Conclusie
Nr. 01398/06 CW
Mr. Fokkens
Zitting 15 augustus 2006
Vordering tot cassatie in het belang der wet
[de opgeëiste persoon]
Inleiding
1. Deze vordering tot cassatie in het belang der wet heeft betrekking op een uitspraak van de Rechtbank te Amsterdam van 12 mei 2006, rolnummer 13.497.038-2006, LJN AX1643, waarbij de Rechtbank de overlevering van [de opgeëiste persoon] aan de Duitse justitiële autoriteit - de Staatsanwalt bij het Staatsanwaltschaft München - heeft geweigerd. Een gewaarmerkt afschrift van de uitspraak leg ik hierbij over, alsmede het procesdossier.
3. Het gaat in deze zaak om het volgende. Een Duitse justitiële autoriteit - de Staatsanwalt bij het Staatsanwaltschaft München - heeft op 2 december 2005 een Europees aanhoudingsbevel uitgevaardigd betreffende de aanhouding en overlevering van [de opgeëiste persoon]. Het Europees aanhoudingsbevel (hierna: EAB) heeft betrekking op - kort gezegd - 'illegale handel in verdovende middelen en psychotrope stoffen'.
4. De feiten zijn in het EAB als volgt uiteen gezet.
'Der Beschuldigte betätigte sich spätestens seit Sommer/Herbst 2003 als Rauschgifthändler für Heroin in der Größenordnung von 20 bis 30 Kilogramm. Er arbeitete dabei mit dem anderweitig Verfolgten [betrokkene 1] zusammen, wobei beide gemeinschaftlich die Beschaffung des Heroins in der Türkei und die Verbringung des Heroins per Lastkraftwagen und/oder Personenkraftwagen, teilweise dabei über München, nach Amsterdam in die Niederlande organisierten. Fahrer des Heroins für den Beschuldigten und [betrokkene 1], der bereits seit 2001 einen Heroinhandel betreib, war dabei der anderweitig [V]erfolgte [betrokkene 3], in einem Fall auch der anderweitig Verfolgte [betrokkene 2]. In Amsterdam lagerten [betrokkene 1] und der Beschuldigte das Heroin jeweils bei ihrem Bunkerhalter, [betrokkene 2], der das Heroin dabei, vorab informiert durch [betrokkene 1], in einem Fall von [betrokkene 3] in München und in einem Fall vom Beschuldigten in Amsterdam in Empfang genommen hatte. [Betrokkene 2] bewahrte das Heroin in seiner Wohnung in Amsterdam, [a-straat 1], auf, wo er es in der Folge in Teilmengen nach Weisung des [betrokkene 1] an diesen übergab. [Betrokkene 2] erhielt von [betrokkene 1] für jedes bei ihm eingelagerte Kilogramm Heroin 400 Euro. [Betrokkene 1] veräußerte das erhaltene Heroin jeweils geinnbringend an bislang unbekannte Abnehmer weiter. Folgende Einzeltaten lassen sich konkretisieren:
1) Zu einem nicht näher bekannten Zeitpunkt im September/Oktober 2003 organisierte [betrokkene 1] gemeinschaftlich mit dem Beschuldigten die Lieferung von 30 Kilogramm Heroin von der Türkei aus nach Amsterdam. Nach Ankunft des Heroins in Amsterdam informierte [betrokkene 1] telefonisch [betrokkene 2] und wies ihn an, das Heroin an einem Parkplatz in der Nähe des Telefonladens des Beschuldigten in der [b-straat 1] in Amsterdam abzuholen. In diesem Fall überbrachte der Beschuldigte nach Absprache mit [betrokkene 1] dem [betrokkene 2] auf dem Parkplatz das in 60 Paketen aufgeteilte Heroin. [Betrokkene 2] lagerte das Heroin in seiner Wohnung und lieferte es binnen 4 Wochen in 6 - 7 Teilmengen an den [betrokkene 1] aus, der es an seine Abnehmer weiterveräußerte. [Betrokkene 2] erhielt vom [betrokkene 1] - wie vereinbart - 12.000 Euro. Der Beschuldigte erzielte einen Gewinn in nicht näher bekannter Höhe.
2) Zu einem nicht näher feststellbaren Zeitpunkt im November 2004 organisierte [betrokkene 1] gemeinschaftlich mit dem in Gewinnerzielungsabsicht handelnden Beschuldigten die Verbringung von weiteren 30 Kilogramm Heroin von der Türkei aus zunächst nach München. Geplant war, das Heroin nach Amsterdam weiterzuliefern. Am 24.11.2004 besprachen [betrokkene 1] und der Beschuldigte mit [betrokkene 2] im Telefonladen des Beschuldigten in Amsterdam am [b-straat 1] dabei, dass [betrokkene 2] das Heroin in der Nähe von München von [betrokkene 3] übernehmen und weiter nach Amsterdam in seine Wohnung verbringen soll. [Betrokkene 2] erhielt dabei vom Beschuldigten eine detaillierte Skizze, auf der der Treffpunkt mit [betrokkene 3] in der Nähe von München eingezeichnet war. [Betrokkene 1] und der Beschuldigte vereinbarten mit [betrokkene 2], dass dieser für die Fahrt nach der Ankunft in Amsterdam 10.000 Euro erhalten soll. Am oder kurz vor dem 24.11.2004 verbrachte [betrokkene 3] im Auftrag des [betrokkene 1] und des Beschuldigten in einem Lastkraftwagen, türkische Zulassung [...], insgesamt 30609,8 Gramm Heroingemisch mit einem Gesamtwirkstoff an Heroinhydrochlorid von 18042,3 Gramm, verpackt in 62 Heroinpaketen mit durchschnittlich 500 Gramm und Wirkstoffgehalten von 37,6 bis 66,7 Prozent, von der Türkei aus über eine nicht näher bekannte Grenzstelle in das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland. Dort übergab er aus dem Führerhaus seines Lastkraftwagens heraus das gesamte Heroin nach entsprechender vorheriger telefonischer Vereinbarung am 25.11.2004 zwischen 3.10 Uhr und 3.30 Uhr im Gewerbegebiet Lohhof/Unterschleißheim in der [c-straat] an [betrokkene 2], der von den Niederlanden aus angereist war und das Heroin in den von ihm geführten Personenkraftwagen, Marke Volkswagen Polo, niederländische Zulassung [...] im Kofferraum versteckte, um es weiter in die Niederlande in seine Wohnung zu überführen. [Betrokkene 2] wurde am 25.11.2004 gegen 3.40 Uhr am Rastplatz Fürholzen der Bundesautobahn A 9 München Richtung Nürnberg angehalten. Das gesamte von ihm versteckte Heroin wurde bei einer Durchsuchung des Personenkraftwagens aufgefunden und sichergestellt.
Der Beschuldigte war, wie er wusste, nicht im Besitz der für den Umgang mit Betäubungsmitteln erforderlichen Erlaubnis.'(1)
5. Verder bevindt zich bij de stukken een brief van Staatsanwalt Stern te München d.d. 20 april 2006 waarin hij in reactie op een schriftelijk verzoek daartoe van de Officier van Justitie te Amsterdam d.d. 19 april 2006 uiteenzet waarom strafvervolging van [de opgeëiste persoon] in Duitsland de voorkeur heeft:
'Eine Verfolgung des [de opgeëiste persoon] in Deutschland ist deshalb zu bevorzugen, weil hier bereits ein rechtskräftiges Urteil des Landgerichts München I vom 18.07.2005 gegen den Mittäter [betrokkene 2], geboren am [...].[...].1975, vorliegt und nach weiteren 2 Mittäter von der Staatsanwaltschaft München I international gefahndet wird und weil die Strafe gegen [betrokkene 2], den Hauptbelastungszeugen in diesem Verfahren, in Deutschland vollstreckt wird und eine Übergabe von 30 Kilogramm Heroin am 25.11.2004 im Landkreis München stattfand.'
6. De Rechtbank heeft de gevraagde overlevering geweigerd met de volgende motivering:
'De raadsman van de opgeëiste persoon heeft aangevoerd dat het EAB ziet op twee feiten die in Nederland hebben plaatsgevonden, zodat de overlevering dient te worden geweigerd op grond van artikel 13, eerste lid onder a OLW.
De officier van justitie heeft gevorderd dat om redenen van een goede rechtsbedeling dient te worden afgezien van deze weigeringsgrond aangezien:
A. enerzijds weliswaar blijkt dat de opgeëiste persoon belang heeft bij vervolging en berechting in Nederland, nu hij de Nederlandse nationaliteit heeft en thans hier een vaste woonplaats heeft alsmede werk en een kind;
B. doch anderzijds uit het EAB en de stukken ter ondersteuning daarvan blijkt dat de vervolging in Duitsland betrekking heeft op de internationale handel in verdovende middelen welke samen met anderen, waarvan thans in Duitsland één persoon gedetineerd is en de anderen door de Duitse autoriteiten internationaal gesignaleerd zijn, werd uitgevoerd, het onderzoek in Duitsland gaande is, de bewijsmiddelen zich in Duitsland bevinden en ook de Duitse rechtsorde door deze handel in verdovende middelen is geschonden.
De rechtbank is van oordeel dat de officier van justitie niet in redelijkheid tot haar vordering om af te zien van de weigeringsgrond heeft kunnen komen, aangezien de feiten zich in overwegende mate op Nederlands grondgebied hebben afgespeeld. Het betreft een tweetal transporten van heroïne van Turkije naar Nederland, georganiseerd vanuit Nederland, terwijl alles erop wijst dat de heroïne was bedoeld voor de Nederlandse markt. Daarmee is sprake van een grove schending van de Nederlandse rechtsorde. Voor het eerste feit, een heroïnetransport in september/oktober 2003, geldt dat uit de in het EAB gegeven omschrijving daarvan niet blijkt van enigerlei betrokkenheid van Duitsland. Voor het tweede feit, een heroïnetransport in november 2004, geldt dat de heroïíne weliswaar in Duitsland is onderschept, doch dat deze niet bedoeld was voor de Duitse markt. Duitsland fungeerde slechts als transitland voor de verdovende middelen die onderweg waren naar Nederland. Deze beperkte schending van de Duitse rechtsorde weegt niet op tegen de inbreuk op de Nederlandse rechtsorde.'
7. In deze uitspraak bouwt de Rechtbank in feite voort op haar uitspraak in de zaken [de opgeëiste persoon] van 1 april 2005 (NJ 2005, 278) en [de opgeëiste persoon] van 2 december 2005 (LJN AU8399). In die uitspraken heeft de Rechtbank uiteengezet dat - bij het ontbreken van beleidsregels ten aanzien van de wijze waarop het Openbaar Ministerie gebruik maakt en in de toekomst gebruik zal maken van de bevoegdheid tot het doen van een vordering op de voet van art. 13 lid 2 Overleveringswet Pro - op het Openbaar Ministerie een verzwaarde plicht rust te motiveren waarom genoemde vordering wordt gedaan. Voorts heeft de Rechtbank in de zaak [de opgeëiste persoon] overwogen dat bij het besluit om te komen tot een vordering op de voet van art. 13 lid 2 Overleveringswet Pro de Officier van Justitie rekening moet houden met de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit. In die zaken stel ik vandaag eveneens een vordering tot cassatie in het belang der wet in (01397/06 CW [de opgeëiste persoon]; 00730/06 CW [de opgeëiste persoon]).
8. In de vordering in de zaak [de opgeëiste persoon] heb ik een aantal uitspraken genoemd waarin de Rechtbank heeft geoordeeld dat de Officier van Justitie niet in redelijkheid heeft kunnen komen tot een dergelijke vordering. Daarbij wees ik op de indruk dat de Rechtbank vorderingen op de voet van art. 13 lid 2 Overleveringswet Pro steeds minder marginaal en steeds meer volledig toetst. In de onderhavige uitspraak toetst de Rechtbank in feite volledig door te overwegen dat een afweging moet worden gemaakt tussen de schending van de Nederlandse rechtsorde en de schending van de rechtsorde van de lidstaat waar het EAB is uitgevaardigd. Daartegen richt zich het middel van cassatie in de onderhavige vordering tot het cassatie in het belang der wet.
Middel van cassatie
9. Als middel van cassatie wordt voorgesteld: De Rechtbank heeft in haar hierboven weergegeven uitspraak het recht geschonden dan wel op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen verzuimd door bij de uitleg c.q. toepassing van het bepaalde in art. 13 Overleveringswet Pro te overwegen en te beslissen als in haar uitspraak is weergegeven, zulks op de navolgende, mede in hun onderlinge samenhang te lezen redenen.
10. De Rechtbank overweegt dat uit de in het EAB gegeven omschrijving van het eerste feit niet blijkt van enigerlei betrokkenheid van Duitsland. Dat oordeel berust op een onjuiste lezing van het EAB. Met betrokkenheid van Duitsland zal overigens, naar ik aanneem, zijn bedoeld dat niet blijkt dat het feit ten minste gedeeltelijk in Duitsland is gepleegd. Indien dat inderdaad het geval zou zijn, zou voor de overlevering ook van belang zijn dat het feit buiten het grondgebied van de uitvaardigende lidstaat is gepleegd terwijl naar Nederlands recht geen vervolging zou kunnen worden ingesteld indien het feit buiten Nederland zou zijn gepleegd (art. 13 lid 1 onder Pro b Overleveringswet). Overigens kan ook in dat geval de Officier van Justitie de vordering doen op de voet van art. 13 lid 2 Overleveringswet Pro.(2)
11. De als feit 1 en 2 in het EAB aangeduide feiten moeten worden gelezen in samenhang met de inleidende alinea van de beschrijving van de omstandigheden waaronder de strafbare feiten zijn gepleegd met inbegrip van de plaats. Daarin is aangegeven dat de feiten betrekking hebben op de handel in verdovende middelen die gedeeltelijk via München heeft plaatsgevonden. Op grond daarvan moet worden aangenomen dat dit ook geldt voor hetgeen vervolgens nader als feit 1 wordt omschreven. Dit betekent dat de feiten niet buiten het grondgebied van de uitvaardigende lidstaat zijn begaan. In zoverre is het oordeel van de Rechtbank - dat niet blijkt van enigerlei betrokkenheid van Duitsland bij feit 1 - zonder nadere motivering onbegrijpelijk.
12. In de door de wetgever bepaalde verhouding tussen de Officier van Justitie en de Rechtbank mag de Rechtbank niet aan de Officier van Justitie opleggen dat hij bij het doen van de vordering op de voet van art. 13 lid 2 Overleveringswet Pro doorslaggevend belang dient toe te kennen aan de mate waarin de feiten waarop het EAB betrekking heeft, de rechtsorde van de uitvaardigende lidstaat hebben geschonden in verhouding tot de mate waarin zij de Nederlandse rechtsorde hebben geschonden.
13. Voor de verhouding tussen de Officier van Justitie en de Rechtbank is van belang dat art. 13 Overleveringswet Pro als volgt luidt:
'1. Overlevering wordt niet toegestaan indien het Europees aanhoudingsbevel betrekking heeft op een strafbaar feit dat:
a. geacht wordt geheel of gedeeltelijk op Nederlands grondgebied of buiten Nederland aan boord van een Nederlands vaartuig of luchtvaartuig te zijn gepleegd; of
b. buiten het grondgebied van de uitvaardigende staat is gepleegd, terwijl naar Nederlands recht geen vervolging zou kunnen worden ingesteld indien het feit buiten Nederland zou zijn gepleegd.
2. Op vordering van de officier van justitie wordt afgezien van een weigering van de overlevering uitsluitend krachtens het eerste lid, onder a of b, tenzij naar het oordeel van de rechtbank de officier van justitie niet in redelijkheid tot zijn vordering heeft kunnen komen.'(3)
14. Hoewel voorop staat dat de overlevering wordt geweigerd indien het EAB betrekking heeft op een feit dat geheel of gedeeltelijk op Nederlands territoir is begaan, mag de Rechtbank in de regel niet weigeren indien de Officier van Justitie een vordering daartoe doet op de voet van art. 13 lid 2 Overleveringswet Pro. Daarmee heeft de wetgever het Openbaar Ministerie 'een zware stem' gegeven.(4)
15. De bevoegdheid de vordering op de voet van art. 13 lid 2 Overleveringswet Pro in te stellen is een bevoegdheid waarbij het Openbaar Ministerie beoordelingsvrijheid heeft die samenhangt met zijn wettelijke taken. Het is aan het Openbaar Ministerie als orgaan dat verantwoordelijk is voor de opsporing en vervolging van strafbare feiten overgelaten om te beslissen of van de weigeringsgronden van art. 13 lid 1 Overleveringswet Pro al dan niet gebruik zal worden gemaakt. De rechter kan die beslissing slechts marginaal toetsen, zoals uit de bewoordingen van art. 13 lid 2 Overleveringswet Pro voortvloeit.
16. Voorts wijs ik op de Nota naar aanleiding van het verslag. Daarin is aangegeven dat het in het belang van een goede rechtsbedeling kan zijn om de strafvervolging tegen alle verdachten te concentreren bij één gerecht:
'Overlevering ter zake van een op Nederlands grondgebied gepleegd strafbaar feit is zeer wel denkbaar in de context van een strafvervolging die voortvloeit uit een onderzoek door een gemeenschappelijk onderzoeksteam, waarin Nederland heeft geparticipeerd. Bijvoorbeeld, Nederland en Duitsland voeren gezamenlijk een onderzoek uit naar een in beide landen opererende criminele organisatie die zich bezig houdt met mensensmokkel. Het zwaartepunt bevindt zich in Duitsland en daar bevinden zich ook de meeste verdachten. Aan het einde van het onderzoek wordt door de bevoegde justitiële autoriteiten van beide landen geconcludeerd, dat het in het belang van een goede rechtsbedeling is om de strafvervolging tegen alle verdachten te concentreren bij één gerecht in Duitsland. Dat betekent dat de in Nederland verblijvende verdachte(n) moet(en) worden overgeleverd naar Duitsland. In die casus is er voor weigering van de overlevering, omdat de feiten gedeeltelijk op Nederlands grondgebied zijn gepleegd, geen aanleiding. Zou er sprake zijn van een verplichte weigeringsgrond dan zou dit de concentratie van de strafvervolgingen verhinderen. In het gegeven voorbeeld zal de officier van justitie vorderen dat van de weigeringsgrond geen gebruik wordt gemaakt en zal de overleveringsrechter hem daarin kunnen volgen, omdat de officier in redelijkheid tot zijn vordering is kunnen komen.'(5)
17. Toegepast op de onderhavige zaak kan die concentratie meebrengen dat een verdachte wordt vervolgd in een lidstaat waarmee het aanknopingspunt wellicht zwakker is in verhouding tot het aanknopingspunt met een andere lidstaat. Het belang van vervolging in Duitsland is in de overwegingen die de Officier van Justitie in de onderhavige zaak aan haar vordering ten grondslag legde, mede gelet op de zich bij de stukken bevindende nadere toelichting van de Staatsanwalt Stern te München d.d. 20 april 2006, voldoende aangegeven. Het oordeel van de Rechtbank dat de Officier van Justitie in redelijkheid niet tot zijn vordering kon komen, berust derhalve op een verkeerde uitleg van de in art. 13 lid 2 Overleveringswet Pro gegeven maatstaf voor de beoordeling van de vordering van de Officier van Justitie, althans is het onvoldoende gemotiveerd.
Slotsom
18. Op grond van het vorenstaande vorder ik dat de Hoge Raad de bestreden uitspraak van de Rechtbank te Amsterdam in het belang der wet zal vernietigen en zal verstaan dat de door de Hoge Raad gegeven beslissing geen nadeel zal toebrengen aan door partijen verkregen rechten.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Bij de stukken bevindt zich een in de Engelse taal gestelde versie van het EAB zoals is vereist krachtens de verklaring die Nederland heeft afgelegd zoals bedoeld in art. 2 lid 3 Overleveringswet Pro en art. 8 lid 2 Kaderbesluit Pro, EU document 9002/04: 'In addition to European arrest warrants drawn up in Dutch or English, European arrest warrants in another official language of the European Union are accepted provided that an English translation is submitted at the same time.'
2 Aanvankelijk kon de OvJ niet vorderen af te zien van de (toen facultatief geformuleerde) weigeringsgrond die thans is opgenomen in art. 13 lid 1 onder Pro b Overleveringswet indien het feit buiten het grondgebied van de uitvaardigende lidstaat is gepleegd, terwijl naar Nederlands recht geen vervolging vervolging zou kunnen worden ingesteld indien het feit buiten Nederland zou zijn gepleegd. Zie het voorstel van wet, Kamerstukken II 2002/03, 29 042, nr. 2. In de mogelijkheid voor de OvJ om ook in dat geval een vordering te doen is voorzien bij Kamerstukken II 2003/04, 29 042, nr. 21 (Tweede Nota van Wijziging).
3 Aanvankelijk stond in het tweede lid 'a en b'. Dit is gewijzigd bij Wet van 22 december 2005, Stb. 2006, 24; overeenkomstig art. XLVIII in werking getreden op 1 februari 2006.
4 Kamerstukken II 2002/03, 29 042, nr. 3, p. 17: 'De ratio van het tweede lid is dat het, ook al gaat het [...] niet om een beslissing tot al dan niet vervolgen, het desondanks in de Nederlandse verhoudingen gewenst is, zoals ook door het openbaar ministerie in zijn advies opgemerkt, de beslissing tot toepassing van de weigeringsgrond niet geheel bij de rechter te leggen. Het openbaar ministerie krijgt een zware stem, maar zal zijn opvatting ook moeten motiveren op zodanige wijze dat de rechter kan toetsen of de officier van justitie in redelijkheid tot zijn vordering heeft kunnen komen. Op deze wijze wordt tevens gehandeld in de geest van het advies van de Raad voor de Rechtspraak op dit punt.' Het advies van de Raad voor de Rechtspraak luidde op dit punt als volgt: 'De Raad geeft in overweging om de Officier van Justitie in de wettekst de mogelijkheid te bieden om op basis van een gemotiveerde beslissing tot niet-vervolging in Nederland expliciet de niet-toepassing van dit artikel te vorderen. De rechtbank zou dan een redelijkheidstoets kunnen uitvoeren indien de gezochte persoon daar om verzoekt.' Brief aan de minister van Justitie, d.d. 29 januari 2003, te raadplegen op <www.rechtspraak.nl> via <de Raad voor de Rechtspraak> via <wetgevingsadvisering>.
5 Kamerstukken II 2003/04, 29 042, nr. 12, p. 14.