Conclusie
Mr. Fokkens
Nr. 03247/05
Zitting 3 oktober 2006
Conclusie inzake
[Verdachte]
1. Verdachte is op 29 maart 2005 door het Gerechtshof te Amsterdam wegens 'verduistering gepleegd door hem die het goed uit hoofde van zijn persoonlijke dienstbetrekking onder zich heeft' veroordeeld tot een taakstraf bestaande uit een werkstraf voor de duur van 40 uren te vervangen door 20 dagen hechtenis.
2. Namens verdachte heeft mr. M. van Stratum, advocaat te 's-Gravenhage, een schriftuur houdende drie middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste middel behelst de klacht dat het Hof ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, het verweer heeft verworpen dat het bewijsmateriaal onrechtmatig is verkregen.
4. Ter terechtzitting heeft de raadsman aangevoerd dat ten onrechte een bevel is gegeven tot het opnemen van telecommunicatieverkeer met behulp van een technisch hulpmiddel, nu het feit waarvan verdachte werd verdachte geen ernstige inbreuk op de rechtsorde oplevert en niet is voldaan aan de vereisten van proportionaliteit en subsidiariteit. Het Hof heeft dit verweer verworpen en heeft daartoe als volgt overwogen:
'Het bevel tot opnemen van telecommunicatie is gegeven op basis van verdenking van diefstal, een misdrijf waarop een maximum gevangenisstraf van vier jaar is gesteld en waarbij dit opsporingsmiddel wettelijk is toegestaan volgens artikel 126m Sv. Ook aan de in dit artikel gestelde voorwaarde dat het misdrijf een ernstige inbreuk op de rechtsorde oplevert is in casu voldaan. Weliswaar kan de raadsman worden toegegeven dat een eenvoudige diefstal op zich niet snel zal worden beschouwd als een ernstige inbreuk op de rechtsorde, maar nu hier sprake was van verdenking van wederrechtelijke toeëigening van telecommunicatieapparatuur uit een brandweerauto met alle mogelijke ernstige gevolgen vandien, was gezien de aard van dit misdrijf in concreto wel degelijk sprake van een ernstige inbreuk op de rechtsorde.
Met het opnemen van telecommunicatie wordt een ernstige inbreuk gemaakt op de persoonlijke levenssfeer als bedoeld in artikel 8 EVRM Pro, waarbij derhalve proportionaliteit en subsidiariteit in acht genomen moeten worden. Alle omstandigheden in aanmerking genomen is dat in casu gebeurd. Volgens de aangifte van E.J.H. Bosse, kazernechef van de kazerne Zebra aan de IJdoornlaan, was naar aanleiding van een storing in de mobiele telefoon van een brandweerauto -het toestel had al enige tijd een slechte ontvangst en vervolgens viel ook de display uit- geconstateerd dat deze telefoon niet van de dienst was. Wel betrof het een soortgelijk toestel als het originele, namelijk een Nokia, en zat in het omgeruilde toestel de simkaart van het originele toestel. Kennelijk had iemand kans gezien de originele telefoon uit het dashboardkastje van de brandweerauto te halen en te verruilen met de aangetroffen telefoon, na eerst de simkaarten te hebben verwisseld. Aangezien onbevoegden geen toegang hadden tot de kazerne, die altijd was afgesloten volgens Bosse, bestond het vermoeden dat de dader moest worden gezocht onder de in totaal veertig in die kazerne werkzame personeelsleden. Spoed was daarbij geboden, nu de betrouwbaarheid van het functioneren van dit brandweerkorps, zowel wat betreft materieel als personeel, en meer in het bijzonder de integriteit van dit korps in het geding was. Het opnemen van telecommunicatie was daartoe het enige doeltreffende middel.'
5. Volgens het middel getuigt het oordeel van het Hof dat hier sprake was van een ernstige inbreuk op de rechtsorde, omdat het wederrechtelijke toe-eigening van telecommunicatieapparatuur uit een brandweerauto betrof met alle mogelijke ernstige gevolgen van dien, van een verkeerde rechtsopvatting en is de waardering van de feiten waarop dit oordeel berust niet zonder meer begrijpelijk.
6. Artikel 126m, eerste lid, Sv luidt als volgt:
'In geval van verdenking van een misdrijf als omschreven in artikel 67, eerste lid, dat gezien zijn aard of de samenhang met andere door de verdachte begane misdrijven een ernstige inbreuk op de rechtsorde oplevert, kan de officier van justitie, indien het onderzoek dit dringend vordert, aan een opsporingsambtenaar bevelen dat met een technisch hulpmiddel niet voor het publiek bestemde communicatie die plaatsvindt met gebruikmaking van de diensten van een aanbieder van een communicatiedienst, wordt opgenomen.'
7. In de MvT wordt dit als volgt toegelicht:
'Het vereiste dat misdrijven worden beraamd of gepleegd als omschreven in artikel 67, eerste lid, die gezien hun aard of de samenhang met andere misdrijven een ernstige inbreuk op de rechtsorde opleveren, is ook onderdeel van de voorwaarden voor de infiltratie, de telefoontap en het opnemen van communicatie, in het kader van de traditionele opsporing, geregeld in titel IVa. De woorden "aard van het misdrijf" duiden niet slechts op de delictsomschrijving in de wet, maar tevens op de ernst van de feiten en omstandigheden waaronder het misdrijf is gepleegd of wordt beraamd. De concrete feiten en omstandigheden dienen meegewogen te worden bij de beoordeling of sprake is van een ernstige inbreuk op de rechtsorde. Het kan gaan om misdrijven als moord, handel in drugs, mensenhandel, omvangrijke milieudelicten, wapenhandel maar ook ernstige financiële misdrijven, zoals omvangrijke ernstige fraude, bijvoorbeeld een BTW-carrousel. Dergelijke misdrijven schokken de rechtsorde ernstig door hun gewelddadige karakter of door hun omvang en gevolgen voor de samenleving. Ook minder ernstige misdrijven kunnen een ernstige inbreuk maken op de rechtsorde, doordat zij in combinatie met andere misdrijven worden gepleegd, bijvoorbeeld valsheid in geschrifte in combinatie met omkoping van ambtenaren met het oog op verkrijging van vergunningen voor bedrijven, of kleine fraudes waarvan, gelet op de aard, kan worden vermoed dat deze deel uitmaken van een omvangrijke en ernstige vorm van fraude. Het dient te gaan om samenhang met andere door de verdachte begane misdrijven (vergelijk bijvoorbeeld artikel 126g, tweede lid) dan wel om samenhang met andere misdrijven die in het georganiseerd verband worden beraamd of gepleegd (vergelijk artikel 126o, eerste lid).'(1)
8. Het vereiste, dat het feit een ernstige inbreuk op de rechtsorde oplevert, is het resultaat van een wijzing van de regeling inzake - kort gezegd - de telefoontap die voorheen in art. 125g Sv was geregeld. Op grond daarvan was de Rechter-Commissaris bevoegd tijdens het gerechtelijk vooronderzoek het afluisteren van telefoongesprekken te bevelen indien het een misdrijf betrof waarvoor voorlopige hechtenis was toegelaten en het onderzoek de telefoontap dringend vorderde.
9. Op voorstel van de commissie Moons is de telefoontap uit het kader van het GVO gehaald en is de bevoegdheid tot het geven van het bevel dat telecommunicatie wordt opgenomen, aan de OvJ gegeven onder de voorwaarde dat het onderzoek dit dringend vordert. Daarbij zijn de eisen ten aanzien van de categorieën van strafbare feiten waarvoor het opnemen van telecommunicatie geoorloofd is, aangescherpt. In het rapport van de commissie Moons is daarover het volgende opgemerkt:
'Onvoldoende is het enkele feit dat er sprake is van een misdrijf waarvoor voorlopige hechtenis is toegelaten. Het moet bovendien gaan om een feit dat een ernstige inbreuk op de rechtsorde oplevert. Deze ernstige inbreuk op de rechtsorde kan berusten op de aard van het misdrijf, het georganiseerd verband waarin het misdrijf is begaan of de samenhang van dat misdrijf met andere begane misdrijven.'(2)
10. De hoofdlijnen van de voorgestelde regeling zijn overgenomen in de Wet bijzondere opsporingsbevoegdheden.(3) De Memorie van toelichting herhaalt woordelijk de hier aangehaalde opmerking van de commissie Moons.(4) Voorts werd in de Memorie opgemerkt dat ervan is afgezien voor te stellen de telefoontap slechts toe te laten in geval een misdrijf waarop een hogere straf dan vier jaar gevangenisstraf is gesteld: 'Ook minder ernstige misdrijven die in georganiseerd verband zijn gepleegd en grote maatschappelijke onrust veroorzaken, kunnen een telefoontap rechtvaardigen.'(5)
11. Verwant aan de vraag of het misdrijf een ernstige inbreuk op de rechtsorde oplevert, is het proportionaliteitsvereiste.(6) Een illustratie daarvan uit de praktijk biedt het WODC rapport Tappen in Nederland dat overigens dateert uit de tijd vóór het in werking treden van art. 126m Sv. Daarin werd geconstateerd dat door de geïnterviewden werd aangegeven dat een zaak wel 'omvang moet hebben en van enige ernst moet zijn, wil men overgaan tot tappen omdat anders het strafrechtelijke doel niet opweegt tegen de inbreuk die de tap maakt op de privacy. Tien gram heroïne, honderd kilo hasj, simpele heling of fraude van 100.000 gulden zijn voorbeelden van zaken die niet voldoende substantieel worden gevonden.'(7)
12. Indicatief voor het proportionaliteitsvereiste is de wijze waarop dit in Duitsland, Engeland & Wales en België is ingevuld in de wetgeving inzake het opnemen van telecommunicatie. Een telefoontap wegens een enkele diefstal of verduistering (in dienstbetrekking) is in Duitsland(8) noch in België toegestaan en lijkt ook in Engeland & Wales in de regel niet mogelijk. In België is de mogelijkheid beperkt tot vormen van zware criminaliteit, die algemeen worden aangeduid als terrorisme, groot banditisme of georganiseerde criminaliteit.(9) In Engeland & Wales kan een machtiging tot telefoontap worden gegeven ten einde 'serious crime' te voorkomen of op te sporen.(10) Daaronder moeten feiten worden verstaan waarbij te verwachten valt dat aan een verdachte, die niet eerder is veroordeeld, een gevangenisstraf van drie jaar of meer zal worden opgelegd.(11) Aldus hebben de betreffende wetgevers zich rekenschap gegeven van de proportionaliteitstoets.(12) Hoewel hun afweging niet bepalend is voor de gevallen waarin in Nederland telecommunicatie kan worden opgenomen, is hun afweging van betekenis voor de wijze waarop het in art. 126m, eerste lid, Sv verwoorde proportionaliteitsvereiste moet worden uitgelegd. Dat vereiste ligt ook besloten in de voorwaarde die art. 8 lid 2 EVRM Pro stelt aan inbreuken op de persoonlijke levenssfeer, te weten dat de inbreuk 'necessary in a democratic society' is.(13)
13. De hier gesignaleerde terughoudendheid bij het aftappen van communicatieverkeer in de genoemde landen, is ook terug te vinden in de Nederlandse rechtspraak over art. 126m, eerste lid, Sv. Daarin is aangenomen dat van een dergelijke ernstige inbreuk op de rechtsorde geen sprake was in geval van uitkeringsfraude(14) en in geval van woninginbraak(15). Wel nam de Rechtbank Maastricht een ernstige inbreuk op de rechtsorde aan bij de verdenking van omkoping jegens een politieambtenaar omdat een politieambtenaar - zo overwoog de Rechtbank - gelet op diens taak en functie, een bijzondere plaats inneemt in de samenleving en van laatstgenoemde om die reden vanuit die samenleving volledige integriteit en onkreukbaarheid mag en ook moet worden verwacht.(16) Een ernstige inbreuk op de rechtsorde werd ook aangenomen in geval van een inbraak in de Generaal Winkelmankazerne te Nunspeet nu het, zo overwoog het Hof Den Bosch, een aantal computers van aanzienlijke waarde betrof met vertrouwelijke informatie inzake personeel waardoor de bedrijfsvoering ernstig verstoord kon worden en privacy-belangen geschonden konden worden terwijl bovendien de diefstal in een kazerne was gepleegd en de beveiliging van een defensieinrichting gegarandeerd behoort te zijn.(17)
14. Het gaat in het onderhavige geval niet om een feit dat vanwege zijn samenhang met andere door de verdachte begane misdrijven een ernstige inbreuk op de rechtsorde oplevert. De vraag is derhalve of het feit gezien zijn aard een dergelijke ernstige inbreuk oplevert. Tegen het oordeel van het Hof dat zulks het geval is, pleiten de opgelegde straf feit en de omstandigheid dat de zaak in eerste aanleg bij de politierechter is aangebracht. Ook als rekening wordt gehouden met de omstandigheid dat de straf lager is uitgevallen omdat verdachte ontslagen is, dan nog valt 40 uren taakstraf moeilijk te rijmen met een ernstige inbreuk op de rechtsorde als waarop art. 126m, eerste lid, Sv doelt. Ook kan niet worden gezegd dat het feit ten tijde van het bevel tot het opnemen van telecommunicatie er veel ernstiger uitzag dan het uiteindelijk bleek te zijn. Er is op dit punt geen verschil. Het feit waarvoor verdachte is veroordeeld, is volstrekt onvergelijkbaar met de ernstige delicten die in de MvT worden genoemd zoals moord, drugshandel, mensenhandel en dergelijke. Niet blijkt dat de betrouwbaarheid van het functioneren van de brandweer wat betreft het materieel zozeer in gevaar zou zijn geweest, dat daardoor sprake was van een ernstige inbreuk op de rechtsorde. Er is immers niet meer vastgesteld dan dat er een storing was in een mobiele telefoon in een spuitwagen, dat daarop maatregelen zijn getroffen om daarin te voorzien en dat daarbij bleek dat de betreffende diensttelefoon illegaal was omgewisseld. Evenmin kan uit de omstandigheid dat dit feit vermoedelijk was begaan door een van de personeelsleden van de brandweer, zonder meer volgen dat de integriteit van de brandweer hierdoor zozeer in het geding was dat dit een ernstige inbreuk op de rechtsorde opleverde. Uit de overwegingen van het Hof blijkt niet dat het hier om iets anders ging dan een incident.
15. Het afluisteren van telefoongesprekken en het anderszins opnemen van telecommunicatie betekent een ingrijpende inbreuk op de privacy van degenen die worden afgeluisterd of wier telecommunicatie wordt opgenomen. Dat betekent dat, zoals tot uitdrukking is gebracht in de tekst van art. 126 lid 1 Sv Pro en in hetgeen de regering daarover heeft opgemerkt in de MvT, deze dwangmiddelen slechts mogen worden toegepast bij verdenking van feiten van een buitengewone ernst. Dit past bij een strikte interpretatie van beperkingen die de wet maakt op in de Grondwet gewaarborgde rechten zoals in dit geval het in art. 10 Grondwet Pro gegarandeerde recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer dat ook in art. 8 EVRM Pro wordt gegarandeerd.(18) Het oordeel van het Hof dat zich hier een feit van buitengewone ernst zou voordoen, is onvoldoende gemotiveerd.
16. Voor zover het middel daarover klaagt, is het gegrond.
17. Het tweede middel behelst de klacht dat het bewezenverklaarde feit niet uit de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen kan volgen. Blijkens de toelichting betreft deze klacht het bestanddeel dat de verdachte zich de telefoon opzettelijk heeft toege-eigend.
18. Het verweer van de verdachte kwam erop neer dat hij simkaarten uit zijn telefoon en de diensttelefoon heeft gehaald, dat hij telefoonnummers heeft gekopieerd en kennelijk abusievelijk de telefoons heeft verwisseld. Het Hof heeft dat verweer verworpen met de overweging dat de sticker die was aangebracht in de diensttelefoon, daaruit is verwijderd en vervolgens is aangebracht in de van verdachte afkomstige telefoon en dat dit opzettelijk moet zijn geschied. Vervolgens heeft het Hof overwogen dat de door de verdediging geopperde mogelijkheid dat een ander deze stickers zou hebben verwisseld moet worden verworpen omdat dit op generlei wijze aannemelijk wordt gemaakt. Volgens het middel is dit de verkeerde maatstaf, maar daar ben ik het niet mee eens. De mogelijkheid die de verdediging oppert is in het geheel van de vastgestelde feiten zo onwaarschijnlijk, dat de overweging van het Hof aldus moet worden gelezen dat deze onwaarschijnlijke mogelijkheid als onaannemelijk moet worden verworpen nu daarvoor geen enkel argument is aangedragen.(19)
19. Het middel faalt.
20. Het derde middel behelst de klacht dat het Hof ten onrechte niet heeft gerespondeerd op het verweer dat verdachte een beroep toekomt op een strafuitsluitingsgrond. Ter terechtzitting zou een beroep op dwaling zijn gedaan.
21. In de toelichting op het middel wordt gewezen op een beroep op dwaling dat is uiteengezet op pagina's 26 en 27 van de in hoger beroep overgelegde pleitnotitie. Het verweer is evenwel uitsluitend opgenomen in de pleitnotitie welke ter terechtzitting van de Politierechter is overgelegd, op de door de raadsman genoemde pagina's. Noch uit de pleitnotitie hoger beroep noch uit het van de terechtzitting opgemaakte proces-verbaal blijkt dat aldaar het beroep op dwaling uitdrukkelijk is gevoerd. Aldus is niet gebleken dat het verweer - ertoe strekkende dat verdachte verontschuldigbaar heeft gedwaald ten aanzien van de wederrechtelijkheid - ter terechtzitting in hoger beroep is herhaald. Het Hof was reeds daarom niet gehouden te responderen op dit in eerste aanleg gevoerde - overigens volstrekt niet onderbouwde - verweer.(20)
22. Het tweede en derde middel kunnen worden afgedaan met de in art. 81 RO Pro bedoelde motivering. Ambtshalve is er overigens geen reden voor vernietiging.
23. Ik concludeer dat de bestreden uitspraak wordt vernietigd en de zaak wordt teruggewezen naar het Hof te Amsterdam teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Kamerstukken II 1996/97, 25 403, nr. 3, p. 24.
2 Commissie herijking Wetboek van Strafvordering, Herziening van het gerechtelijk vooronderzoek, Arnhem: Gouda Quint/Brouwer en Zoon 1990, p. 115.
3 Stb. 1999, 245 i.w.tr. op 1 februari 2000 (Stb. 2000, 32).
4 Kamerstukken II 1991/92, 23 251, nr. 3, p. 26.
5 Kamerstukken II 1991/92, 23 251, nr. 3, p. 27.
6 Kamerstukken II 1992/93, 23 047, nr. 3. Proportionaliteit en subsidiariteitseisen vloeien voort uit de noodzakelijkheidseis van art. 8 lid 2 EVRM Pro.
7 Z. Reijne, R.F. Kouwenberg en M.P. Keizer, Tappen in Nederland, WODC 155, Gouda Quint 1996, p. 29.
8 Feiten als Diebstal, Untreue noch Betrug zijn vermeld in de in § 100a lid 2 StPO opgesomde strafbare feiten uit het StGB. Landgericht Münster 7 januari 2002, 8 Qs 2/02 ('Der - einfache - Diebstahl eines Handy ist jedoch, wie sich aus dem Verweis des Gesetzes in § 100g StPO auf den Straftatenkatalog des § 100a Abs. 1 StPO ergibt, keine Straftat von erheblicher Bedeutung.') Zie ook R. Neuhaus, 'Die strafprozessuale Überwachung der Telekommunikation (§§ 100a, 100b, 101 StPO) - Zum gegenwärtigen Stand der Erosion eines Grundrechts', E.-W. Hanack e.a. (red.), Festschrift Peter Riess, Berlijn-New York: Walter De Gruyter 2002, p. 375-411 op p. 388.
9 Art. 90ter par. 2 Strafvordering omvat diefstal noch verduistering. Gedr. St. Kamer 1993/94, 1450/3, p. 4 (Verslag namens de commissie voor de justitie).
10 Section 5(3)(d) Regulation of Investigatory Powers Act 2000 ('for the purpose of preventing or detecting serious crime'); weergegeven in Archbold, Criminal Pleading, Evidence and Practice 2006, Londen: Sweet & Maxwell 2006, § 25-372.
11 Section 81(2) en (3) Regulation of Investigatory Powers Act 2000: '(2) In this Act- [...] (b) references to serious crime are references to crime that satisfies the test in subsection (3)(a) or (b). (3) Those tests are- (a) that the offence or one of the offences that is or would be constituted by the conduct is an offence for which a person who has attained the age of twenty-one and has no previous convictions could reasonably be expected to be sentenced to imprisonment for a term of three years or more; (b) that the conduct involves the use of violence, results in substantial financial gain or is conduct by a large number of persons in pursuit of a common purpose.'
12 Meyer-Goßner, Strafprozessordnung, München: C.H. Beck 2004, § 100a Rndnr. 4; C. Van den Wyngaert, Strafrecht, strafprocesrecht & internationaal strafrecht, Antwerpen-Apeldoorn: Maklu 2003, p. 895-896; Interception of Communications Code of Practice, para. 2.4: 'Obtaining a warrant under the Act will only ensure that the interception authorised is a justifiable interference with an individual's rights under Article 8 of the European Convention of Human Rights (the right to privacy) if it is necessary and proportionate for the interception to take place.' Geraadpleegd op <http://security.homeoffice.gov.uk/news-and-publications1/publication-search/ripa-cop/interception-cop?view=Html>.
13 Niemietz t. Duitsland, EHRM 16 december 1992, NJ 1993, 400 para. 37; Den Hartog/Spronken 2005, (T&C Sv), art. 8 EVRM Pro, aant. 6.
14 Hof Amsterdam (nevenzittingsplaats Leeuwarden) 24 juni 2004, NJ 2004, 531.
15 Rechtbank 's-Gravenhage 30 december 2003, NJ 2004, 276.
16 Rechtbank Maastricht 21 november 2005, LJN AU6536.
17 Hof Den Bosch 31 januari 2002, rolnr. 20.001462.01, LJN AD9433.
18 BGH Urt., 30 augustus 1978, BGHSt 28, 122, 125; BGH Urt., 15 maart 1976, BGHSt 26, 298, 304 betreft 'die Anwendung und Auslegung eines ein Grundrecht einschränkenden allgemeinen Gesetzes. Ein solches Gesetz muß immer in seiner das Grundrecht beschränkenden Wirkung im Lichte der Bedeutung dieses Grundrechts gesehen und darf deshalb nur so angewendet und ausgelegt werden, daß der besondere Wertgehalt des Grundrechts gewahrt bleibt'.
19 HR 7 oktober 2003, NJ 2004, 62 rov. 3.6; HR 30 januari 2001, NJ 2001, 242 rov. 4.6; HR 17 november 1998, NJ 1999, 152 rov.4.4.
20 HR 16 maart 1999, NJ 369 rov. 6.3.