richt zich tegen rov. 4.4.2 van de bestreden beschikking ('s hofs oordeel dat de letselschade-uitkering volledig in de boedel valt).
4.2. Naar ik meen heeft onderdeel II de verste strekking van de beide onderdelen, en verdient een voorafgaande beoordeling van onderdeel II in elk geval om proceseconomische redenen de voorkeur. Bij gegrondbevinding van onderdeel II hangt onderdeel I namelijk enigszins 'in de lucht': van het lot van onderdeel II hangt af hoe 'hard' enige van de bij onderdeel I aangedragen argumenten zijn. Anders gezegd: gegrondbevinding van onderdeel II, waartoe ik zal concluderen, brengt mee dat een nieuwe behandeling moet plaats vinden, waardoor het onderdeel I minst genomen prematuur wordt, en [verzoeker] c.s. thans belang bij de daarin vervatte klachten missen. Ik zal op dit 'technische' punt verderop, in nrs. 4.16-4.20 nog terugkomen.
Ik zal mij dus eerst buigen over onderdeel II.
Onderdeel II
4.3. Onderdeel II klaagt over rov. 4.4.2 waarin het hof heeft overwogen dat weliswaar uitzonderingen denkbaar zijn op de regel dat uitkeringen ter zake van vergoeding van letselschade in de boedel vallen, zoals uitkeringen waartegenover (toekomstige) uitgaven staan, maar vervolgens heeft overwogen dat in casu niet zodanige bijzondere omstandigheden zijn gesteld die tot zo'n uitzondering kunnen of moeten leiden. Het onderdeel klaagt dat het hof ten onrechte, althans ontoereikend gemotiveerd heeft geoordeeld dat de onderhavige schade-uitkering volledig in de boedel valt. Het betoogt dat de door [verzoekster 1] (bij appelschrift nrs. 3 en 11) gestelde omstandigheid dat de uitkering mede betrekking heeft op noodzakelijke kosten voor toekomstige huishoudelijke hulp en andere vergelijkbare uitgaven die vanwege het letsel noodzakelijk zijn, moet, althans kan, leiden tot afwijking van de regel dat de uitkering in de boedel valt.
4.4. Ik citeer gemakshalve nogmaals wat het hof ten deze in rov. 4.2.2 overwoog:
'Weliswaar heeft [verzoekster 1] evident belang bij aanwending van die uitkering voor het doel waarvoor de gelden bestemd waren, maar deze uitkering valt daarmee niet buiten de boedel. Aan de behoefte die [verzoekster 1] mogelijk in de toekomst heeft, verbindt de wet nu eenmaal geen voorrangspositie. De rechtbank heeft daarom op goede gronden, welke het hof overneemt(20), geoordeeld dat de door [verzoekster 1] ontvangen letselschade-uitkering volledig in de boedel valt. Bij de beoordeling of het door [verzoeker 2] en [verzoekster 1] aangeboden akkoord gehomologeerd dient te worden moet derhalve rekening te worden gehouden met de volledige letselschade-uitkering, waarbij geen onderscheid meer hoeft te worden gemaakt tussen materiële en immateriële schade. Het hof voegt hieraan toe dat uitzonderingen denkbaar zijn. Daarbij kan gedacht worden aan uitkeringen om daarmee een toekomstige operatie te financieren, dus uitkeringen waartegenover uitgaven staan. Zodanige bijzondere omstandigheden worden niet gesteld. Toekomstige inkomstenderving is niet zo'n omstandigheid, omdat die inkomsten als verhaalbaar vermogen moeten worden aangemerkt.'
4.5. Het onderdeel klaagt er m.i. terecht over dat [verzoekster 1] wél omstandigheden heeft gesteld waardoor sprake is van 'uitkeringen waartegenover uitgaven staan'. Dat waren het bij appelschrift in nr. 3 genoemde 'verhoogd uitgavenpatroon als gevolg van de in de toekomst noodzakelijke huishoudelijke hulp, [...] in feite tot haar dood toe' respectievelijk de in nr. 11 bedoelde 'toekomstige extra uitgaven'. Deze stellingen kunnen in cassatie aanspraak maken op de kwalificatie 'essentiële stellingen'.
Daarmee vertoont de beschikking van het hof een essentieel motiveringsgebrek.
4.6. De vraag is - vervolgens - of [verzoeker] c.s. bij deze motiveringsklacht belang hebben. Dat belang is er niet indien rechtens moet gelden dat de door het hof bedoelde - tijdens de saneringsregeling ontvangen - uitkering rechtens toch (volledig) in de boedel moet vallen.
Dat was de teneur van het vonnis van de rechtbank, waarnaar het hof in rov. 4.4.2 met instemming verwijst. Is het hof daarmee - met de rechtbank - van een juiste rechtsopvatting uitgegaan?
4.7. De vraag is dus: moet de tijdens de saneringsregeling ontvangen (letselschade-) uitkering rechtens wel of niet (volledig) in de schuldsaneringsboedel vallen, ook al gaat het om (groten-)deels pas na de beëindiging van de saneringsregeling te maken kosten ('in feite tot haar dood toe'; [verzoekster 1] is geboren in 1973). Ik meen van niet: niet alleen wat betreft de materiële schadecomponent, maar ook wat betreft de smartengeldcomponent van een letselschade-uitkering.
Ik merk aanstonds op dat mij niet ontgaan zijn - zo min als aan de rechtbank en (dus) aan het hof ontgaan zijn - twee tamelijk recente beschikkingen van de Hoge Raad die op het eerste gezicht op het tegendeel zouden kunnen duiden.
Ik zal ze in nrs. 4.8.1-4.9.3 analyseren, en aangeven waarom - anders dan de rechtbank, en in haar voetspoor het hof gemeend hebben - bij nadere beschouwing daarvan m.i. geen sprake is.
4.8. HR 22 november 2002, nr. R02/024, NJ 2003, 32 m.nt. PvS, JOR 2003, 27 m.nt. B. Wessels ([...]/Linssen q.q.).
4.8.1. In deze zaak was aan de orde of een uitkering ter fine van smartengeld, naar aanleiding van een voorafgaand ongeval doch tijdens het faillissement uitgekeerd aan een gefailleerde, in de faillissementsboedel viel. De Hoge Raad nam art. 6:106 lid 2 tot Pro uitgangspunt, en kwam in rov. 3.3.1 tot de - moeilijk vermijdbare - conclusie dat die bepaling, overeenkomstig de tamelijk recente parlementaire geschiedenis, volkomen duidelijk maakt dat de (toenmalige(21)) wetgever er nadrukkelijk voor gekozen heeft dat 'de vordering tot vergoeding van immateriële schade in zoverre een hoogstpersoonlijk karakter heeft dat in beginsel slechts de benadeelde de vordering moet kunnen instellen, maar dat een eenmaal betaalde vergoeding zonder meer in het vermogen van de benadeelde valt, en dat zulks ook het geval is als de vordering is aanhangig gemaakt of het recht op vergoeding van smartengeld bij overeenkomst is vastgelegd.'
De Hoge Raad wees nog op art. 3:276 BW Pro en het sequeel daarvan in faillissementscontext dat het faillissement het gehele vermogen van de schuldenaar ten tijde van de faillietverklaring omvat, alsmede hetgeen hij gedurende het faillissement verwerft (art. 20 Fw Pro).
De Hoge Raad besprak voorts de in art. 21 en Pro 21a Fw gemaakte uitzonderingen op de regel van art. 20 Fw Pro en oordeelde, kort weergegeven, dat die strikt beperkt zijn tot het onder de uitzondering vallende vermogensbestanddeel.
De smartengelduitkering van de failliet werd dus vatbaar voor beslag en vallend in diens faillissement geoordeeld.
4.8.2. Zonder aan deze uitspraak te tornen(22), moet benadrukt worden dat als het gaat om een verhaalssituatie in het algemeen (en in het bijzonder een faillissementssituatie), de verplichting van een schuldenaar geldt om zijn verbintenissen na te komen, en waarbij schuldeisers hun vorderingen kunnen verhalen op alle goederen van de schuldenaar, tenzij de wet of een overeenkomst anders bepaalt (art. 3:276 BW Pro), zoals de Hoge Raad in NJ 2003, 32 ook overweegt.
Maar zoals in nrs. 3.3 en 3.4 al bleek, bepaalt de wettelijke regeling inzake de schuldsanering nu juist anders, door hierop een uitzondering te maken.
Over de status van een immateriële schadevergoeding tijdens de loop van een schuldsaneringsregeling heeft de Hoge Raad in de beschikking in de zaak van NJ 2003, 32 (dus) geen uitspraak gedaan. Daarom kan (anders dan de rechtbank expliciet, en het hof impliciet in de nu voorliggende zaak van [verzoeker] c.s. oordeelden), die beschikking voor de onderhavige zaak niet - en in ieder geval niet zonder meer - maatgevend zijn.
4.9. HR 14 december 2001, nr. R01/053, NJ 2002, 39.
4.9.1. Hier ging het wél om een schuldsaneringszaak.
Het ging hier echter (alleen) om de vraag of de peildatum voor de vaststelling van 'de baten des boedels' de datum van aanbieding van het akkoord mocht zijn, of dat als peildatum moet gelden de in het saneringsplan bepaalde einddatum van de schuldsaneringsregeling (tot welke einddatum de saniet nog behoort te 'sparen' voor een groter bedrag t.b.v. crediteuren). Het verbaast niet dat de Hoge Raad met verschillende argumenten (zie hieronder 4.9.3) de laatste visie - die van het cassatiemiddel van een crediteur - de juiste achtte.
4.9.2. In de onderhavige zaak is dat niet aan de orde. De saneringsregeling was zo goed als ten einde(23). De sanieten hadden drie jaar lang, t/m december 2005, de ingevolge de saneringsregeling opgelegde maandelijkse bijdrage ad € 36,89 voldaan. Er waren - behoudens de discussie over de letselschade-uitkering van € 125.000 - geen omstandigheden die eraan in de weg stonden dat aan de sanieten de 'schone lei' kon worden verleend.(24)
Er was, met andere woorden, alleen sprake van een tijdens de saneringsregeling opgekomen 'bijzondere bate': overigens niet een lot uit de loterij, maar een verzekeringsuitkering in verband met twee letselveroorzakende ongevallen.
4.9.3. Tegen deze achtergronden kunnen de drie argumenten van genoemde beschikking NJ 2002, 39, rov. 3.2.2 voor de onderhavige zaak van [verzoeker] c.s. niet doorslaggevend geacht worden:
- (i) de tekst van art. 295 lid Pro 1, 'de goederen [die de schuldenaar] tijdens de toepassing van de regeling verkrijgt':
in de zaak van NJ 2002, 39 lagen de goederen waar het in cassatie in wezen om ging in de schuldsaneringsregeling vast (nl. de opbrengst het nog voor de crediteuren maandelijks te 'sparen' bedrag, in de woorden van de Hoge Raad: de baten die 'bij voortzetting van het faillissement of de toepassing van de schuldsanering nog te verwachten zouden zijn'). In de nu voorliggende zaak gaat het erom of onder die goederen ook valt een letselschade-uitkering als de onderhavige, en daarover was in NJ 2002, 39 geen debat;
- (ii) het tegengaan van akkoorden waardoor schuldeisers worden benadeeld (art. 153 lid Pro 2, aanhef en onder 1o Fw):
het gaat om de vraag of die strekking ook toepasselijk is op een letselschade-uitkering als de onderhavige, verkregen tijdens een schuldsaneringsregeling, respectievelijk of art. 295 daarvoor Pro een uitzondering toelaat; ook daarover was in NJ 2002, 39 geen debat;
- (iii) het 'uitgangspunt [van de Wsnp] dat, tegenover het uitzicht om als het ware weer met een schone lei verder te kunnen gaan, van de schuldenaar een zo groot mogelijke bijdrage en inspanning moet worden gevergd om zoveel mogelijk activa in de boedel te brengen in het belang van de schuldeisers':
dit laat de vraag open of - onverminderd de aan de sanieten opgelegde 'spaar'-verplichting, die door [verzoeker] c.s. evenwel is nagekomen - het verkrijgen van een uitkering als de onderhavige tot een ten behoeve van de schuldeisers te vergen inspanning behoort. Ook daarover was in NJ 2002, 39 geen debat.
4.10. Zoals onder 4.7 aangegeven, meen ik dat de in onderdeel II van het middel bedoelde, tijdens de saneringsregeling ontvangen (letselschade-)'uitkeringen waartegenover uitgaven staan' rechtens niet (volledig) in de schuldsaneringsboedel vallen, met name niet als het gaat het om (groten-)deels pas na de beëindiging van de saneringsregeling te maken kosten. Ik motiveer mijn opvatting als volgt.(25)
4.10.1. Zoals onder 3.4 met enige nadruk vermeld, is de positie van de saniet en de ex-saniet een andere dan die van de failliet en de ex-failliet. Het door Wessels welsprekend verwoorde principiële punt is dat in de faillissementssituatie de failliet volgens de regel van art. 20 Fw Pro tijdens faillissement aan zijn verbintenissen moet voldoen, met schaarse wettelijke uitzonderingen; en daarna nog 'levenslang' volgens de regel van art. 3:276 BW Pro, maar dat dit niet geldt voor de (ex-)saniet. De wetgever van titel III Fw heeft er nu juist uitdrukkelijk voor gekozen - in afwijking van de hoofdregel van art. 3:276 - dat het subject van een saneringsregeling van afdwingbare verplichtingen bevrijd is na als regel hoogstens drie jaar (de 'schone lei'). Ook al vraagt dit wellicht 'even wennen', het is daarom niet minder waar.
In andere woorden, en nader toegespitst op de onderhavige zaak [verzoekster 1], zeg ik het zo. Dat een gefailleerde zijn letsel(inkomensschade-)uitkering (en smartengelduitkering, i.v.m. art. 6:106 lid 2 zoals Pro dat in 2002 gold(26)) geheel moet inleveren is, logisch, omdat hij na faillissement niet van zijn schuld verlost is. Maar bij een saniet is dat anders: een saniet is als regel, na zich drie jaar te hebben gedragen overeenkomstig het saneringsplan, van alle in de saneringsregeling betrokken schulden bevrijd (behoudens overblijvende natuurlijke verbintenissen).
In zijn noot in JOR 2003, 27 onder de hierboven besproken beschikking van 22 november 2002 ([...]/Linssen q.q.), duidt Wessels er dan ook op dat hetgeen daar ten aanzien van een failliet is beslist, daarmee nog niet voor een saniet geldt.(27)
4.10.2. In het wettelijk systeem moet de saniet voor zijn of haar 'schone lei' (natuurlijk) wél een prestatie leveren. In de praktijk komt dat erop neer dat hij tijdens de duur van de saneringsregeling (als regel drie jaar) niet alleen moet leven op nauwelijks bijstandsniveau (wat veelal geldt voor een failliet), maar ook moet 'werken' ten behoeve van de boedel, met beschikbaarstelling van de daarmee verkregen aflossingscapaciteit aan de boedel (wat niet geldt voor een failliet).(28) Juist ook dáárop zien de woorden in art. 295 lid 1 Fw Pro: 'de goederen die hij tijdens de toepassing van die regeling verkrijgt' (en volgens het saneringsplan moet zien te verkrijgen). De verplichting geldt op straffe van de sanctie van art. 350 lid 5 jo Pro. lid 3 onder c, d en e: alsnog faillissement, en dus géén 'schone lei'.
4.10.3. En andere goederen die de saniet tijdens de toepassing van die regeling verkrijgt?
Voor schenkingen geldt, tamelijk expliciet, art. 295 lid 4 onder Pro a: die vallen in de boedel.(29) Voor erfrechtelijke verkrijgingen valt m.i. hetzelfde aan te nemen.
Voor inkomsten verkregen krachtens een verbintenis uit de wet, en met name ingevolge een wettelijke schadevergoedingsaanspraak, geldt voor de failliet ingevolge art. 20 Fw Pro dat die in de faillissementsboedel vallen. Voor zover het om vergoeding van zaakschade gaat lijkt het nogal logisch dat ook de boedel van de saniet hiervan profiteert: door de vóór of na het intreden van de schuldsanering geleden schade aan zaken is het vermogen van de saniet c.q. de boedel benadeeld, en de verkregen compensatie komt de crediteuren net zo goed toe als de onbeschadigde zaak hen was toegekomen.(30)
Ten aanzien van vergoeding van persoons(letsel-)schade geldt voor de failliet dat die eveneens in de boedel valt. Ten aanzien van op geld waardeerbare schade, waaronder ook (zelfs langjarige) inkomensschade, is dat weer te verklaren uit het principe van de volledige en blijvende aansprakelijkheid van de failliet tot volledige voldoening van zijn schulden (vgl. hierboven nrs. 3.3 en 4.10.1).(31)
Maar voor de saniet geldt, zoals reeds meermalen aangegeven, een ander regime: als regel na drie jaar een 'schone lei'.
Het hof heeft dat miskend, evenals de rechtbank.
4.11. Terzijde: De rechtbank en het hof hebben allebei in deze zaak van [verzoekster 1] c.s. aanvankelijk - m.i. op zichzelf terecht - afzonderlijke aandacht gegeven aan enerzijds materiële schade waaronder (extra-)kosten én inkomensderving ten gevolge van het ongeval, en anderzijds smartengeld. Beide instanties hebben het onderscheid vervolgens (in casu) niet relevant geoordeeld. Dat gebeurde op gronden die ik hierboven ontoereikend en daarmee ondeugdelijk heb bevonden. Als ik bij dit laatste gelijk heb, kan het onderscheid wederom relevant worden. Ik maak hierna dus ook dit onderscheid, al zal blijken dat het - zij het met geheel andere uitkomst dan die bij de rechtbank en bij het hof - in mijn redenering uiteindelijk ook (vrijwel) geen verschil maakt.
4.12. Materiële schade: (extra-)kosten en inkomensderving
4.12.1. Het hof heeft, naar bleek, relevantie willen toekennen aan 'uitkeringen waartegenover uitgaven staan'. Ik val het hof daarin gaarne bij. Ik val het hof echter niet bij voor zover hij in dit verband in beperkende zin spreekt of zou spreken over 'uitkeringen om daarmee een toekomstige operatie te financieren'. Er is rechtens geen reden, of zonder nadere motivering, die ontbreekt geen begrijpelijke reden, om niet alle andere door uitkeringen mogelijk gemaakte uitgaven die worden gedaan in voldoende causaal verband(32) met het letsel, in aanmerking te nemen.
4.12.2. Ik kan het hof evenmin bijvallen waar hij in de aangevallen rov. 4.2.2 overweegt: 'Toekomstige inkomstenderving is niet zo'n [in aanmerking te nemen] omstandigheid'.
's Hofs deelmotivering: 'omdat die inkomsten als verhaalbaar vermogen moeten worden aangemerkt' kan niet overtuigen. Hier is sprake van een cirkelredenering. De vraag ís immers nu juist of in het kader van de schone lei van een ex-saniet na drie jaar, anders dan bij een ex-failliet, die - gederfde - toekomstige inkomsten 'als verhaalbaar vermogen moeten worden aangemerkt'.
Het bevestigend antwoord van het hof op deze vraag leidt (of kan leiden) tot de volgende consequentie. Voor de ex-saniet die, weliswaar ontslagen van de schuldenlast waarvoor de schuldsaneringsregeling gold, maar die qua inkomensverwerving gehandicapt is door het letsel ter compensatie waarvan de uitkering dient, wordt de 'schone lei'- in vergelijking tot zijn maatman, de ex-saniet zonder handicap - allicht een 'wassen neus'. Terwijl de maatman met diens 'schone lei', van zijn 100% inkomen kan gaan genieten, moet de gehandicapte, die door zijn handicap niet dat 100%-maatman-inkomen kán gaan genieten, tóch (of zo lang als in de uitkering is verdisconteerd) blijven leven op het inkomensniveau(tje) dat hij ondanks zijn handicap nog kan bereiken, zonder de daarvoor bestemde compensatie uit de letselschade-uitkering.
Ik kan mij in gemoede niet voorstellen dat dit de bedoeling was van de wetgever van de schuldsaneringstitel van de Fw, indien de casus regering en parlement duidelijk voor ogen had gestaan.
4.12.3. Indien het bij de in casu door [verzoekster 1] tijdens de toepassing van de schuldsaneringsregeling ontvangen uitkering zou gaan om een rechtstreeks op de wet gebaseerde (door de aansprakelijkheidsrechter vastgestelde) letselschade-uitkering, zou de vraag onder ogen moeten worden gezien of de wettelijke regeling van de schuldsanering op dit punt wellicht een onduidelijkheid of zelfs leemte vertoont, die door de rechter via interpretatie overeenkomstig de 'schone lei'-doelstelling van de wet zou moeten worden opgelost.
Die (om-)weg behoeft m.i. in deze zaak evenwel niet aan de orde te komen.(33)
4.12.4. Ik wijs op de bepalingen van art. 295 lid Pro 4, aanhef en onder a, en lid 5 Fw. Deze bepalingen luiden:
Art. 295. [...] 4. Buiten de boedel vallen voorts:
a. de goederen die de schuldenaar, anders dan om niet, verkrijgt krachtens een tijdens de toepassing van de schuldsaneringsregeling tot stand gekomen overeenkomst indien de met die verkrijging samenhangende prestatie van de schuldenaar niet ten laste van de boedel komt; [...]
5. Niettemin valt een goed als bedoeld in het vierde lid, onder a, in de boedel indien de waarde van dat goed de waarde van de met de verkrijging samenhangende prestatie aanmerkelijk overtreft. In dat geval ontvangt de schuldenaar uit de boedel [...] de waarde van zijn prestatie tot verkrijging van dat goed, bij voorrang te voldoen voordat met betaling uit de boedel aan de schuldeisers kan worden begonnen.
4.12.5. De door [verzoekster 1] verkregen uitkering van € 125.000(34) is verkregen krachtens een tijdens de toepassing van de schuldsaneringsregeling tot stand gekomen vaststellingsovereenkomst met assuradeuren in verband met de haar overkomen ongevallen. De met die verkrijging samenhangende prestaties zijn niet ten laste van de boedel gekomen. Uit het verslag van de bewindvoerder blijkt dat de kosten van [verzoekster 1]s advocaat door de verzekeraar aan die advocaat zijn betaald(35). Van overige terzake van de claim door [verzoekster 1] ten laste van de boedel gebrachte kosten is niet gebleken (laat staan: kosten van [verzoekster 1] terzake van haar (tweede) tijdens de schuldsanering overeengekomen ongeval, kosten die zij ongetwijfeld wél gehad heeft).
4.12.6. Ingevolge art. 295 lid Pro 4, aanhef en onder a, komt deze uitkering dus aan [verzoekster 1] toe. Doet art. 295 lid 5 daaraan Pro af? Dat zou veronderstellen dat de waarde van de uitkering van € 125.000 de waarde van de met de verkrijging samenhangende prestatie(s) aanmerkelijk overtreft. Welnu, ik kan mij moeilijk voorstellen dat iemand (een crediteur, een bewindvoerder, of een rechter) voor zijn rekening zal willen nemen dat de 'samenhangende prestatie', in dit geval het tegen wil en dank als slachtoffer betrokken zijn bij twee ongevallen met de gevolgen van dien, aanmerkelijk lager zou moeten worden gewaardeerd dan de schade die door de rechter in de aansprakelijkheids- c.q. uitkeringsprocedure wordt vastgesteld, of - zoals in het onderhavige geval - de waarde die via een vaststellingsovereenkomst met assuradeuren wordt overeengekomen. Dat standpunt is in deze zaak dan ook - terecht - door niemand, en dus ook niet door de rechtbank en door het hof ingenomen.
Van een 'schijnconstructie', waartegen 295 lid 5 zou moeten waken,(36) is in de onderhavige zaak uiteraard geen sprake.
4.12.7. Indien het saneringsplan (art. 343 Fw Pro) of een aangepast saneringsplan (art. 345 Fw Pro) reeds rekening hield met extra kosten c.q. inkomensderving van de saniet ten gevolge van schade door een ongeval vóór of tijdens de duur van de schuldsaneringsregeling, zijn die kosten (dus) ten laste van de boedel gebracht. In dat geval is er aanleiding om op de voet (of naar analogie) van art. 295 lid 4 onder Pro a, het op het tijdvak van de schuldsaneringsregeling betrekking hebbend gedeelte uit het geheel van de uitkering wél aan de boedel toe te rekenen.(37)
4.13. Immateriële schade (niet-vermogensschade of smartengeld)
4.13.1. Voor de (in casu qua hoogte (nog) niet bekende) component van niet-vermogensschade (in de zin van art. 6:106 BW Pro) acht ik het hierboven ontvouwde eveneens toepasselijk.
Dat geldt in de eerste plaats voor de gedachtegang dat het niet aangaat om een aan een saniet, die zoals in casu na drie jaar aanspraak heeft op de 'schone lei', zijn voor 'levenslang', althans langer dan voor de schuldsaneringsperiode toegekende uitkering, te ontnemen omdat de uitkering tijdens de schuldsaneringsperiode werd verkregen. Terecht is nergens gesteld of gebleken of overwogen (en laat zich ook niet stellen of overwegen - dat zou toch al te wrang zijn) dat het op smartengeld betrekking hebbende deel van de uitkering de waarde van de met de 'verkrijging' daarvan samenhangende 'prestatie' aanmerkelijk overtreft.
Het geldt in de tweede plaats voor de gedachtegang dat reeds uit het regime van art. 295 lid Pro 4, aanhef en onder a, en lid 5 Fw voortvloeit dat voor een (met de verzekeraar tijdens de schuldsaneringsperiode) overeengekomen uitkering geen plaats is.
Dat bij de opstelling van het schuldsaneringsplan ook met deze 'smart' rekening gehouden zou zijn, lijkt mij dermate onwaarschijnlijk, dat de vraag of voor de schuldsaneringsperiode op de voet van art. 295 lid 4 onder Pro a iets 'afgetrokken' zou moeten worden, m.i. als 'academisch' kan worden afgedaan. In de onderhavige zaak is daarvan in elk geval niets gebleken.
4.13.2. Ik noem, ten overvloede, nog een steunargument. Ik doe dat niet omdat ik meen dat daaraan, na het bovenstaande, nog behoefte zou bestaan, maar omdat het niettemin interessant genoeg is om even aan te stippen.
4.13.3. Op 22 maart 2005 heeft de Tweede Kamer aanvaard wetsvoorstel 28 781 met betrekking tot (kort gezegd) zgn. affectieschade.(38)
Ingevolge dit wetsvoorstel komt de eerste volzin art. 6:106 lid 2 BW Pro tout court te luiden: 'Het recht op een vergoeding voor nadeel dat niet in vermogensschade bestaat, is niet vatbaar voor beslag', met weglating dus van de uitzondering 'tenzij het bij overeenkomst is vastgelegd of ter zake een vordering in rechte is ingesteld'.
Het desbetreffende voorstel met betrekking tot art. 6:106 is Pro door de regering gedaan bij Nota van wijzigingen (28 781 nr. 7) d.d. 10 februari 2004. Het werd bij Nota naar aanleiding van het verslag (nr. 6, onder 7, pp. 16-17) als volgt toegelicht:(39)
'De huidige beperking voor het leggen van beslag, namelijk dat het recht op vergoeding bij overeenkomst is vastgelegd of ter zake een vordering in rechte is ingesteld, is vooral ingegeven vanuit de hierboven beschreven gedachte dat anders dan bij andere vorderingen tot schadevergoeding, immateriële schadevergoeding niet in de plaats treedt van een vermindering van een vermogen, en in die zin als verhaalsobject voor een derde een pure meevaller is. Deze gedachte spreekt aan, maar gaat ook op indien de thans voor beslag vereiste handelingen zijn verricht, zodat deze handelingen als omslagpunten minder gelukkig zijn. Daarover zij ook opgemerkt dat smartengeld een vergoeding is voor nadeel dat men doorgaans nog moet lijden. Door beslag te leggen komt de vergoeding niet aan de benadeelde ten goede, terwijl de schade in de toekomst nog gewoon geleden gaat worden c.q. de benadeelde het leed in de toekomst nog met zich zal dragen. [...] Bij nota van wijziging wordt daarom een nieuwe redactie van artikel 106 lid 2 BW Pro voorgesteld, waarin bepaald is dat het recht op smartengeld niet vatbaar is voor beslag, derhalve ook niet indien dit recht bij overeenkomst is vastgelegd of ter zake een vordering in rechte is ingesteld. Dit betekent dat niet alleen derdenbeslag onder de laedens niet mogelijk is, maar eveneens dat het recht op smartengeld nimmer in de faillissementsboedel van het slachtoffer valt. Daarvoor pleit ook het volgende. [...]'.
4.13.4. Volgens dit door de Tweede Kamer aanvaarde wetsvoorstel valt het recht op smartengeld dus nimmer in de faillissementsboedel van het slachtoffer (zodat in dat opzicht over het verschil tussen de failliet en de saniet dus niet meer gesproken behoeft te worden).
4.13.5. De Eerste Kamer heeft wetsvoorstel 28 781 nog niet aanvaard, en het is dus nog geen wet. Dat heeft blijkens de parlementaire geschiedenis van w.v. 28 781 echter niet te maken met bezwaren van de Eerste Kamer tegen het te vernieuwen art. 6:106 lid 2 BW Pro. Weliswaar heeft de Eerste Kamer de minister gekapitteld over deze aanvulling bij Nota van Wijzigingen(40), zonder daarover advies van de Raad van State te vragen, maar de Eerste Kamer heeft met de amende honorable van minister Donner hieromtrent(41) kennelijk genoegen genomen. De Eerste Kamer heeft tegen het te vernieuwen art. 6:106 lid 2 BW Pro geen enkel inhoudelijk bezwaar gemaakt, noch in de verslagen, noch bij de mondelinge behandeling op 12 september 2006.(42) De reden dat het wetsvoorstel voorlopig (tot 2008) is aangehouden, is dat diverse fracties in de Eerste Kamer twijfelden aan de opportuniteit van de voorgestelde regeling van de affectieschade, en in elk geval de uitkomsten van een door de minister reeds in gang gezet WODC-onderzoek wilden afwachten. De minister accepteerde dit.
Maar - als gezegd - van inhoudelijke kritiek op het (algemene) voorstel dat het recht op smartengeld nimmer in de faillissementsboedel van het slachtoffer valt, is niets gebleken.
4.13.6. Hoewel het gewijzigde art. 6:106 lid 2 BW Pro nog geen wet is, kan m.i. thans reeds gesproken worden van een gewijzigd inzicht van regering en parlement ten opzichte van de situatie die voorlag toen de Hoge Raad op 22 november 2002 de onder 4.8 besproken [...]-beschikking over smartengeld in een faillissement moest wijzen.
Voor de Hoge Raad was toen mede dragend de keuze die de wetgever van het in 1992 ingevoerde toen nieuwe Burgerlijk Wetboek had gemaakt. Ook A-G Huydecoper refereerde daaraan in zijn conclusie (sub 12), en hij liet met kennelijk enige spijt merken dat (ook) hij daarom geen ruimte zag om aan een beslissing die niet als sympathiek overkomt, te ontkomen. In dezelfde zin luidt de NJ-noot van Van Schilfgaarde onder de beschikking: 'Dat de uitkomst juist lijkt, wil nog niet zeggen dat zij erg bevredigend is.'
Gelet op het inmiddels gebleken gewijzigde inzicht van regering en parlement, en mede in het licht van de gevoelens van dépit over de beschikking van 2002, is er m.i. - zo nodig, ten overvloede, vgl. nr. 4.13.2 - alle reden voor een uitleg van art. 295 Fw Pro, die anticiperenderwijs rekening houdt met de actuele opstelling van regering en parlement ten aanzien van een te vernieuwen art. 6:106 lid 2 BW Pro. Daarbij wijs ik - ten overvloede - erop dat in casu niet zo zeer aan de orde is de uitleg en toepassing van art. 6:106 lid 2 BW Pro zélf. Het gaat in deze zaak primair om de uitleg en toepassing van art. 295 Fw Pro, mede in het licht van art. 6:106 lid 2 BW Pro. Tot dat 'licht' moeten nu juist ook de nieuwe wetgevende ontwikkelingen vanaf 2004 gerekend worden.
Ik herinner er ten slotte nog eens aan dat van de hoofdregel van art. 3:276 BW Pro al in 1998 bij de invoering van Titel III Fw is afgeweken voor sanieten (vgl. o.m. 3.4), en dat dat gegeven ook in smartengeldcontext een rol mag spelen (4.13.1).
4.14. Ik keer terug naar onderdeel II. In het onderdeel liggen rechts- en motiveringsklachten tegen rov. 4.4.2 besloten, die ik blijkens het bovenstaande gegrond acht. Het hof is van een onjuiste rechtsopvatting m.b.t. art. 295 Fw Pro uitgegaan, of hij heeft een oordeel gegeven dat zonder nadere motivering - die ontbreekt - niet begrijpelijk is.
Het onderdeel behoeft geen verdere bespreking.
Onderdeel I
4.15. Onderdeel I klaagt, kort gezegd, over de toepassing door het hof in rov. 4.4.4 van de weigeringsgrond van de homologatie, zoals neergelegd in art. 153, lid 2, onder 1o Fw. Volgens het onderdeel miskent het hof dat bij de toepassing van deze bepaling niet uitsluitend een financiële, rekenkundige afweging kan worden gemaakt. Bijzondere omstandigheden kunnen zodanig klemmende redenen opleveren dat het onaanvaardbaar is dat de rechter de homologatie afwijst uitsluitend op grond van de beoordeling of sprake is van een 'aanmerkelijk te boven gaan' in louter financiële zin. Bij een beroep op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid dient de rechter te beoordelen of er in de gegeven omstandigheden reden is om af te wijken van de hoofdregel. Volgens het onderdeel heeft het hof ten onrechte nagelaten nader in te gaan op de door [verzoekster 1] (met name bij appelschrift, nr. 13) aangevoerde bijzondere omstandigheden, ook indien de ruimte die het woord 'aanmerkelijk' in art. 153, lid 2, onder 1o biedt, daartoe onvoldoende is.
Het onderdeel wijst, met vindplaatsen, op verschillende ten processe ingeroepen dan wel gebleken omstandigheden.
4.16. 's Hofs in onderdeel I van het middel aangevochten rov. 4.4.4 bouwt voort op zijn in onderdeel II van het middel - naar mijn mening met vrucht - aangevallen voorafgaande rov. 4.4.2. In rov. 4.4.2 heeft het hof immers de basis gelegd (de letselschade-uitkering van € 125.000 moet geheel tot de boedel gerekend worden) voor zijn in rov. 4.4.4 neergelegde oordeel dat hij met de rechtbank dáárom (hof: 'dan ook') van oordeel is dat de homologatie van het akkoord dient te worden geweigerd.
4.17. Logischerwijs valt dus met gegrondbevinding van onderdeel II een in rov. 4.2.2 neergelegde essentiële schakel weg uit de redenering die het hof tot zijn rov. 4.4.4 bracht.
4.18. Onderdeel I richt zich nu mede tegen andere schakels in de redenering van het hof in rov. 4.4.4. Het onderdeel stelt daarbij (interessante) vragen aan de orde omtrent de toetsing in cassatie van een beschikking waarbij de homologatie van een akkoord op basis van de imperatieve grond van art. 153 lid 2 sub Pro 2 Fw is afgewezen, met name de vraag of de derogerende werking van redelijkheid en billijkheid een rol zou moeten kunnen spelen, te meer nu in casu de overgrote meerderheid van de crediteuren met het akkoord instemden, en de rechter-commissaris tot homologatie adviseerde.
Onderdeel I beroept zich evenwel óók op de in het hierboven door mij besproken onderdeel II genoemde stelling dat de ontvangen uitkering mede dient ter compensatie van de gevolgen van de ongevallen, welke gevolgen zich gedurende het gehele verdere leven van [verzoekster 1] zullen doen gelden.
4.19. Gegrondbevinding van laatstbedoelde stellingname in het kader van onderdeel II brengt mee - of kan minst genomen meebrengen - dat van een extra actief in de boedel van € 125.000 als door (de rechtbank en(43)) het hof bedoeld géén sprake was, zodat er evenmin sprake is van baten des boedels die de bij het akkoord bedongen som aanmerkelijk te boven gaan in de zin van art. 153, lid 2, onder 1o Fw. Dat brengt mee dat (de rechtbank en) het hof de homologatie van het door [verzoeker] c.s. aangeboden akkoord reeds daarom niet zou(den) hebben mogen (en - m.i. vanzelfsprekend - dan ook niet had(den) willen) weigeren, zoals zij gedaan hebben.
Voor zover een deel van de letselschade-uitkering toegerekend zou moeten worden aan de periode waarvoor de schuldsaneringsregeling van [verzoeker] c.s. gold, zou dat wellicht tot een aanpassing van het te homologeren akkoord aanleiding hebben kunnen of moeten geven (hoewel dat van de verschenen crediteuren niet hoefde). Het hangt, in het licht van de in zoverre door onderdeel I niet bestreden uitleg van de bepaling van art. 153, lid 2, onder 1o Fw, af van een paar variabelen die hierboven aan de orde kwamen bij de bespreking van onderdeel II: (i) hoeveel van de uitkering van € 125.000 moet toegerekend worden aan de 'saniet-jaren', voor zover (ii) bij de vaststelling van het saneringsplan met de desbetreffende handicap inderdaad reeds rekening gehouden is.
Daarvan hangt af of er in het kader van het door [verzoeker] c.s. aangeboden akkoord nog steeds een som overblijft waarvan gezegd kan worden dat die volgens art. 153, lid 2, onder 1o Fw, de bij het akkoord bedongen som 'aanmerkelijk te boven gaat'.
4.20. Het ligt (dus) voor de hand dat er bij gegrondbevinding van onderdeel II een zodanig nieuwe situatie ontstaat of kan ontstaan, dat de zaak moet worden verwezen. Daarbij moet er rekening mee gehouden worden dat in de fase na verwijzing, juist door gegrondbevinding van onderdeel II, de door onderdeel I van het middel aan de orde gestelde vragen, die verweven zijn met feitelijke omstandigheden, (heel) anders kunnen komen te liggen. Daarvan kan in zodanige mate sprake zijn dat behandeling van die vragen m.i. nu niet opportuun is.
[Verzoeker] c.s. hebben daarmee (nu) geen belang bij onderdeel I. Zij hebben dat belang te minder, omdat zij de in onderdeel I aan de orde gestelde vragen na een (m.i. weinig waarschijnlijk) nieuw conflict over weigering van homologatie van een aangeboden akkoord zo nodig opnieuw (aan de hand van de actuele feitelijke omstandigheden) alsnog door de rechter - eventueel de cassatierechter - kunnen laten toetsen.
4.21. Mocht de Hoge Raad wensen dat ik mij toch nader over onderdeel I buig, dan houd ik mij op eerste afroep bereid tot een aanvullende conclusie.
5. Conclusie
Mijn conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking en verwijzing naar een aangrenzend gerechtshof ter verdere behandeling en beslissing.
De procureur-generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
A-G
1 De specifieke schuldsaneringsprocedure brengt - in ieder geval in de onderhavige zaak - mee dat de feiten niet eenvoudig kunnen worden ontleend aan één desbetreffend chapiter in de overwegingen van de rechtbank of het hof.
2 Zie het vonnis van de rechtbank te 's-Hertogenbosch van 31 januari 2006, aanhef en onder 'procesverloop'. Vgl. over 'vonnis' of 'beschikking' voetnoot 1 van het cassatieverzoekschrift.
3 Ontleend aan rov. 4.5 op p. 3 van de bestreden beschikking.
4 Ontleend aan het Zesde openbare (eind-)verslag van de bewindvoerder d.d. 28 november 2005, gedingstuk 2.
5 Ontleend aan blz. 2 van het vonnis van de rechtbank van 31 januari 2006 en aan rov. 4.3 en 4.5 op pp. 2-4 van de bestreden beschikking.
6 Proces-verbaal van de vergadering, gedingstuk 6.
7 Vgl. vorige voetnoot. Uit p. 5 van het proces-verbaal blijkt tevens dat één crediteur, Stargames, niet te traceren was.
8 Brief van 12 januari 2006 aan de rechtbank, gedingstuk 7.
9 De nummering van de overwegingen in 's hofs arrest is weliswaar niet feilloos, maar geeft ook geen aanleiding tot verwarring.
10 Het verzoekschrift is 21 maart 2006 ingediend ter griffie van de Hoge Raad. De cassatietermijn bedraagt ingevolge art. 339 lid 1 jo Pro. 156 jo. 154 jo. 155 Fw acht dagen.
11 MvT, Kamerstukken II 1992-1993, 22 969, nr. 3, p. 6.
12 Art. 343 lid 2 Fw Pro.
13 In de woorden van de MvA II (22969): '(?) Het eigenlijke doel van de wettelijke schuldsaneringsregeling is dat daarmee bewerkstelligd kan worden dat schuldeisers op de overblijvende vorderingen geen betaling meer kunnen afdwingen.(?)'. Zie Kortmann/Faber, Geschiedenis van de Faillissementswet, wetswijzigingen, p. 665.
14 MvT, Kamerstukken II 1992-1993, 22 969, nr. 3, p. 6.
15 Polak/Wessels IX, nrs. 9007 en 9008; evenzo Wessels 2004 (T&C Fw) Titel III, Inleidende opmerkingen, aant. 9.
16 Vgl. Polak/Wessels IX, par. 9024 en par. 9243.
17 Vgl. Van Buren-Dee en Groenewegen, 2002, (T&C Fw), aant.1 bij art. 153 Fw Pro.
18 Naast de facultatieve in lid 3.
19 HR 14 december 2001, nr. R01/0532, NJ 2002, 39, rov. 3.2.2.
20 Vgl. daartoe met name nrs. 4.6-4.9 hierna, A-G.
21 Vgl. over nieuwe wetgevingsontwikkelingen hierna nrs. 4.13.3-4.13.6.
22 Vgl. evenwel de verwijzing in de vorige voetnoot.
23 Aangevangen op 7 januari 2003 (vgl. 2.1); de vergadering ex art. 348 Fw Pro had plaats op 10 januari 2006 (gedingstuk nr. 6).
24 Zesde openbare (eind)verslag bewindvoerder, gedingstuk nr. 2, pp. 1 en 2.
25 Met mijn overwegingen in de nrs. 4.8.1 t/m 4.13.6 meen ik tevens te weerleggen de uitvoerige overwegingen in het vonnis van de rechtbank ten deze (blad 4, laatste drie tekstblokken, t/m tweede tekstblok van blad 6).
26 Zie over de ophanden wijziging van art. 6:106 lid Pro 2, verderop nr. 4.13.3 e.v.
27 Zie de noot sub 2, tweede alinea, sub 3, laatste alinea, alsmede sub 4: 'Ik vraag mij wel af of dit uitgangspunt nog wel volledig is weergegeven zonder gewag te maken van de uitzondering die gelegen is in de wettelijke regeling van de schuldsanering, die geheel doordesemd is van het beginsel dat de debiteur niet met zijn gehele vermogen voor zijn schulden instaat'.
28 Vgl. Verschoof, a.w. (1998), p. 19.
29 Vgl. ook Polak/Wessels IX, nr. 9092.
30 In dit verband is niet van belang, of zou m.i. niet van belang moeten zijn, of de schade rechtstreeks door de laedens, of door diens WA-verzekeraar, of door de eventueel regres nemende eigen (bijv. inboedel-)verzekeraar van de gelaedeerde failliet of saniet vergoed wordt.
31 Vgl. met betrekking tot het smartengeld en de gewijzigde inzichten daaromtrent hierboven nr. 4.8.1 en hierna nr. 4.13.3 e.v. 32 Op zodanige finesses behoeft deze conclusie m.i. niet in te gaan.
33 Hoezeer interessant, en hoezeer mogelijk, naar mijn mening. Ik zie evenwel onvoldoende aanleiding de Hoge Raad en andere lezers met enige aanvankelijk daartoe geconcipieerde paragrafen lastig te vallen.
34 Inclusief de daarin begrepen smartengeldcomponent, waarvan de hoogte evenwel niet bekend is (vgl. 2.3).
35 Zesde openbare (eind-)verslag van de bewindvoerder d.d. 28 nov. 2005, gedingstuk 2, p. 2.
36 MvT, Kamerstukken II (1992-1993), 22 969, nr. 3, p. 43 en Polak/Wessels IX, nr. 9092.
37 Dat zal een actuariële berekening vergen, maar aan de aan het slachtoffer/de saniet toegekende letselschade-uitkering zal veelal reeds (mede) een actuariële berekening ten grondslag liggen.
38 Voluit: Aanpassing van het Burgerlijk Wetboek, het Wetboek van Strafvordering en de Wet schadefonds geweldsmisdrijven in verband met de vergoedbaarheid van schade als gevolg van het overlijden of ernstig en blijvend letsel van naasten.
39 Ik heb enige cursiveringen toegevoegd, A-G.
40 Zie Kamerstukken I, 28 781, nr. B (Voorlopig Verslag), p. 7.
41 Zie Kamerstukken I, 28 781, nr. C (Memorie van Antwoord), p. 13-14.
42 Op dit moment (19 september 2006) beschik ik nog slechts over het niet geautoriseerde stenografisch verslag, ontleend aan www.eerstekamer.nl. Ik neem aan dat ruim voordat de Hoge Raad zijn beschikking in deze zaak zal geven, de (geautoriseerde) Handelingen van de Eerste Kamer d.d. 12 september 2006 gepubliceerd zullen zijn.
43 Ik noem hier en hierna een paar keer ook de rechtbank in, omdat het hof in rov. 4.4.2 zo sterk op het vonnis van de rechtbank leunt.