Conclusie
Rolnr. C05/175HR
mr. E.M. Wesseling-van Gent
Zitting: 22 september 2006
Conclusie inzake:
[Eiser]
tegen
1. [Verweerder 1]
2. [Verweerster 2]
1. Feiten(1) en procesverloop
1.1 Eiser tot cassatie, [eiser], is de vader van [betrokkene 1], hierna: [betrokkene 1]. [Betrokkene 1] exploiteerde in 1994 twee juwelierszaken, die werden gedreven door de vennootschappen De Goudmijn B.V. en Juwelier La Mine d'Or B.V.
Verweerder in cassatie onder 1, [verweerder 1], dreef in 1994 een groothandel in sieraden (in de vorm van een eenmanszaak) onder de naam Dartor. [Verweerder 1] was in gemeenschap van goederen gehuwd met verweerster onder 2, [verweerster 2]. Tussen hen is bij beschikking de echtscheiding uitgesproken, welke beschikking op 8 november 1999 is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.
1.2 [Betrokkene 1] en [verweerder 1] zijn in of omstreeks augustus 1994 gaan samenwerken in een groothandel in sierraden onder de naam Dartor. De beoogde gezamenlijke vennootschap Dartor B.V. is nooit opgericht.
1.3 [Eiser] heeft op 8 augustus 1994 een bedrag van ƒ 30.000,-- gestort op een bankrekening van De Goudmijn B.V. en op 3 oktober 1994 een bedrag van ƒ 65.000,-- op een bankrekening van Dartor. [Eiser] of zijn echtgenote heeft in 1994 een bedrag van ƒ 50.000,-- dan wel ƒ 44.000,-- in contanten aan [verweerder 1] overhandigd.
1.4 Van de bankrekening van Dartor zijn vanaf eind 1994 tot en met eind 1997 rentebetalingen aan [eiser] gedaan.
1.5 De beide besloten vennootschappen van [betrokkene 1], De Goudmijn B.V. en Juwelier La Mine d'Or B.V., zijn op 14 februari 1997 failliet verklaard.
1.6 [Eiser] heeft [verweerder 1] bij brief van 22 november 1999 gesommeerd, kort gezegd, tot betaling van een openstaande schuld van ƒ 145.000,--.
Op 19 september 2000 heeft [eiser] ten laste van [verweerder 1] conservatoir beslag doen leggen op twee aan [verweerder 1] en [verweerster 2] toebehorende panden in [plaats A] en [plaats B].
1.7 Bij inleidende dagvaarding van 2 oktober 2000 heeft [eiser] [verweerder 1] gedagvaard voor de arrondissementsrechtbank te Haarlem en - kort samengevat - gevorderd dat [verweerder 1] zal worden veroordeeld tot betaling aan [eiser] van een bedrag van ƒ 199.704,69 met rente en kosten.
1.8 Aan zijn vordering heeft [eiser] ten grondslag gelegd dat hij op 31 augustus 1994 met [verweerder 1] een overeenkomst van geldlening heeft gesloten voor een bedrag van ƒ 150.000,-- tegen een rente van acht procent per jaar, ten behoeve van diens onderneming Dartor. Ten bewijze van deze overeenkomst heeft [eiser] bij conclusie van eis een stuk met het opschrift schuldbekentenis en getekend op 31 augustus 1994 overgelegd(2) alsmede een rapport betreffende de jaarrekening 1994 van Dartor Overveen, waarin op p. 5 onder "langlopende schulden" staat vermeld: "Lening [eiser] 138.700"(3). Behoudens de vier daarop door [verweerder 1] gedane (rente)betalingen, is [verweerder 1] volgens [eiser] in verzuim gebleven met de nakoming van zijn uit deze overeenkomst voortvloeiende verplichtingen. Voorzover geen titel voor de betalingen zou komen vast te staan, is volgens [eiser] sprake van onverschuldigde betaling van de hiervoor onder 1.3 genoemde betalingen.
1.9 Bij incidentele conclusie heeft [verweerster 2] gevorderd te worden toegelaten als tussenkomende partij.
[Verweerder 1] heeft zich gerefereerd aan het oordeel van de rechtbank.
[Eiser] heeft zich tegen toewijzing van de vordering verzet en gesteld dat [verweerster 2] geen belang heeft bij interventie omdat zij geen partij is bij de geldleningsovereenkomst.
1.10 Bij vonnis van 15 mei 2001 heeft de rechtbank [verweerster 2] toegelaten als tussenkomende partij en daartoe onder meer overwogen dat het belang van [verweerster 2] is gelegen in het feit dat een schuld van [verweerder 1] in de tussen haar en [verweerder 1] bestaande algehele gemeenschap van goederen is gevallen en dat niet vaststaat welke goederen bij executie zullen worden uitgewonnen.
1.11 [Verweerder 1] heeft betwist enig bedrag aan [eiser] verschuldigd te zijn en daarbij gesteld dat hij de schuldbekentenis niet heeft ondertekend.
Ook [verweerster 2] heeft de geldlening betwist en daarbij producties overlegd, waaronder een stuk (productie 3) met het opschrift "Leningovereenkomst" gedateerd op 25 mei 1996, waarin onder meer is vermeld dat De Goudmijn B.V. de verplichting tot terugbetaling van een lening van ƒ 138.700,-- van [eiser] aan Dartor B.V. i.o. overneemt. De handtekeningen daaronder betreffen die van [eiser] ("leninggever"), [betrokkene 1] ("leningnemer") en [verweerder 1] ("voor gezien en accoord"). Zij zou dit stuk hebben aangetroffen in het oude echtscheidingsdossier en daaruit hebben gekopieerd(4).
1.12 Bij vonnis van 10 juli 2001 heeft de rechtbank een comparitie gelast, die op 19 november 2001 heeft plaatsgevonden. Partijen waren het er bij die gelegenheid over eens dat een grafologisch onderzoek naar de echtheid van de handtekeningen op de schuldbekentenis, waarvan in rechte geen origineel is overgelegd(5), zou moeten plaatsvinden(6).
Vervolgens heeft de rechtbank bij vonnis van 12 februari 2002 een deskundigenonderzoek bevolen naar (onder meer) de vraag met welke mate van waarschijnlijkheid kan worden gezegd dat de handtekeningen op de voor- en achterzijde van de onderhandse schuldbekentenis van 31 augustus 1994 van [verweerder 1] zijn.
1.13 De deskundige heeft op 22 april 2002 rapport uitgebracht en geconcludeerd:
"(...) dat de beide betwiste handtekeningen zoals zichtbaar op de beschikbaar gestelde fotokopie van de schuldbekentenis vermoedelijk zijn vervaardigd door [verweerder 1].
Deze uitspraak blijft alleen dan geldig indien vaststaat dat tussen de overgelegde fotokopie en het origineel daarvan geen essentiële verschillen bestaan.
Een conclusie in één der waarschijnlijkheidsuitspraken kan aan de hand van de beschikbaar gestelde fotokopie en de geringe informatie-inhoud van de betwiste handtekeningen niet worden gegeven.
(...)"
1.14 Na conclusies na deskundigenbericht van [eiser], [verweerder 1] en [verweerster 2] en aktewisseling heeft de rechtbank bij vonnis van 22 oktober 2002 allereerst geoordeeld (rov. 2.3) dat "de bevindingen van de deskundige tegen de achtergrond van de overige feiten onvoldoende stevig fundament bieden om het bewijs geleverd te achten van het bestaan van een geldlening die losstaat van het complex van gebeurtenissen waarvan onderdeel vormt de gestelde schuldoverneming en verrekening, waaraan wordt gerelateerd in de bij antwoord door [verweerster 2] overgelegde akte van 25 mei 1996."
Vervolgens heeft de rechtbank de zaak naar de rol verwezen voor akte uitlating teneinde van partijen te vernemen of de originele akte van 25 mei 1996 nog aanwezig is en zo ja, wie deze akte in zijn of haar bezit heeft, opdat opnieuw handschriftkundig onderzoek kan worden gelast.
1.15 Alle partijen hebben bij akte te kennen gegeven niet over het origineel te beschikken.
1.16 Omdat geen origineel in het geding is gebracht, heeft de rechtbank bij vonnis van 26 februari 2003 overwogen dat een onderzoek naar de echtheid van de handtekeningen onder de akte van 25 mei 1996 zinloos is en dat met de overgelegde fotokopieën noch de lening van [eiser] aan [verweerder 1] noch de schuldoverneming op voorhand vast staan. De rechtbank heeft voorts uit de omstandigheden van het geval afgeleid, kort gezegd, dat de onderneming Dartor feitelijk uitsluitend door en voor rekening van [betrokkene 1] is gedreven en dat hem de door zijn vader ter beschikking gestelde gelden ten goede zijn gekomen, alsmede dat onvoldoende is gesteld om aan te nemen dat [verweerder 1] als schuldenaar van de door [eiser] verstrekte gelden heeft te gelden of dat die gelden als onverschuldigd aan [verweerder 1] zijn betaald. De vordering van [eiser] is vervolgens afgewezen.
1.17 [Eiser] is van dit eindvonnis van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Amsterdam onder aanvoering van zeven grieven(7). Hij heeft daarbij de vernietiging van het bestreden vonnis gevorderd en de veroordeling - alsnog - van [verweerder 1] tot betaling van € 90.622, 08 met rente en kosten.
Zowel [verweerder 1] als [verweerster 2] hebben hierop geantwoord en geconcludeerd tot bekrachtiging.
1.18 Na pleidooi op 17 februari 2005(8), heeft het hof het bestreden vonnis bij arrest van 17 maart 2005 bekrachtigd.
1.19 [Eiser] heeft tegen het arrest van 17 maart 2005(9) tijdig(10) beroep in cassatie ingesteld.
[Verweerder 1] heeft geconcludeerd tot verwerping.
Tegen [verweerster 2] is verstek verleend.
[Eiser] en [verweerder 1] hebben de zaak schriftelijk doen toelichten.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 Het cassatiemiddel bestaat uit 6 onderdelen.
Onderdeel I is gericht tegen rechtsoverweging 4.3, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:
"Met de grieven I tot en met VI betoogt [eiser] naar de kern genomen dat [verweerder 1] degene is die de ten behoeve van Dartor ter beschikking gestelde gelden van hem heeft geleend en niet zijn zoon. [Eiser] wijst daartoe op de eerdergenoemde schuldbekentenis en allerlei omstandigheden en stukken, waaruit moet blijken dat [verweerder 1] nauw betrokken was bij de bedrijfsvoering van Dartor en dat zijn zoon daarin slechts een ondergeschikte rol speelde. [Verweerder 1] beweert het tegendeel.
2.2 Het onderdeel klaagt dat het hof in deze rechtsoverweging "in strijd met het recht heeft geconcludeerd, althans onvoldoende gemotiveerd dan wel onbegrijpelijk heeft aangenomen dat er tussen [eiser] en [verweerder 1] die handelde als eenmanszaak Dartor geen geldleningsovereenkomst tot stand is gekomen." De toelichting van het onderdeel onder 3 tot en met 7 van de cassatiedagvaarding kan aldus worden samengevat dat volgens het onderdeel vaststaat dat door of namens [eiser] gelden aan [verweerder 1] zijn verstrekt waarmee een geldleningsovereenkomst tot stand is gekomen en dat [eiser] blijkens zijn sommatiebrief van 22 november 1999 waarop door [verweerder 1] niet is gereageerd, afdoende heeft gesteld en bewezen dat [verweerder 1] geld van hem heeft geleend.
2.3 Het onderdeel mist feitelijke grondslag.
In rechtsoverweging 4.3 heeft het hof slechts - feitelijk en niet onbegrijpelijk - de zeven grieven van [eiser] samengevat en nog geen enkel oordeel daaromtrent gegeven.
2.4 Onderdeel II richt zich tegen rechtsoverweging 4.4, die als volgt luidt:
"Het hof stelt voorop dat op [eiser] de last rust om te bewijzen dat, zoals hij stelt en [verweerder 1] gemotiveerd betwist, [verweerder 1] de bedoelde gelden van hem heeft geleend. De schuldbekentenis waarop [eiser] zich beroept, kan het bewijs daarvoor niet leveren, reeds niet omdat daarvan slechts een fotokopie beschikbaar is zodat niet kan worden nagegaan of die kopie overeenstemt met een origineel. Het hof laat dan nog daar dat de deskundige niet méér heeft kunnen vaststellen dan dat de op de fotokopie zichtbare handtekeningen vermoedelijk door [verweerder 1] zijn vervaardigd. Wat overblijft is de rol van [verweerder 1] bij de bedrijfsvoering van Dartor, door [eiser] breed uitgemeten, door [verweerder 1] gebagatelliseerd. Het hof is echter van oordeel dat ook als de rol van [verweerder 1] is geweest, zoals [eiser] die heeft gesteld, daarin nog niet het bewijs is gelegen dat [eiser] de gelden aan [verweerder 1] heeft geleend en niet aan zijn zoon. De rol van [verweerder 1] behoeft daarom geen nader onderzoek. Daaruit volgt dat het bewijsaanbod dat [eiser] bij pleidooi in hoger beroep op dit punt heeft gedaan, irrelevant is, zodat het hof dat passeert."
Volgens het onderdeel heeft het hof het recht geschonden door de bewijslast voor de geldlening op [eiser] te leggen, nu [eiser] afdoende heeft gesteld en bewezen dat hij de bedoelde gelden aan [verweerder 1] heeft geleend. Volgens [eiser] geeft [verweerder 1] in de hiervoor onder 1.8 vermelde jaarrekening 1994 erkend dat er een geldlening is.
2.5 Het onderdeel faalt.
Bij zijn vooropstelling heeft het hof op juiste wijze de hoofdregel van de bewijslastverdeling van art. 150 Rv Pro., luidende: "De partij die zich beroept op de rechtsgevolgen van door haar gestelde feiten of rechten draagt de bewijslast van die feiten of rechten", toegepast. In deze vooropstelling ligt feitelijk en niet onbegrijpelijk het oordeel besloten dat [eiser] niet in het bewijs van zijn stelling is geslaagd.
2.6 Bij conclusie van antwoord heeft [verweerder 1] betwist enig bedrag aan [eiser] verschuldigd te zijn en onder overlegging van het rapport van de belastingdienst Haarlem van 3 juli 1997 gesteld dat de belastingdienst de door [eiser] gestorte bedragen heeft aangemerkt als een lening aan [betrokkene 1] De stelling van [eiser] dat [verweerder 1] in zijn jaarstukken de lening heeft erkend, is mitsdien onjuist.
2.7 Onderdeel III is eveneens gericht tegen rechtsoverweging 4.4 en betoogt dat het hof in strijd met het recht, althans onvoldoende gemotiveerd dan wel onbegrijpelijk heeft geoordeeld dat de rol van [verweerder 1] bij de bedrijfsvoering van Dartor een effectief verweer is tegen de stelling van [eiser] dat hij gelden aan [verweerder 1] heeft uitgeleend.
Onderdeel IV, dat in het verlengde hiervan ligt, klaagt dat het hof met zijn oordeel dat de rol van [verweerder 1] (binnen Dartor) geen nader onderzoek behoeft, de grenzen van de rechtsstrijd heeft overschreden.
2.8 Het hof heeft, na zijn terechte vooropstelling van de hoofdregel van bewijslastverdeling, de door [eiser] ter motivering van zijn stelling aangevoerde argumenten beoordeeld oftewel het aangedragen bewijs gewaardeerd.
De waardering van het bewijs is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt en kan in cassatie slechts beperkt worden getoetst(11). De rechtsklacht van onderdeel III stuit hierop af.
2.9 Voor het overige falen de onderdelen III en IV omdat zij berusten op een onjuiste lezing van de desbetreffende rechtsoverweging. Het hof heeft geoordeeld dat de positie van [verweerder 1] bij de bedrijfsvoering van Dartor, hoe die ook is geweest, geen rol speelt als omstandigheid waaraan [eiser] bewijs voor zijn stelling kan ontlenen.
Dit oordeel is niet onbegrijpelijk, nu [eiser] aan zijn vordering ten grondslag heeft gelegd dat hij ingevolge een gesloten overeenkomst aan [verweerder 1] geld heeft uitgeleend. Indien een eiser een vordering instelt en deze vordering wordt gemotiveerd betwist, dient eiser in beginsel de (grondslag van deze) vordering te bewijzen en is het niet aan de gedaagde partij om de motivering van zijn verweer aan te tonen.
2.10 Onderdeel V klaagt over rechtsoverweging 4.5, waarin het hof het bewijsaanbod van [eiser] als volgt heeft verworpen:
"[Eiser] heeft in hoger beroep niet te bewijzen aangeboden dat [verweerder 1] de gelden van hem heeft geleend. Er is geen of onvoldoende aanleiding om hem dat bewijs ambtshalve op te dragen. Dat betekent dat bij gebreke van bewijs de door [eiser] gestelde geldlening aan [verweerder 1] niet als vaststaand kan worden aangenomen. De vordering van [eiser], voorzover gegrond op de gestelde geldlening, is dan ook niet toewijsbaar."
Volgens dit onderdeel berust dit oordeel op een onjuiste bewijswaardering althans is dit oordeel onvoldoende gemotiveerd, nu [verweerder 1] in de door hem opgestelde stukken, zoals de jaarcijfers van 1994, de geldlening en de op grond daarvan gedane betalingen niet heeft betwist.
2.11 De klacht bevat in zoverre een herhaling van de stelling dat [eiser] het bestaan van de geldleningsovereenkomst aan [verweerder 1] al had bewezen. Zoals hiervoor bij de behandeling van de onderdelen II tot en met IV al werd aangegeven, faalt deze klacht.
2.12 In de toelichting op het onderdeel onder 13 van de cassatiedagvaarding wordt voorts gesteld dat [eiser] bij pleidooi bewijs heeft aangeboden van de rol van [verweerder 1] in Dartor.
Daaromtrent heeft het hof - niet in rechtsoverweging 4.5 maar - in 4.4 geoordeeld dat dit bewijsaanbod irrelevant is.
Laatstvermeld oordeel is niet onbegrijpelijk omdat het logischerwijs voortvloeit uit het in cassatie vergeefs bestreden oordeel dat de rol van [verweerder 1] bij de bedrijfsvoering van Dartor niet ter zake doet.
Ik constateer dat geen klacht is gericht tegen het oordeel van het hof in de eerste twee volzinnen van rechtsoverweging 4.5 dat [eiser] niet heeft aangeboden te bewijzen dat [verweerder 1] gelden van hem heeft geleend en dat er geen aanleiding is dit bewijs ambtshalve op te dragen.
Het oordeel van het hof in de twee laatste volzinnen van deze rechtsoverweging is dan ook een begrijpelijke gevolgtrekking uit het voorafgaande.
2.13 Onderdeel VI ten slotte is gericht tegen rechtsoverweging 4.6, waarin het hof de subsidiair aangevoerde grondslag van onverschuldigde betaling beoordeelt:
"Voor zover in grief VI ook de klacht ligt besloten dat de rechtbank de vordering van [eiser] evenmin toewijsbaar heeft geacht op de subsidiair aangevoerde grondslag van onverschuldigde betaling, overweegt het hof het volgende. Niet in geschil is dat sprake is geweest van een lening, zij het dat geen bewijs voorhanden is dat het [verweerder 1] is geweest die de gelden heeft geleend. Dat betekent dat moet worden aangenomen dat de gelden uit hoofde van een lening zijn verstrekt en dat dus niet zonder rechtsgrond is betaald. Reeds om die reden komt [eiser] niet het recht toe de gelden als onverschuldigd betaald terug te vorderen."
Het onderdeel betoogt in de eerste plaats dat het hof in strijd met het recht, althans onbegrijpelijk doorgaat op de verkeerde weg van redeneren dat de geldleningsovereenkomst niet vaststaat. Daarnaast klaagt het onderdeel dat het hof, voorzover het hof bedoelt te zeggen dat de door [verweerder 1] van [eiser] ontvangen bedragen voor een ander dan [verweerder 1] bestemd waren, ten onrechte en niet gemotiveerd geen enkele overweging wijdt aan de vertegenwoordigingsbevoegdheid van [verweerder 1]. Bij beide klachten wordt wederom verwezen naar de hiervoor onder 1.8 vermelde jaarrekening 1994.
2.14 De eerste klacht is een herhaling van eerdere stellingen en behoeft na het voorgaande geen behandeling meer.
De tweede klacht berust op een onjuiste lezing van de bestreden rechtsoverweging. Het hof heeft niet geoordeeld dat de gelden voor iemand anders dan [verweerder 1] waren bestemd, maar dat niet in geschil is dat sprake is geweest van een lening, zodat de subsidiaire rechtsgrond in het geheel niet aan de orde komt.
2.15 Nu geen van onderdelen tot cassatie kan leiden, moet het beroep worden verworpen.
Daarbij kan m.i. art. 81 RO Pro worden toegepast, nu het middel geen vragen aan de orde stelt die nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Zie het vonnis van de rechtbank Haarlem van 12 februari 2002 onder 2 a t/m i, van welke feiten ook het hof in het bestreden arrest is uitgegaan (rov. 3 en 4.1.1 t/m 4.1.6). Anders dan [eiser] in appel heeft gesteld (zie rov. 3 van het arrest van het hof), staat volgens hem (zie p. 3 van de cassatiedagvaarding) ook het door de rechtbank onder 2 a genoemde feit vast. Dit is overigens voor de beoordeling in cassatie verder niet van belang.
2 Prod. 1 bij conclusie van eis.
3 Prod. 2 bij conclusie van eis.
4 Zie onder 12, p. 4 van haar conclusie van antwoord.
5 [eiser] heeft in zijn conclusie na deskundigenbericht gesteld dat het origineel zoek is en daarom niet geproduceerd kan worden.
6 Zie het p-v van de zitting.
7 De zevende grief heeft hij daarbij, net als de zesde grief, met "VI" genummerd.
8 De pleitnotitie van [verweerster 2] bevindt zich niet bij de stukken.
9 Hoewel de cassatiedagvaarding abusievelijk spreekt over het arrest van 12 maart 2005 - zij het onder vermelding van het correcte rolnummer - is duidelijk dat het beroep zich richt tegen het arrest van 17 maart 2005. Ook [verweerder 1] heeft het beroep aldus opgevat.
10 De cassatiedagvaarding is op 17 juni 2005 uitgebracht.
11 Bijvoorbeeld HR 5 december 2003, NJ 2004, 74; HR 14 december 2001, NJ 2002, 105; HR 8 januari 1999, NJ 1999, 319 m.nt. ARB.