Conclusie
Rolnr. C05/222HR
mr. J. Spier
Zitting 22 september 2006
Conclusie inzake
[Eiser]
tegen
Ontvanger van de Belastingdienst Amsterdam
(hierna: Ontvanger)
1. Inzet van de procedure
De Ontvanger heeft een vordering op [A] B.V. (hierna: M&T), een door [eiser] gecontroleerde vennootschap. De onderhavige zaak gaat over de vraag of [eiser] onrechtmatig heeft gehandeld jegens de Ontvanger doordat M&T om niet haar onderneming heeft over gedragen aan een zustervennootschap, Aannemersbedrijf [B] B.V. (hierna: Aannemersbedrijf). Kort na de overdracht van de activa zijn de aandelen in M&T overgedragen aan een derde die deze vennootschap vervolgens heeft geliquideerd.
2. Vaststaande feiten
2.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de navolgende feiten. Deze zijn ten dele vastgesteld in rov. 2.1 - 2.7 van het vonnis van de Rechtbank te 's-Gravenhage van 18 maart 1998, van welke vaststelling ook het Hof uitgaat (rov. 1.3). Het Hof is daarenboven nog van een aantal aanvullende feiten en omstandigheden uitgegaan; zie rov. 1.4, 1.7 en 1.8 van zijn arrest.
2.2 [Eiser] is sinds 26 juni 1990 de enig bestuurder van [C] Holding B.V. (hierna: Holding). Sinds 23 juni 1992 is Stichting [D] enig aandeelhouder van Holding.
2.3 Holding was van 26 juni 1990 tot 23 juni 1994 enig aandeelhouder en van 1 januari 1991 tot 23 juni 1994 enig bestuurder van M&T.
2.4 Op 27 oktober 1992 is Aannemersbedrijf opgericht. Holding is de enige bestuurder van deze rechtspersoon.
2.5 Op 12 november 1992 heeft de Ontvanger M&T op de voet van art. 34 lid 1 Invorderingswet Pro 1990 hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor een loonbelastingschuld van zekere [betrokkene 1] ten bedrage van ƒ 93.193. M&T heeft haar aansprakelijkheid betwist. De Ontvanger heeft [eiser] voor deze vordering in rechte aangesproken. Bij vonnis van 13 maart 1996 heeft de Rechtbank 's-Gravenhage de vordering van de Ontvanger toegewezen. Een door [eiser] gemaakt bewaar tegen de naheffingsaanslag is op 30 augustus 1996 niet-ontvankelijk verklaard, waarmee de aansprakelijkheid van M&T voor bedoelde ƒ 93.193 c.a. vaststaat.
2.6 Eind 1993, begin 1994 heeft M&T haar onderneming overgeheveld naar Aannemersbedrijf.(1) Volgens rov. 4.5 van het vonnis van de Rechtbank geschiedde dit om niet; dat is in appèl niet bestreden.(2)
2.7 De eerste betaling op de G-rekening van Aannemersbedrijf is gedaan op 28 december 1993. In 1993 heeft Aannemersbedrijf uitsluitend gewerkt voor bedrijven die ook opdrachtgevers van M&T waren. Vanaf begin 1994 is het aantal stortingen op de G-rekening van M&T snel afgenomen, terwijl de G-rekening van Aannemersbedrijf reeds in januari 1994 voor wat betreft het aantal stortingen en de gemiddelde omvang van het saldo eenzelfde beeld vertoonde als de G-rekening van M&T in 1993. Een groot deel van het personeel dat bij M&T in dienst was, is per 7 januari 1994 in dienst gekomen van Aannemersbedrijf.
2.8 Op 23 juni 1994 heeft Holding haar aandelen in M&T voor ƒ 3.500 verkocht en geleverd aan een zekere [betrokkene 2].(3)
2.9 Met ingang van 29 augustus 1994 is M&T ontbonden.
2.10 M&T heeft in 1993 een netto-omzet gerealiseerd van ruim ƒ 2,2 miljoen; de netto-omzet over de periode van 1 januari tot en met 23 juni 1994 bedroeg ƒ 77.478. De bruto-marge over voornoemde perioden bedroeg ruim ƒ 1,8 miljoen, resp. ƒ 42.522; het bedrijfsresultaat bedroeg negatief ƒ 486.062 respectievelijk positief ƒ 9.357. Het resultaat na belastingen bedroeg negatief ƒ 338.512 respectievelijk negatief ƒ 12.473.
2.11 Het eigen vermogen van M&T bedroeg op 1 januari 1993 ƒ 84.044, ultimo 1993 negatief ƒ 254.468 en op 23 juni 1994 negatief ƒ 266.941. Het totaal van de activa bedroeg ultimo 1993 ƒ 768.170 en op 23 juni 1994 ƒ 97.213.
3. Procesverloop
3.1 Op 7 november 1996 heeft de Ontvanger [eiser] gedagvaard voor de Rechtbank 's-Gravenhage. Volgens de Ontvanger heeft [eiser] onrechtmatig gehandeld, aan welke stelling hij in essentie de onder 2 genoemde feiten en omstandigheden ten grondslag heeft gelegd. De Ontvanger heeft deswege gevorderd [eiser] te veroordelen tot betaling van ƒ 93.193, zulks met nevenvorderingen.
3.2 [Eiser] heeft de vordering bestreden. De Rechtbank heeft zijn verweer in rov. 4.4, 4.6 en 4.8 samengevat.
3.3 Bij vonnis van 18 maart 1998 heeft de Rechtbank de vordering toegewezen. Naar haar oordeel heeft [eiser] uit betalingsonwil (praktisch) alle activa van M&T aan die vennootschap onttrokken om verhaal van de Ontvanger illusoir te maken. Deze gedraging bestempelt zij als een onrechtmatige daad tegenover de Ontvanger (rov. 4.9).
3.4 [Eiser] heeft hoger beroep ingesteld. De Ontvanger heeft het appèl bestreden.
3.5.1 In zijn arrest van 17 februari 2005 heeft het Hof het bestreden vonnis bekrachtigd. In rov. 2 schetst het Hof het kader waarbinnen de zaak wordt beoordeeld. Onder e) geeft het aan wanneer een bestuurder in een geval als het onderhavige onrechtmatig handelt, terwijl onder f) wordt aangegeven wanneer van een persoonlijk verwijt sprake is.
3.5.2 Naar 's Hofs oordeel was M&T niet structureel verlies lijdend. Een zakelijk handelend koper zal geen structureel verlies lijdende onderneming overnemen (rov. 3).
3.5.3 Het komt bij de beoordeling van de vraag of [eiser] een verwijt treft niet aan op de situatie ten tijde van de verkoop aan bedoelde [betrokkene 2], maar op dat van het overhevelen van de onderneming naar een zusterbedrijf (rov. 4).
3.5.4 In rov. 5 geeft het Hof aan welke beweegredenen [eiser] heeft aangedragen voor de overheveling. Zij vormen daarvoor evenwel volgens het Hof geen voldoende rechtvaardiging nu M&T de volledige winstcapaciteit werd ontnomen waardoor schuldeisers een reële verhaalsmogelijkheid is ontnomen (rov. 6).
3.5.5 Hierop overweegt het Hof:
"7. [Eiser] had moeten beseffen dat hij door het overhevelen van de onderneming van M&T naar haar zustermaatschappij het zeer aanmerkelijke risico in het leven heeft geroepen, welk risico zich uiteindelijk ook heeft verwezenlijkt, dat een schuldeiser als de Ontvanger bij M&T uiteindelijk geen enkel verhaal meer zou vinden. Door desondanks de overheveling te laten plaatsvinden zonder dat daarvoor steekhoudende bedrijfseconomische, fiscale of andere redenen aanwezig waren, heeft hij als indirect bestuurder van M&T zich de belangen van de schuldeisers van M&T in volstrekt onvoldoende mate aangetrokken. Hij heeft zodoende willens en wetens de aanmerkelijke kans in het leven geroepen dat het verhaal van de Ontvanger illusoir zou blijken te zijn."
3.5.6 Uit de overdrachtsbalans blijkt niet van een activum van € 60.000; evenmin prijkt dit op de balans per 1 januari 1994. [Eiser] was daarmee dan ook niet bekend ten tijde van de overheveling. Niet gesteld of gebleken is dat dit bedrag wél aan de Ontvanger ten goede is gekomen (rov. 12).
3.6 [Eiser] heeft tijdig beroep in cassatie doen bezorgen. De Ontvanger heeft geconcludeerd tot verwerping daarvan. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, waarna [eiser] nog uitvoerig heeft gerepliceerd.
4. Behandeling van het middel
4.1 Het cassatieberoep bestaat uit een inleiding die geen klachten bevat, alsmede uit vijf onderdelen. Uit het slot van de inleiding valt op te maken dat het middel zich vooral kant tegen 's Hofs "impliciete vaststelling (...) dat er (causaal) verband bestaat tussen de aan [eiser] verweten handeling en de door de Ontvanger geleden schade."
4.2 Het eerste onderdeel (I) richt zich tegen de laatste twee volzinnen van rov. 4. Rov. 4. luidt als volgt:
"Anders dan [eiser] betoogt, is voor de vraag of [eiser] persoonlijk een verwijt kan worden gemaakt de situatie ten tijde van de verkoop van de aandelen in M&T door [eiser] aan [betrokkene 2] niet van belang. De enkele verkoop van de aandelen in M&T brengt immers in beginsel geen verandering in de verhaalspositie van de schuldeisers van de vennootschap. Bij de beoordeling van voormelde vraag dienen slechts de feiten en omstandigheden ten tijde van het overhevelen van de onderneming van M&T naar haar zustervennootschap in de overwegingen te worden betrokken. Was immers de onderneming niet overgeheveld, dan was de volledige omzet- en winstcapaciteit aan M&T blijven toekomen en was, in de situatie van een normaal voortgezette bedrijfsvoering, aan schuldeisers niet de reële mogelijkheid ontnomen zich voor hun vordering te verhalen op het vermogen van de vennootschap. Daarbij is van belang dat de onderneming van de vennootschap zich niet in een structureel verlieslijdende situatie bevond, zodat niet uitgesloten kan worden dat de vordering van Ontvanger uit de lopende bedrijfsvoering had kunnen worden voldaan. Dat zulks anders zou zijn is gesteld noch gebleken."
4.3 Volgens het onderdeel miskent het Hof dat voor de vraag of de schade van de Ontvanger een voor [eiser] redelijkerwijs te verwachten gevolg was van zijn handelwijze niet bepalend kan zijn of de vordering van de Ontvanger wellicht uit de lopende bedrijfsvoering van M&T had kunnen worden voldaan.
4.4 Voor zover het onderdeel daarmee bedoelt te betogen dat causaal verband uitsluitend kan worden aangenomen indien de schade een redelijkerwijs te verwachten gevolg was van de [eiser]s handelwijze, berust het op een onjuiste rechtsopvatting. De adequatie-theorie is immers al in de jaren '70 van de vorige eeuw verlaten.(4)
4.5 Het onderdeel faalt ook overigens. Als sprake is van een condicio sine qua non - waarover hierna meer - behoeft gedegen toelichting waarom de schade niet aan [eiser] zou kunnen worden toegerekend.(5) Het aantal gevallen waarin toerekening op de voet van art. 6:98 BW Pro geheel of ten dele achterwege blijft, is zéér gering. Niet valt in te zien - en door [eiser] wordt ook niet uit de doeken gedaan - waarom een uitzondering hier op haar plaats zou zijn.
4.6 Het onderdeel betoogt voorts, naar ik begrijp, dat het condicio sine qua non-verband tussen het overdragen van de onderneming en de ingetreden schade onvoldoende is vastgesteld. 's Hofs redenering dat niet uitgesloten is dat de schade niet zou zijn ingetreden als de gewraakte handelwijze achterwege zou zijn gebleven, is onvoldoende om aansprakelijkheid van [eiser] aan te nemen. Er moet, aldus het onderdeel, tussen de schade en de handelwijze een "direct verband" bestaan in die zin dat zonder die handelwijze de schade niet zou zijn ingetreden.
4.7 De steller van het middel kan worden toegegeven dat het Hof zich niet geheel gelukkig uitdrukt door in rov. 4 te spreken van "niet uitgesloten". Uit het arrest, in geheel gelezen, blijkt genoegzaam dat en waarom het Hof van oordeel is dat (in hoge mate aannemelijk is dat) M&T, de overheveling weggedacht, het litigieuze bedrag had kunnen betalen.
4.8 Dat 's Hofs oordeel aldus moet worden verstaan, blijkt al aanstonds uit rov. 7: [eiser] had moeten beseffen dat hij door het overhevelen van de onderneming het zeer aanmerkelijke risico in het leven heeft geroepen, welk risico zich uiteindelijk ook heeft verwezenlijkt, dat een schuldeiser als de Ontvanger uiteindelijk geen verhaal meer zou vinden (rov. 7). "Zeer aanmerkelijk" past niet bij het enkel niet uitgesloten zijn van verhaal.
4.9 Naar 's Hofs - zoals hierna zal blijken tevergeefs bestreden - oordeel moet worden aangenomen dat M&T niet structureel verlies lijdt (rov. 3). Het was, zo parafraseer ik, voldoende aantrekkelijk voor een andere vennootschap om de onderneming van M&T (de facto) over te nemen; dat wijst op een winstpotentieel dat voldoende is om ten minste alle schulden van te kunnen betalen. Mede gezien de omzet en de bruto marge van M&T(6) vóór de overheveling, is de stelling dat het litigieuze - voor een onderneming met zulk een omzet relatief bescheiden - bedrag niet zou kunnen worden betaald volstrekt onaannemelijk. Eens te minder omdat de activa van M&T betaling zonder meer toelieten.(7)
4.10 's Hofs aldus samengevatte gedachtegang is allerminst onbegrijpelijk.
4.11 Ten slotte valt te wijzen op rov. 6. Daarin - en trouwens eveneens in de vierde volzin van rov. 4 en in rov. 8 - oordeelt het Hof dat schuldeisers de reële mogelijkheid is ontnomen om hun vordering te verhalen op het vermogen van de vennootschap. Ook dat wijst erop dat de formulering van de voorlaatste volzin van rov. 4 ("niet uitgesloten") niet letterlijk moet worden genomen.
4.11 Het onderdeel staat in de twee laatste alinea's nog stil bij 's Hofs oordeel dat gesteld noch gebleken is dat 'zulks' anders zou zijn. Aldus zou het Hof miskennen dat (i) de grieven van [eiser] waren gericht tegen de vaststelling van de Rechtbank dat actief was overgeheveld dat een waarde bezat en (ii) de grieven I en II betogen dat causaal verband tussen de overheveling van de onderneming en de schade ontbrak.
4.12 De relevantie van de na i) vermelde stelling is mij niet duidelijk. Daarop kan ik dan ook niet ingaan.
4.13 Het restant van de klacht voldoet m.i. niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv Pro. omdat niet - zelfs niet globaal - wordt aangegeven op welke stellingen wordt gedoeld. Daarbij valt te bedenken dat de grieven I en II een grote verscheidenheid aan onderwerpen aan de orde stellen.
4.14 Ook ambtshalve heb ik in die grieven niets kunnen ontwaren dat hier ter zake doet. De beschouwing over de overdracht van het klantenbestand en niet van activa, ziet eraan voorbij dat ook een vennootschap zonder relevante activa zeer wel (soms aanzienlijke) winst kan maken. 's Hofs daarop neerkomende oordeel is volstrekt begrijpelijk. Dat geldt ook voor zijn oordeel dat zoëven genoemd exposé in de grieven er niet toe doet.
4.15 Het tweede onderdeel kant zich tegen rov. 4 (vierde volzin) en rov. 6. Daarin wordt overwogen:
"Was immers de onderneming niet overgeheveld, dan was de volledige omzet- en winstcapaciteit aan M&T blijven toekomen en was, in de situatie van een normaal voortgezette bedrijfsvoering aan schuldeisers, niet de reële mogelijkheid ontnomen zich voor hun vordering te verhalen op het vermogen van de vennootschap." (rov. 4 vierde volzin)
"6. De door [eiser] aangevoerde motieven [voor overdracht van de onderneming - AG] vormen, noch afzonderlijk, noch in onderlinge samenhang bezien, een voldoende rechtvaardiging voor het overhevelen van de onderneming van M&T aan haar zustermaatschappij, (...) nu daarvan het gevolg is dat de volledige omzet- en winstcapaciteit aan M&T is ontnomen, en daarmee, anders dan in het geval van een normaal voortgezette bedrijfsvoering, aan schuldeisers de reële mogelijkheid is ontnomen zich voor hun vordering te verhalen op het vermogen van de vennootschap. Daardoor is hun verhaalspositie benadeeld."
4.16 Volgens het onderdeel is onjuist en/of onvoldoende gemotiveerd 's Hofs vaststelling dat, indien de onderneming niet was overgeheveld, de gehele omzet- en winstcapaciteit aan M&T was blijven toekomen en schuldeisers daardoor niet de reële mogelijkheid was ontnomen zich voor hun vordering te verhalen op het vermogen van de vennootschap.
4.17 Subonderdeel a strekt in de eerste plaats ten betoge dat de overweging dat de Ontvanger de reële mogelijkheid is ontnomen om zich te verhalen zich niet verdraagt met rov. 4 (vijfde volzin) waarin wordt overwogen het niet is uitgesloten dat de Ontvanger verhaal had gevonden indien de onderneming niet zou zijn overgeheveld.
4.18 Uit de bespreking van het eerste onderdeel moge volgen dat en waarom deze klacht faalt.
4.19 Voor zover de voorlaatste alinea nog één of meer aanvullende klachten probeert te vertolken, kan ik daarop niet ingaan. Immers is hetgeen daar staat onbegrijpelijk.
4.20 Subonderdeel b bouwt in belangrijke mate voort op subonderdeel a en deelt het lot daarvan.
4.21 De tamelijk duistere klacht die de eerste alinea (mogelijk) probeert te vertolken, behoeft voor het overige geen bespreking omdat zij op een irrealis berust. De Hoge Raad is niet geroepen zich met speculaties ("wellicht") bezig te houden.
4.22 Ten overvloede nog het volgende.
4.23 De klacht houdt in dat de vraag gewettigd is of (i) het Hof de begrippen "onderneming," "omzet- en winstcapaciteit," "vermogen," en "verhaal" wel op een juiste wijze bezigt, (ii) er, in de tijd bezien voldoende verband bestaat tussen deze begrippen en (iii) deze begrippen niet ten onrechte als synoniemen worden gebezigd.
4.24 De onder (i) opgeworpen vraag wordt nader uitgesponnen. Betoogd wordt dat M&T geen bedrijfsactief bezat en dat niet vaststaat waaruit het kapitaal van de onderneming bestond.
4.25 Aldus wordt miskend dat het totaal van de activa ultimo 1993 ƒ 768.170 bedroeg (rov. 1.8), opgebouwd uit ca. ƒ 22.000 aan onderhanden werk, vorderingen van ca. ƒ 663.000 en liquide middelen van ca. ƒ 82.000.(8)
4.26 Voor zover het subonderdeel betoogt dat M&T geen omzetcapaciteit had, vindt het evenmin steun in de feiten. Blijkens de door [eiser] zelf in prima overgelegde winst- en verliesrekening, behorend bij de overdrachtsbalans waarnaar het Hof in rov. 12 verwijst, bedroeg de omzet over het jaar 1993 ruim ƒ 2,2 miljoen.(9)
4.27 Het subonderdeel betoogt vervolgens dat onbegrijpelijk zou zijn dat M&T niet structureel verlieslijdend is, mede nu onduidelijk is wat dit begrip inhoudt.
4.28 [Eiser] kan worden toegegeven dat niet met mathematische precisie kan worden vastgesteld wanneer sprake is van 'structureel verlies'. Ik zou evenwel menen dat genoegzaam duidelijk zal zijn dat een onderneming in het algemeen structureel verlieslijdend is indien deze over een periode van meerdere jaren achtereen verlies maakt, welk verlies niet in overwegende mate is veroorzaakt door incidentele gebeurtenissen.
4.29 Hoe dit zij: voldoende duidelijk is wat het Hof met structureel verlieslijdend heeft bedoeld. Het doelt daarbij op een situatie waarin voldoening van schulden - eventueel met enige vetraging - niet meer gewaarborgd is.
4.30 De klacht dat het Hof niet heeft onderbouwd waarom zulk een situatie zich hier niet voordoet, ziet eraan voorbij dat het Hof heeft geoordeeld dat geen ondernemier die bij zijn volle verstand is een structureel verlieslijdende onderneming zal overnemen. Dat oordeel is alleszins begrijpelijk (rov. 3).
4.31 Met betrekking tot punt ii) wordt aangevoerd dat de vordering van de Ontvanger eerst op 13 maart 1996 werd toegewezen. De onderneming van M&T was toen reeds twee jaar overgeheveld. Het Hof zou hebben nagelaten te analyseren wat de resultaten in de tussenliggende twee jaren zijn geweest.
4.32 Deze klacht ontbeert feitelijke grondslag. Blijkens rov. 7 is M&T vér voordien door de koper ontbonden zodat zonneklaar is dat verhaal niet meer mogelijk was. Het had bovendien op de weg van [eiser] gelegen om gemotiveerd te stellen dat en waarom verhaal niet mogelijk zou zijn geweest, de overheveling weggedacht. Zonder nadere toelichting valt dat niet in te zien. Daar komt nog bij - het Hof wijst daar terecht op - dat [eiser] (die de facto de bestuurder was) er zelf heeft gekozen voor de litigieuze constructie.
4.33 De klacht dat [eiser] genoegzaam zou hebben betoogd dat en waarom het causale verband niet is komen vast te staan, voldoet niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv Pro. nu in het geheel niet wordt aangegeven wat [eiser] zou hebben aangevoerd, laat staan dat wordt vermeld waar zo'n betoog in de dingtalen zou zijn te vinden.
4.34 Subonderdeel iii valt in herhalingen en behoeft geen afzonderlijke bespreking.
4.35.1 Het derde onderdeel bindt de strijd aan met rov. 3 en 8. Deze luiden als volgt:
"3. Uit de balans en de verlies- en winstrekening blijkt dat M&T op 1 januari 1993 geen negatief vermogen of compensabele verliezen had. Dit leidt tot de gevolgtrekking dat de onderneming van de vennootschap kennelijk niet structureel verlieslijdend was. Zulks is ook niet gesteld of gebleken. Kennelijk heeft de onderneming in het jaar 1993 en in de periode tot 23 juni 1994 verlies geleden. Voorts blijkt uit de verlies- en winstrekening dat de activiteiten van de onderneming van M&T zijn verminderd. Met hetgeen [eiser] dienaangaande heeft aangevoerd heeft hij niet dan wel onvoldoende bestreden dat de onderneming van M&T is overgeheveld naar Aannemersbedrijf. In het algemeen mag ervan worden uitgegaan dat een zakelijk handelende koper geen onderneming zal overnemen als de verwachting is dat die onderneming na de overname structureel verlieslijdend zal zijn. Uit het feit dat de onderneming van M&T is overgeheveld leidt het hof af dat de onderneming ten tijde van de overheveling naar verwachting niet structureel verlieslijdend zou zijn. Voor zover [eiser] anders heeft betoogd wordt dat betoog verworpen."
" (...) de (...) onderneming van M&T alsmede een groot deel van het voor M&T werkzame personeel (lees:) zijn overgeheveld naar Aannemersbedrijf. Of die onderneming enige waarde vertegenwoordigde kan in het midden blijven. Het verwijt van de Ontvanger is immers daarop gebaseerd dat door het overhevelen van de onderneming [eiser] de schuldeisers van M&T de reële mogelijkheid heeft ontnomen dat hun vordering uit de lopende bedrijfsvoering van de onderneming van M&T zou kunnen worden voldaan. De waarde van die onderneming is dan irrelevant."
4.35.2 Het onderdeel acht onjuist, althans onbegrijpelijk dat 's Hofs oordeel dat een zakelijk handelende koper geen structureel verlies lijdende onderneming zal overnemen, dat uit het feit dat de onderneming van M&T is overgeheveld derhalve volgt dat er geen sprake is van structureel verlies, terwijl niettemin de waarde van de onderneming in het midden kan blijven.
4.36 Het onderdeel berust op een verkeerde lezing van 's Hofs arrest, voor zover het ervan uitgaat dat het Hof zou hebben overwogen dat een zakelijk handelende koper nooit een onderneming zal overnemen als de verwachting is dat die onderneming na de overname structureel verlies zal lijden. Het Hof oordeelt immers slechts dat zulks in het algemeen het geval zal zijn. In zoverre ontbeert het onderdeel feitelijke grondslag.
4.37 Voor zover het onderdeel er opnieuw over klaagt dat de term 'structureel verlieslijdend' onduidelijk is, faalt het om de redenen vermeld onder 4.28 en 4.29.
4.38 Het onderdeel acht bovendien onbegrijpelijk hoe een vordering kan worden voldaan uit de lopende bedrijfsvoering, terwijl de waarde van de onderneming irrelevant is.
4.39 Ook deze klacht faalt. Het Hof heeft niet aangegeven dat de waarde van een onderneming altijd irrelevant is. Blijkens het woordje 'dan' aan het slot van rov. 8 heeft het Hof de irrelevantie van de waarde van de onderneming geclausuleerd tot (i) M&T en (ii) de situatie waarin een reële mogelijkheid zou bestaan dat vorderingen van schuldeisers uit de lopende bedrijfsvoering zouden kunnen worden voldaan. Dat oordeel is geenszins onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Indien immers door de lopende bedrijfsvoering voldoende kasstroom wordt gegenereerd waaruit de vordering van de Ontvanger kan worden voldaan, kan de waarde van de onderneming in het midden blijven. Dan is immers uitsluitend relevant of er voldoende activa aanwezig zullen zijn waarop de vordering kan worden verhaald.
4.40 De uiteenzetting over het oplossen van personeelsproblemen door de overheveling van de onderneming van M&T naar Aannemersbedrijf miskent dat art. 7:662 e.v. BW - gelukkig maar - aan een oplossing van dit soort "problemen" door dergelijke eenzijdige acties van de werkgever in de weg staat.
4.41 Het onderdeel miskent ten slotte dat naar 's Hofs - niet bestreden - oordeel [eiser] als (de facto) bestuurder niet alleen zonder goede grond M&T heeft leeggehaald, terwijl hij de aandelen vervolgens heeft verkocht aan een persoon die telkens verhuist en die een sociale uitkering geniet.(10) Het vergt niet veel verbeeldingskracht te begrijpen dat deze combinatie niet bevorderlijk is voor verhaal van crediteuren.
4.42 Het vierde onderdeel lijkt zich te richten tegen rov. 2.e, hoewel het rept van rov. 2.f. Het bestrijdt 's Hofs oordeel dat [eiser] kon voorzien dat door zijn handelwijze de verhaalsrechten van de Ontvanger gefrustreerd werden.
4.43 Het onderdeel berust op een verkeerde lezing van rov. 2.e (en eveneens van rov. 2.f voor zover het daartegen mocht zijn gericht). In rov. 2.a - 2.f geeft het Hof slechts uitgangspunten weer die het in acht neemt bij de beoordeling van de grieven. In rov. 2.e noch ook in rov. 2.f worden conclusies getrokken. Dat gebeurt eerst later, bijvoorbeeld in de niet bestreden rov. 7.
4.44 Het onderdeel voert tevens (in de derde alinea) aan dat het Hof in rov. 9 ten onrechte heeft beslist dat al hetgeen [eiser] heeft opgemerkt omtrent de inhoud van de procedure tussen de Ontvanger en M&T niet ter zake doet, omdat [eiser] er rekening mee moest houden dat de Rechtbank M&T hoofdelijk aansprakelijk zou achten voor de door [betrokkene 1] niet betaalde belasting. [Eiser] onderbouwt deze klacht met de stelling dat als bepalend is of voor [eiser] voorzienbaar was dat door zijn handelwijze de verhaalsrechten van de Ontvanger werden gefrustreerd, daarvoor mede bepalend is of voorzienbaar was dat er iets te verhalen zou zijn. [Eiser] vraagt in dit verband in de laatste alinea nog aandacht voor de aard van de litigieuze schuld die hij kennelijk als niet "verwachtbaar" ziet.
4.45 Waarom [eiser] de onderhavige schuld niet heeft kunnen voorzien is duister. Hij moet immers (als de facto) bestuurder op de hoogte zijn geweest van de door de Ontvanger geëntameerde procedure. Voor zover hij al meende dat in deze procedure voor M&T de haan der victorie zou kraaien, is niet goed duidelijk waarom hij dat meende. De omstandigheid dat in het voor M&T negatieve vonnis is berust, spreekt wat dat betreft boekdelen. Hoe dat zij: [eiser] heeft ten minste rekening moeten houden met de mogelijkheid dat de procedure tot een voor M&T negatieve uitkomst zou leiden. Daarom had hij zich ten opzichte van de Ontvanger moeten onthouden van de onder 4.41 vermelde handelwijze.
4.46 Maar zelfs als juist zou zijn dat [eiser] geen rekening behoefde te houden met een vordering van de Ontvanger, faalt de klacht. Het leeghalen van een BV - in casu voor het overhevelen van de inkomsten genererende activiteiten daarvan - en het zich vervolgens ontdoen van de aandelen op een wijze als onder 4.41 vermeld, heeft als voorzienbaar gevolg dat crediteuren hun verhaalsmogelijkheden verliezen. Dat is (in het algemeen) onrechtmatig ten opzichte van de crediteuren die het aangaat. Daarvoor is (in het algemeen) niet vereist dat degene die aldus handelt nauwkeurig weet wie de crediteuren zijn.(11)
4.47 Overigens springt het belang van deze klacht niet aanstonds in het oog nu rov. 9 - naar 's Hofs in zoverre niet bestreden oordeel - betrekking heeft op een overweging ten overvloede.
4.48 Het vijfde onderdeel behelst uitvoerige beschouwingen met betrekking tot rov. 12 waarin het Hof overwoog als volgt:
"12. Uit de overdrachtsbalans van M&T van 23 juni 1994 blijkt niet dat van de activa van M&T een te verwachten teruggave van het Sociaal Fonds Bouwnijverheid van ongeveer ƒ 60.000,-- deel uitmaakt. Evenmin blijkt dat zodanige post deel uitmaakt van de balans per 1 januari 1994. Zulks strookt met de stellingname van [eiser] dat een aantal nota's is vastgesteld op 28 juli 1994 en dat hij er medio 1994 van uitging dat M&T nog recht had op een teruggave in de orde van grootte van eerdergenoemd bedrag. Een en ander leidt tot het oordeel dat ten tijde van het overhevelen van de onderneming [eiser] er niet mee bekend was of kon zijn dat M&T een vordering op voornoemd Fonds zou hebben. Zulks betekent eveneens dat hij ten tijde van de overdacht van de aandelen in M&T niet heeft kunnen aannemen dat vorenbedoelde vordering ten goede zou komen aan de Ontvanger. De stelling van [eiser] dat M&T ten tijde van het overhevelen nog een vordering van ƒ 60.000,-- op voornoemd Fonds had, mist derhalve feitelijke grondslag. Evenmin is gesteld of gebleken dat voormeld bedrag nadien geheel of ten dele aan de Ontvanger ten goede is gekomen. [Eiser] heeft niet dan wel onvoldoende betwist dat voormeld bedrag is verrekend met andere vorderingen van het Fonds op M&T. (...)"
4.49.1 De tweede alinea van het onderdeel behelst de volgende klachten: onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd zijn 's Hofs stellingen dat:
* uit de overdrachtsbalans van M&T niet blijkt dat M&T nog recht had op een teruggave van ƒ 60.000 van SFB;
* dit strookt met de stelling van [eiser] dat hij er medio 1994 vanuit ging dat M&T nog recht had op een dergelijke teruggave;
* zulks leidt tot de conclusie dat [eiser] er ten tijde van het overhevelen van de onderneming niet mee bekend kon zijn dat M&T een vordering op SFB kon hebben.
De eerste alinea verwijt het Hof nog te hebben geoordeeld dat de Ontvanger door de overheveling schade heeft geleden.
4.49.2 Volgens de derde en vierde alinea van het onderdeel moet de opmerking van [eiser] dat hij medio 1994 ermee bekend was dat M&T een vordering had op SFB worden beschouwd als een reactie op de stelling van de Ontvanger dat verhaal van diens vordering illusoir werd door overdracht van de aandelen in M&T aan [betrokkene 2] en moet zij in dat licht worden bezien. [Eiser] doet in dat verband beroep op een eerdere kennisgeving van SFB betreffende terugbetaling van een ander bedrag.
4.50 De klacht mislukt reeds omdat het Hof in rov. 4 onbestreden heeft geoordeeld dat voor de vraag of [eiser] een verwijt kan worden gemaakt de situatie ten tijde van de verkoop van de aandelen niet van belang is. Bij de beoordeling van die vraag dienen daarom slechts de feiten en omstandigheden ten tijde van het overhevelen van de onderneming te worden betrokken.
4.51 Daar komt nog bij dat [eiser]s betoog ongeloofwaardig is. Het is onaannemelijk dat hij genoegen zou hebben genomen met een luttel bedragje van [betrokkene 2] wanneer M&T een ten tijde van de overdracht reële en reeds bekende vordering ten belope van een veelvloud daarvan zou hebben gehad. Bovendien blijft de vraag - waarop [eiser] geen bevredigend antwoord heeft gegeven - waarom de door het Hof genoemde stukken van deze beweerdelijk [eiser]/M&T al bekende vordering geen melding maken.
4.52 Hier komt nog bij dat het in 's Hofs arrest om een bedrag van f 60.000 en in de - naar de Ontvanger met juistheid betoogt(12) - moeilijk te volgen uiteenzetting van het onderdeel om een geheel ander bedrag. Alleen al daarom komt aan prod. 6 bij cvd geen (beslissende) betekenis toe. Dat is ook het geval omdat de datering van die brief niet leesbaar is.
4.53 Het onderdeel voert in de vijfde alinea nog aan dat het Hof ten onrechte niet heeft gerespondeerd op de stellingen van [eiser] (i) dat in de overdrachtsbalans van 23 juni 1994 een vordering wegens teruggave van belastingen en premies is geactiveerd van ƒ 19.652 en (ii) dat blijkt uit productie 6 bij cvr dat daar een bedrag van ƒ 44.746 bij kwam wegens teruggave van ziekengeld.
4.54 De onder 4.53 sub ii) weergegeven klacht faalt reeds omdat - als gezegd - de datering van de desbetreffende brief onleesbaar is. Daar komt bij dat het Hof - niet op begrijpelijke wijze bestreden - aan het slot van rov. 12 heeft geoordeeld dat de Ontvanger niet is betaald omdat SFB het litigieuze bedrag heeft verrekend.
4.55 Met betrekking tot de op de overnamebalans voorkomende vordering ad f 19.652 geeft [eiser] niet aan waar hij daarvoor in feitelijke aanleg aandacht heeft gevraagd. Het verwijt aan 's Hofs adres dat het niet op [eiser]s stellingen zou hebben gerespondeerd verdampt daarmee.
4.56 De andermaal in de twee laatste alinea's betrokken stelling dat verhaal niet is gefrustreerd omdat het klantenbestand geen waarde vertegenwoordigde, berust - het verhaal wordt eentonig - op een misvatting. In 's Hofs alleszins begrijpelijke benadering zou verhaal, de door het Hof gewraakte handelwijze van [eiser] weggedacht, mogelijk zijn geweest op basis van de door M&T gegenereerde inkomsten. De vraag of het klantenbestand enige waarde had, is daarbij zonder enig gewicht.
4.57 Voor zover het onderdeel nog meer of andere klachten probeert te vertolken, voldoen deze niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv Pro. omdat a) duister is wat deze behelzen en b) een beroep op beweerdelijk in feitelijke aanleg betrokken stellingen niet ter zake doet wanneer niet tevens wordt vermeld waar dat is gebeurd.
4.58 De niet steeds gemakkelijk te doorgronden cassatielitanie noopt niet tot beantwoording van vragen die van belang zouden kunnen zijn voor de rechtseenheid of -ontwikkeling.(13) De zaak kan daarom door Uw Raad worden afgehandeld op de voet van art. 81 RO Pro.
Conclusie
Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep met afdoening op de voet van art. 81 RO Pro.
Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Rechtbank noch Hof hebben dit uitdrukkelijk vastgesteld. Het ligt wél besloten in onder meer rov. 1.4 en 2 onder c van 's Hofs arrest. Het is voorts door de Ontvanger gesteld en door [eiser] niet betwist.
2 Vgl. mvg onder 19-24 waar [eiser] deze omstandigheid vermeldt zonder daarop verder in te gaan; zie ook onder 40.
3 In rov. 4.8 vermeldt de Rechtbank een aantal omstandigheden over deze [betrokkene 2] die een wel heel bijzonder licht op de transactie werpen.
4 Vgl. Asser-Hartkamp 4-I (2004), nr. 427-431.
5 Zie nader Schadevergoeding (Boonekamp) art. 98 aant Pro. 26 e.v.
6 Zie hiervoor onder 2.10.
7 Zie hiervoor onder 2.11.
8 CvE, productie 14, blijkens rov. 12 onderdeel van de feiten die aan 's Hofs oordeel ten grondslag liggen.
9 CvE, prod. 14.
10 Zie onder 2.8 en noot 3.
11 In vergelijkbare zin de conclusie van mijn ambtgenoot Huydecoper voor HR 8 juli 2005, JOR 2005, 236 onder 14 e.v.; zie uitvoerig ook de noot van S.M. Bartman. Ik moge verder verwijzen naar de uitvoerige uiteenzetting onder 4.1-5.2 van de geëerde steller van de s.t. voor de Ontvanger.
12 S.t. onder 11.1.
13 In deze zaak zouden mogelijk wel één of twee interessante rechtsvragen aan de orde hebben kunnen komen. Het middel bevat evenwel, zelfs met maximale welwillendheid gelezen, geen daarop toegespitste klacht. Ik teken daarbij aan dat deze zaak zich, indien dat al mogelijk zou zijn, m.i. allerminst leent voor het "inlezen" van niet geformuleerde klachten, terwijl niet voor de hand ligt dat het resultaat anders zou zijn geweest dan verwerping van het beroep.