Conclusie
Nr. 01261/06 CW 2472
Mr. Fokkens
Zitting: 9 mei 2006
Vordering tot cassatie in het belang der wet inzake:
[verdachte]
1. Deze vordering tot cassatie in het belang der wet betreft een arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 23 februari 2006, waarbij het Hof de verdachte wegens een aantal zedenmisdrijven heeft veroordeeld tot een gevangenisstraf van dertig maanden, waarvan zestien maanden voorwaardelijk met een proeftijd van drie jaren met de bijzondere voorwaarde en onttrekking aan het verkeer zoals in het arrest omschreven. Een gewaarmerkt afschrift van het arrest leg ik hierbij over, alsmede het procesdossier.
2. Tegen het op tegenspraak gewezen arrest van het Hof is geen cassatieberoep ingesteld, zodat het arrest op 9 maart 2006 onherroepelijk is geworden. Ingevolge art. 78 RO Pro kan cassatie in belang der wet worden ingesteld.
3. Het Hof heeft, door de verdachte te veroordelen tot een gedeeltelijk voorwaardelijke gevangenisstraf met een voorwaardelijk deel van 16 maanden, toepassing gegeven aan de op 1 februari 2006 in werking getreden Wet herijking wettelijke strafmaxima van 22 december 2005 (Stb. 2006, 11, verder te noemen: Wet herijking wettelijke strafmaxima), hoewel de bewezenverklaarde feiten zijn gepleegd vóór de datum van inwerkingtreding van deze wet. Tot 1 februari 2006 was het maximum van het voorwaardelijk deel bij een gedeeltelijk voorwaardelijke gevangenisstraf op grond van het bepaalde in art. 14a, lid 2 (oud) Sr namelijk 1 jaar. De vraag die ik aan de Hoge Raad wil voorleggen, is of het Hof in deze zaak de nieuwe, vanaf 1 februari 2006 geldende regeling van de voorwaardelijke veroordeling mocht toepassen.
4. In beginsel wordt een vordering tot cassatie in het belang der wet niet ingesteld als de rechtsvraag waar het om gaat in het kader van een gewone cassatieprocedure door (een van de) partijen aan de Hoge Raad kan worden voorgelegd. In deze zaak is er reden van dit beleid af te wijken, omdat mij is gebleken dat er tussen de verschillende gerechten uiteenlopende opvattingen bestaan over de vraag of de nieuwe regeling van de voorwaardelijke veroordeling met terugwerkende kracht kan worden toegepast. De meerderheid meent dat dit niet het geval is, maar deze zaak wijst uit dat die mening niet door ieder wordt gedeeld. Het is naar mijn oordeel niet wenselijk dat onzekerheid daarover blijft bestaan, terwijl het hier niet gaat om een rechtskwestie waarmee in de praktijk nog ervaring moet worden opgedaan om tot een verantwoord oordeel te komen.
5. De bestreden uitspraak houdt over de vraag of de nieuwe regeling van art. 14a mag worden toegepast het volgende in:
"Bij de Wet herijking wettelijke strafmaxima van 22 december 2005, in werking getreden op 1 februari 2006, is onder meer artikel 14a van het Wetboek van Strafrecht gewijzigd. Nu de wet terzake geen overgangsrecht kent, heeft het hof - mede gelet op de uitspraak van de Hoge Raad van 10 juli 2001, NJ 2002,482 - bezien of deze wijziging getuigt van een gewijzigd inzicht van de wetgever omtrent de strafwaardigheid van de feiten waarop die bepaling betrekking heeft dan wel is ingegeven door de wens de straftoemetingsmogelijkheden te verruimen en de rechter aldus in staat te stellen om een op de persoon van de dader toegesneden straf op te leggen. Bij de behandeling van het wetsvoorstel is in de Tweede Kamer het amendement Wolfsen aangenomen als gevolg waarvan artikel 14a is gewijzigd. In de toelichting op dit amendement staat onder meer
"bij de langdurige behandeling van een zedendelinquent is de maximum voorwaardelijke gevangenisstraf van een jaar niet in alle gevallen toereikend. Een veroordeelde zal meer gemotiveerd zijn tot deelname aan een bijzondere voorwaarde als hij ook in strafzwaarte te winnen heeft bij deelname. Door het maximum als voorwaardelijk op te leggen gevangenisstraf te verhogen tot twee jaar kan het evenwicht tussen een zware bijzondere voorwaarde bij een voorwaardelijke veroordeling en de daar tegenover staande gevangenisstraf worden hersteld".
Bezien in de context van het wetsvoorstel - dat beoogde de op strafbare feiten gestelde strafmaxima meer tot uitdrukking te laten brengen in welke mate het feit maatschappelijk onaanvaardbaar wordt geacht - geeft naar het oordeel van het hof de in dit amendement en daarmee door de wetgever aanvaarde wijziging van artikel 14a van het Wetboek van Strafrecht mede blijk van een gewijzigd inzicht van de wetgever.
Op grond van het bepaalde in artikel 1 lid 2 van Pro het Wetboek van Strafrecht moet vervolgens worden bezien welke bepaling voor de verdachte het gunstigst is.
Nu de afweging voor het hof is ofwel het opleggen van een langere onvoorwaardelijke vrijheidsbenemende straf ofwel het opleggen van een groter voorwaardelijk deel dan op basis van artikel 14a van het Wetboek van Strafrecht oud mogelijk is, zal het hof met toepassing van het per 1 februari 2006 geldende artikel 14a van het Wetboek van Strafrecht een langere voorwaardelijke gevangenisstraf opleggen, met de nader te noemen bijzondere voorwaarde.
Gelet op de hiervoor aangeduide afweging, is toepassing van de nieuwe bepaling voor de verdachte gunstiger."
6. In deze overweging zoekt het Hof aansluiting bij de rechtspraak van de Hoge Raad over de vraag onder welke voorwaarden een gewijzigd strafrechtelijk voorschrift met terugwerkende kracht kan worden toegepast, indien in de betreffende wet het overgangsrecht niet is geregeld. In een aantal (vrij) recente arresten die, evenals hier het geval is, betrekking hadden op een algemene wijziging van het sanctierecht, heeft de Hoge Raad bepaald dat de nieuwe wet slechts met terugwerkende kracht kan worden toegepast, indien de wijziging getuigt van een gewijzigd inzicht in de strafwaardigheid van de feiten waarop de nieuwe bepaling zou kunnen worden toegepast. In die arresten ging het om de wijziging van art. 9, tweede lid, Sr waardoor het, kort gezegd, mogelijk werd om in alle gevallen waarin tot een vrijheidsstraf wordt veroordeeld, tevens een geldboete op te leggen. Volgens de Hoge Raad lag aan die wijziging niet een gewijzigd inzicht ten grondslag omtrent de strafwaardigheid van de feiten waarvoor tot dan toe de mogelijkheid van oplegging van twee hoofdstraffen uitgesloten was.
7. In HR 10 juli 2001, NJ 2002, 482 overwoog de Hoge Raad hierover:
"3.2. Bij Wet van 21 december 1994 (Stb. 1995, 32), in werking getreden op 27 januari 1995, is art. 9, tweede lid, Sr, dat inhield dat alleen in gevallen waarin de wet dit bepaalde - tot welke gevallen art. 139 van Pro het Wetboek voor Militair Strafrecht niet behoort - een hoofdstraf tezamen met een andere hoofdstraf kon worden opgelegd, gewijzigd.
Dat artikellid luidt sedert die wijziging:
"In geval van veroordeling tot gevangenisstraf of tot hechtenis, vervangende hechtenis daaronder niet begrepen, kan de rechter tevens een geldboete opleggen".
3.3. De hiervoor bedoelde wijziging van art. 9, tweede lid, Sr is blijkens de Memorie van Toelichting bij het desbetreffende wetsvoorstel ingegeven door de wens de straftoemetingsmogelijkheden te verruimen en de rechter aldus in staat te stellen om een op de persoon van de dader toegesneden straf op te leggen (Kamerstukken II 1993-1994, 23 681, nr. 3, blz. 1 en 3). Een veranderd inzicht in de strafwaardigheid van de feiten, ter zake waarvan onder vigeur van art. 9, tweede lid (oud), Sr oplegging van een hoofdstraf tezamen met een andere hoofdstraf was uitgesloten - zoals de onderwerpelijke gedraging - ligt aan die wijziging dus niet ten grondslag. Van verandering in de wetgeving als bedoeld in art. 1, tweede lid, Sr is derhalve in dit geval geen sprake, zodat het Hof, nu het bewezenverklaarde feit is gepleegd vóór de inwerkingtreding van genoemde wetswijziging, ingevolge de in art. 1, eerste lid, Sr vooropgestelde hoofdregel niet art. 9, tweede lid (nieuw), Sr maar art. 9, tweede lid (oud), Sr had moeten toepassen (vgl. HR 1 april 1997, NJ 1997, 442)".
8. In zijn arresten van 18 september 2001, LJN AB3149 en 22 januari 2002, LJN: AD6991 heeft de Hoge Raad dit standpunt herhaald.
9. In zijn noot bij het arrest van 10 juli 2001 heeft Knigge kritische kanttekeningen geplaatst bij deze rechtspraak van de Hoge Raad ten aanzien van de uitleg van het begrip verandering van wetgeving in de zin van art. 1 lid 2 Sr Pro. Hij verwijst daarbij naar een arrest van de Hoge Raad in een zaak waarin sprake was van toepassing met terugwerkende kracht van de Wet vermogenssancties en de Wet indeling boetecategorieën, die onder meer een verruiming van de mogelijkheden om een geldboete op te leggen brachten door de maximumboete naast een voorwaardelijke vrijheidsstraf aanzienlijk te verhogen (HR 23 juni 1987, NJ 1988, 451).
10. In de conclusie van de advocaat-generaal Remmelink wordt deze toepassing met terugwerkende kracht ambtshalve aan de orde gesteld. Hij schrijft daarover:
"Ambtshalve merk ik nog het volgende op: De onderhavige feiten hebben plaatsgehad in een periode voorafgaande aan de invoering van de Wet op de vermogenssancties (1 mei 1983) en de Wet indeling geldboete-categorieen (1 mei 1984). Het hof stelt zich nu op het volgende standpunt: Deze wetten zijn blijkens haar wetsgeschiedenis niet voortgevloeid uit een veranderd inzicht van de wetgever in de strafwaardigheid van de door die wetten bestreken gedragingen, doch zijn het resultaat van een veranderd inzicht van de wetgever omtrent de toepassing van strafrechtelijke sancties in het algemeen, waarbij het terugdringen van de korte vrijheidsstraf een belangrijk doeleinde was. Ook in zo'n geval dient volgens het hof van verandering van wetgeving in de zin van art. 1 lid 2 Sr Pro te worden gesproken, zodat de voor de verdachte gunstigste bepaling dient te worden toegepast. De vraag echter, welke bepaling verdachte het gunstigst is, kan niet in het algemeen, doch slechts van geval tot geval worden beantwoord: In dit concrete geval zou het hof zich bij toepassing van de ten tijde van het feit geldende strafwet, die naast een geheel of gedeeltelijk voorwaardelijke gevangenisstraf slechts het opleggen van een geldboete van ten hoogste f 4000 toestond (art. 14a lid 2 oud), genoodzaakt hebben gezien een aanzienlijk groter deel van de gevangenisstraf onvoorwaardelijk op te leggen dan nu geschiedde, want de hierboven vermelde gevangenisstraf, gecombineerd met een geldboete van slechts f 4000 zou als een volstrekt onvoldoende strafrechtelijke reactie op het bewezen geachte feit moeten worden beschouwd. Slechts het opleggen van de hierboven vermelde geldboete zou rekwirant een aanzienlijk langere onvoorwaardelijke gevangenisstraf kunnen besparen. Derhalve moeten volgens het hof de art. 23 en Pro 417 Sr zoals deze luiden na voormelde wetswijzigingen als de voor rekwirant gunstigste bepalingen worden aangemerkt. Het komt mij, s.o.r., voor, dat deze redenering van het hof niet in overeenstemming is met de uitleg die door Uw Raad aan art. 1 lid 2 Sr Pro wordt gegeven. Ik ben van oordeel, dat de vraag welke bepalingen bij verandering van wetgeving als de gunstigste moet worden beschouwd, in gevallen waarin niet (mede) sprake is van verandering van de materiele bepaling doch alleen van de strafsancties zelf, rechtstreeks moet worden beantwoord aan de hand van het verschil in hoogte van de strafbedreiging. Ik geef toe, dat het soms niet zo gemakkelijk zal zijn om vast te stellen, welke sancties het lichtst (het gunstigst) is voor de verdachte, maar daarop ga ik hier niet in. Bovendien ben ik van oordeel, dat weliswaar moet worden aangeknoopt bij de concrete situatie waarin de dader verkeert, doch dat alsdan niet beslissend is de straf die de rechter voornemens is op te leggen, maar de mogelijkheid die de rechter, gegeven de wederzijdse beschikbare strafarsenalen, heeft: wat staat deze verdachte te wachten? Vgl. Noyon-Langemeijer I, p. 10d. Aldus versta ik ook Knigge, Verandering van Wetgeving, p. 522 en 539. Wanneer wij aan de hand van het hierboven weergegeven criterium te werk gaan, komen wij niettemin met het hof tot de slotsom dat de nieuwe regeling voor de verdachte het gunstigst is, omdat een strafsanctie die de rechter van meet af de keuze laat tussen vrijheidsstraf en geldboete mij milder lijkt dan een die alleen maar rept over de vrijheidsbeneming van dezelfde duur."
11. De Hoge Raad greep in die zaak niet ambtshalve in en Knigge constateert in zijn noot onder NJ 2002,482 dat het erop lijkt dat de Hoge Raad inmiddels van een andere opvatting uitgaat nu hij ten aanzien van de vergelijkbare wijziging van art. 9 lid 2 Sr Pro wel ambtshalve casseert omdat van verandering van wetgeving geen sprake zou zijn. Knigge meent dat deze ontwikkeling niet positief moet worden beoordeeld. Het criterium van het gewijzigd inzicht zou slechts moeten worden toegepast wanneer het gaat om veranderingen in de strafbaarstelling en een ander criterium zou moeten worden aangelegd bij de vraag welke strafbepalingen moeten worden toegepast op feiten die nog steeds strafbaar zijn gesteld. Beslissend dient volgens hem dan te zijn of de nieuwe inzichten van de wetgever ten aanzien van de vraag wat een passende sanctie is, ook betrekking hebben op reeds gepleegde strafbare feiten, hetgeen in de regel het geval zal zijn. De wetgever zal het in zijn ogen betere recht zo snel mogelijk in de praktijk gebracht willen zien (waar niets op tegen is als dat recht voor de verdachte gunstiger is). De toepassing die de Hoge Raad aan de eis van gewijzigd inzicht geeft, staat aan die doorwerking van het betere recht in de weg en staat daardoor, aldus Knigge, haaks op de ratio legis van art. 1 lid 2 Sr Pro.
12. Daarmee kom ik bij de vraag hoe de nieuwe regeling van de voorwaardelijke veroordeling in het licht van de rechtspraak van de Hoge Raad moet worden beoordeeld.
13. Artikel 14a Sr luidde - voor zover hier van belang - tot 1 februari 2006 als volgt:
1. In geval van veroordeling tot gevangenisstraf van ten hoogste een jaar, tot hechtenis, vervangende hechtenis daaronder niet begrepen, tot taakstraf of tot geldboete, kan de rechter bepalen dat de straf of een gedeelte daarvan niet zal worden tenuitvoergelegd.
2. Ingeval van veroordeling tot gevangenisstraf van meer dan een jaar en ten hoogste drie jaren kan de rechter bepalen dat een gedeelte van de straf, tot ten hoogste een derde, niet zal worden tenuitvoergelegd.
en vanaf 1 februari 2006:
1. In geval van veroordeling tot gevangenisstraf van ten hoogste twee jaren, tot hechtenis, vervangende hechtenis daaronder niet begrepen, tot taakstraf of tot geldboete, kan de rechter bepalen dat de straf of een gedeelte daarvan niet zal worden tenuitvoergelegd.
2. Ingeval van veroordeling tot gevangenisstraf van meer dan twee jaren en ten hoogste vier jaren kan de rechter bepalen dat een gedeelte van de straf, tot ten hoogste twee jaren, niet zal worden tenuitvoergelegd.
14. De wijzigingen van art. 14a zijn voorgesteld bij amendement van het kamerlid Wolfsen (Kamerstukken II, 2003-2004, 28484, nr. 14). De toelichting van dit amendement houdt het volgende in:
"Met de toename van het aantal zware en langdurige programma's die als bijzondere voorwaarde bij een voorwaardelijke veroordeling kunnen worden opgelegd (zoals Den Engh of de langdurige behandeling van een zedendelinquent) is de maximum voorwaardelijke gevangenisstraf van een jaar niet in alle gevallen toereikend als geloofwaardige en effectieve tegenhanger van de bijzondere voorwaarde; de stok achter de deur dient voldoende dik te zijn. Dit geldt in het bijzonder indien men rekening houdt met de vervroegde invrijheidstelling. Een veroordeelde zal bovendien meer gemotiveerd zijn tot deelname aan een bijzondere voorwaarde als hij ook in strafzwaarte te winnen heeft bij deelname.
Door het maximum als voorwaardelijk op te leggen gevangenisstraf te verhogen tot twee jaar kan het evenwicht tussen een zware bijzondere voorwaarde bij een voorwaardelijke veroordeling en de daar tegenoverstaande gevangenisstraf worden hersteld.
Samen met de verhoging van drie naar vier jaar voor de gevangenisstraffen waarbij nog een deel voorwaardelijk kan worden opgelegd, biedt dit de rechter de mogelijkheid een straf op te leggen die (nog) beter is toegesneden op de bijzonderheden van het geval."
15. Uit dit alles kan mijns inziens worden afgeleid dat de wijziging van art. 14a Sr niet getuigt van een gewijzigd inzicht in de strafwaardigheid van de feiten waarop de verruiming van de mogelijkheden een (gedeeltelijk) voorwaardelijke vrijheidsstraf op te leggen van toepassing is. Het gaat immers, zo blijkt uit de Toelichting op het betreffende amendement, om een verruiming van de straftoemetingsmogelijkheden teneinde de rechter meer mogelijkheden te bieden een op de persoon van de verdachte toegesneden sanctie op te leggen. Wat dit betreft is er geen verschil met de situatie in NJ 1997, 442 en NJ 2002, 482.
16. Indien de Hoge Raad zou terugkeren naar rechtspraak als besloten lijkt in NJ 1988, 451 is het de vraag of in dat geval sprake zou zijn van een voor de verdachte gunstiger bepaling. Verruiming van de duur van de voorwaardelijke vrijheidsstraf of het voorwaardelijke deel van een gedeeltelijk voorwaardelijke vrijheidsstraf lijkt gunstiger. Onder de oude regeling kon bij vrijheidsstraffen van meer dan drie jaren geen gedeeltelijk voorwaardelijke straf worden opgelegd en de mogelijkheid dat nu tot straffen van vier jaren te doen is ongetwijfeld gunstiger. Hetzelfde geldt in beginsel voor de uitbreiding van de maximum duur van het voorwaardelijke deel. Maar als de rechter alleen maar de duur van de voorwaardelijke vrijheidsstraf verlengt om een effectievere stok achter de deur te hebben voor het geval dat de veroordeelde een belastende voorwaarde niet nakomt, zoals in de Toelichting uiteen wordt gezet, is van een gunstiger bepaling geen sprake. Het is dan enkel strafverzwaring.
17. Ook onduidelijk is hoe daarover moet worden geoordeeld als de rechter bij de strafoplegging gebruik maakt van de mogelijkheid een veel langere proeftijd te bepalen(1). Is gevangenisstraf voor de tijd van drie jaren, waarvan twee jaren voorwaardelijk met als bijzondere voorwaarde opneming in een inrichting ter verpleging gedurende een proeftijd van tien jaren, gunstiger dan gevangenisstraf voor de tijd van drie jaren waarvan één jaar voorwaardelijk, met dezelfde bijzondere voorwaarde gedurende een proeftijd van drie jaren? Of is alleen art. 14a Sr in de nieuwe tekst een gunstiger bepaling en art. 14b lid 2 Sr niet?
18. Toepassing van de nieuwe regeling zal dus soms gunstiger, soms ongunstiger zijn voor de verdachte. In abstracto is dat niet zonder meer vast te stellen. Dat zou betekenen dat per geval moet worden bepaald of de nieuwe dan wel de oude regeling de gunstigste is(2) en dat bij toepassing van de nieuwe regeling de rechter zou moeten overwegen welke straf hij zou hebben opgelegd indien de oude regeling nog had gegolden, omdat pas daaruit blijkt of er sprake is van een gunstiger regeling voor de verdachte.
19. Op grond van dit alles meen ik dat het de voorkeur verdient dat de Hoge Raad blijft bij de eis dat alleen wetswijzigingen die getuigen van een veranderd inzicht in de strafwaardigheid van de feiten waarop de wijziging van toepassing is, kunnen gelden als een verandering van wetgeving als bedoeld in art. 1 lid 2 Sr Pro. In die zin is hier geen sprake van verandering van wetgeving en dus heeft het Hof ten onrechte toepassing gegeven aan het nieuwe art. 14a Sr.
20. Gelet op het voorgaande stel ik als middel van cassatie voor:
Schending dan wel verkeerde toepassing van het recht, in het bijzonder van de artikelen 1 en 14a (oud) Sr, en/of verzuim van vormen, doordat het Hof met toepassing van art. 14a (nieuw) Sr een gevangenisstraf van dertig maanden, waarvan zestien maanden voorwaardelijk heeft opgelegd, terwijl de bewezenverklaarde feiten zijn gepleegd vóór de inwerkingtreding van art. 14a (nieuw) Sr en aan de wijziging van dit artikel geen veranderd inzicht van de wetgever in de strafwaardigheid van de feiten waarop die bepaling betrekking heeft ten grondslag ligt. Van verandering van wetgeving als bedoeld in art. 1 lid 2 Sr Pro is derhalve geen sprake, zodat het Hof, ingevolge de in art. 1 lid 1 Sr Pro vooropgestelde hoofdregel niet art. 14a (nieuw) Sr, maar art. 14 (oud) Sr had moeten toepassen.
21. Op grond van het vorenstaande vorder ik dat de Hoge Raad de bestreden uitspraak van het Hof te 's-Gravenhage in het belang der wet zal vernietigen, op de voet van art. 456 lid 3 Sv Pro de rechtspunten zal beslissen en zal verstaan dat de door de Hoge Raad gegeven beslissing geen nadeel zal toebrengen aan de door de veroordeelde verkregen rechten.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,
1 Aan art. 14b, lid 2 is een tweede zin toegevoegd, waardoor dit sinds 1 februari luidt: De proeftijd bedraagt in de gevallen bedoeld in artikel 14c, eerste lid en tweede lid, onder 3° en 4°, ten hoogste twee jaren en in de overige gevallen ten hoogste drie jaren. De proeftijd kan ten hoogste tien jaren bedragen indien er ernstig rekening mee moet worden gehouden dat de veroordeelde wederom een misdrijf zal begaan dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen.
2 Vgl. in deze zin de conclusies voor HR NJ 1997, 442 en NJ 2002, 482.