Conclusie
Rolnr. C05/100HR
mr. E.M. Wesseling-van Gent
Zitting: 17 februari 2006
Conclusie inzake:
[Eiser]
tegen
[Verweerster]
1. Feiten(1) en procesverloop
1.1 Verweerster in cassatie, [verweerster], en [betrokkene 1] zijn gehuwd op huwelijkse voorwaarden houdende uitsluiting van elke gemeenschap van goederen. In art. 2 lid 2 van Pro de akte van huwelijksvoorwaarden van 29 maart 1995 staat vermeld:
"Ieder der echtgenoten is schuldenaar voor de in zijn persoon, zowel vóór als na de voltrekking van het huwelijk ontstane schulden.
De ene echtgenoot is echter ingevolge de wet naast de andere voor het geheel aansprakelijk voor de door deze ten behoeve van de gewone gang van de huishouding aangegane verbintenissen.".
1.2 De huwelijkse voorwaarden zijn op 9 apri1 1995 ingeschreven in het openbaar huwelijksgoederenregister van de rechtbank Alkmaar.
1.3 Blijkens de akte van levering van 5 juni 1998 is het woonhuis met toebehoren gelegen aan de [a-straat 1] te [woonplaats] aan [verweerster] als koper in eigendom overgedragen.
1.4 Bij verstekvonnis van 13 december 2002, hierna: het verstekvonnis, heeft de rechtbank Groningen [verweerster] en [betrokkene 1] hoofdelijk veroordeeld tot betaling aan eiser tot cassatie, [eiser], van een bedrag van € 128.000,-- te vermeerderen met rente en kosten.
1.5 De dat geding inleidende dagvaarding van 22 oktober 2002, het verstekvonnis en het proces-verbaal van beslaglegging op de woning van [verweerster] van 21 februari 2003 zijn alle uitgereikt aan [betrokkene 1]. Geen van deze stukken is aan [verweerster] in persoon uitgereikt.
1.6 Bij brief van 13 januari 2004, gericht aan [betrokkene 1] en [verweerster], heeft notaris [de notaris] meegedeeld dat hij van [eiser] de opdracht heeft ontvangen om over te gaan tot openbare verkoop van het woonhuis met toebehoren aan de [a-straat 1] te [woonplaats] en dat de veiling plaats zal vinden op vrijdag 27 februari 2004.
1.7 Bij inleidende dagvaarding van 24 februari 2004 heeft [verweerster] [eiser] gedagvaard voor de voorzieningenrechter van de rechtbank te Groningen en daarbij gevorderd dat de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van het verstekvonnis wordt geschorst en dat het [eiser] wordt verboden om op grond van het verstekvonnis executiemaatregelen jegens [verweerster] te treffen, zulks op straffe van een dwangsom van € 150.000,-- .
1.8 [Verweerster] heeft, zakelijk weergegeven, aan haar vordering ten grondslag gelegd dat zij van de procedure die tot het verstekvonnis heeft geleid in het geheel niet op de hoogte was, dat zij eerst op 20 februari 2004 bekend is geraakt met het verstekvonnis doordat haar echtgenoot haar daarvan op die datum in kennis heeft gesteld, dat inmiddels was gebleken dat er een veiling van haar woning was aangezegd tegen 27 februari 2004, dat zij de overeenkomst van geldlening, waarop [eiser] zijn vordering baseert, niet is aangegaan, dat zij in het verstekvonnis ten onrechte hoofdelijk aansprakelijk is gehouden, dat er een reële kans bestaat dat het vonnis in de aangekondigde verzetprocedure zal worden vernietigd, dat [eiser] onrechtmatig handelt doordat hij de executie niet opschort en dat executoriale verkoop van de woning een schade oplevert die niet meer ongedaan kan worden gemaakt, nu [eiser] de woning, die op naam van [verweerster] staat, niet meer zal kunnen terugleveren.
1.9 De zaak is op 26 februari 2004 behandeld.
De voorzieningenrechter heeft, nadat hij partijen in de gelegenheid had gesteld om ter zitting hun standpunten nader toe te lichten en producties in het geding te brengen, bij vonnis van 27 februari 2004, kortweg, bepaald dat de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van het verstekvonnis wordt geschorst en dat het [eiser], op straffe van een dwangsom van € 150.000,- verboden is om op grond van het verstekvonnis jegens [verweerster] executiemaatregelen te treffen.
1.10 [Eiser] is van dit vonnis in hoger beroep gekomen het gerechtshof te Leeuwarden, onder aanvoering van vier grieven.
[Verweerster] heeft de grieven bestreden.
Bij arrest van 12 januari 2005 heeft het gerechtshof het kort gedingvonnis waarvan beroep, bekrachtigd.
1.11 [Eiser] heeft tegen het arrest van het hof tijdig beroep in cassatie ingesteld(2).
[Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
[Eiser] heeft zijn standpunt schriftelijk toegelicht.
2. Bespreking van de cassatiemiddelen
2.1 [Eiser] komt met drie cassatiemiddelen op tegen het arrest van het hof.
Middel I is gericht zich tegen rechtsoverweging 5, waarin het hof het volgende heeft overwogen:
"De ratio van verzet is gelegen in het fundamentele beginsel van ons procesrecht van hoor en wederhoor. Daarom begint de verzettermijn eerst te lopen wanneer het verstekvonnis, of een uit kracht daarvan opgemaakte of ter uitvoering daarvan strekkende akte, aan de veroordeelde in persoon is betekend, of wanneer de veroordeelde enige daad pleegt waaruit noodzakelijk voortvloeit dat het vonnis of de aangevangen tenuitvoerlegging aan hem/haar bekend is (artikel 143 lid 2 Rv Pro). Nu vaststaat dat het verstekvonnis en het proces-verbaal van beslaglegging op de woning van [verweerster] alle zijn uitgereikt aan [betrokkene 1] en niet in persoon aan [verweerster] en ook van enige daad van bekendheid terzake bij [verweerster] voor 20 februari 2004 voorshands niet is gebleken, is het aannemelijk te achten dat [verweerster] in het door haar gedane verzet zal worden ontvangen. Aan een en ander kan het feit dat [verweerster] en [eiser] gehuwd zijn en (in ieder geval ten tijde van de betekening van het verstekvonnis c.a. aan [eiser]) feitelijk samenwoonden, niet afdoen. Ook in de beste huwelijken houden echtgenoten nog wel eens iets voor elkaar verborgen.".
2.2 Het middel klaagt allereerst dat het hof heeft miskend dat art. 46 lid 1 Rv Pro. toestaat dat de deurwaarder een afschrift van het exploot laat aan een huisgenoot en de deurwaarder het verstekvonnis heeft afgegeven aan de, op hetzelfde adres woonachtige, echtgenoot van [verweerster].
2.3 Art. 143 lid 2 Rv Pro. bepaalt dat verzet moet worden gedaan bij exploot van dagvaarding binnen vier weken na betekening van het vonnis of van enige uit kracht daarvan opgemaakte of ter uitvoering daarvan strekkende akte aan de veroordeelde in persoon, of na het plegen door deze van enige daad waaruit noodzakelijk voortvloeit dat het vonnis of de aangevangen tenuitvoerlegging aan hem bekend is.
Het artikel geeft aldus twee alternatieven voor de aanvang van de verzettermijn.
2.4 De veronderstelling van [eiser] dat reeds sprake is van betekening in persoon, als de deurwaarder het verstekvonnis conform art. 46 Rv Pro. afgeeft aan een huisgenoot, is onjuist. De bepaling van art. 143 lid 2 Rv Pro. heeft in zoverre geen wijziging ondergaan ten opzichte van het voordien geldende art. 81 Rv Pro. In zijn arrest van 30 december 1977 heeft de Hoge Raad over het vereiste van betekening in persoon als bedoeld in art. 81 Rv Pro. (oud) het volgende geoordeeld:
"dat art. 81 Rv Pro. bij de invoering van het wetboek inhield, dat de bij een verstekvonnis veroordeelde gedaagde tegen het vonnis in verzet kan komen totdat het vonnis zal zijn ten uitvoer gelegd; dat deze bepaling het bezwaar had, dat geen tijdslimiet aan de instelling van het verzet was gesteld in de gevallen waarin voor executie geen plaats was en voorts dat het geding onnodig lang werd opgehouden, indien de gedaagde reeds voor de executie bekend was met het tegen hem gewezen vonnis maar eerst bij de executie verzet deed;
dat de wijzigingswet van 23 dec. 1886, S 230, die art. 81 de Pro huidige redactie gaf, blijkens de MvT beoogde hierin in het belang van de eiser verbetering te brengen, waartegen "geen overwegend bezwaar bestaat, mits de zekerheid bestaat, dat het bij verstek gewezen vonnis ter kennis van de defaillant is gekomen, door betekening aan hem in persoon hetzij van het vonnis hetzij van enige daartoe betrekkelijke akte";
dat uit de gelijkstelling van het geval dat het vonnis (of de in het artikel genoemde akte) in persoon wordt betekend met het geval dat de veroordeelde enige daad pleegt waaruit noodzakelijk voortvloeit dat het vonnis of de aangevangen tenuitvoerlegging hem bekend is, moet worden opgemaakt dat de wetgever in art. 81 onder Pro betekening in persoon heeft verstaan, dat de deurwaarder spreekt met de gedaagde zelf en hem een afschrift van het vonnis ter hand stelt, hetgeen voor de bekendheid van de veroordeelde met het vonnis een waarborg geeft, welke ontbreekt bij de betekening aan de woonplaats en bij de betekening overeenkomstig art. 4 van Pro het wetboek"(3).
2.5 Vaststaat dat de deurwaarder het verstekvonnis heeft uitgereikt aan de echtgenoot van [verweerster] en niet aan [verweerster] zelf. Er heeft derhalve geen betekening in persoon plaats gevonden(4).
2.6 Middel I klaagt voorts dat het hof bij de beantwoording van de vraag of tijdig verzet is aangetekend, eraan voorbij is gegaan dat [verweerster] vanaf een bepaalde datum(5) wist dat een openbare verkoop van haar woning dreigde.
2.7 Deze klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag.
Nadat het hof had vastgesteld dat het verstekvonnis niet in persoon aan [verweerster] is betekend, is het nagegaan of [verweerster] reeds vóór 20 februari 2004 een daad van bekendheid heeft gepleegd en de verzettermijn uit dien hoofde reeds was verstreken. In zijn beoordeling dat daarvan voorshands niet is gebleken, ligt een afwijzing besloten van hetgeen daaromtrent is aangevoerd. Het hof heeft derhalve niets gepasseerd.
2.8 Overigens is in appel in de toelichting op de eerste grief slechts aangevoerd dat "vaststaat dat er reeds in 2003 een openbare verkoop zou plaatsvinden".
Als niet bestreden stond in appel echter vast dat het proces-verbaal van 21 februari 2003, waarin staat vermeld dat op verzoek van [eiser] ten laste van [verweerster] en [betrokkene 1] executoriaal beslag is gelegd op het huis van [verweerster], niet aan [verweerster] in persoon is uitgereikt. Voorts is door de voorzieningenrechter vastgesteld dat notaris [de notaris] bij brief van 13 januari 2004 aan [betrokkene 1] en [verweerster] heeft meegedeeld dat hij van [eiser] de opdracht heeft gekregen tot openbare verkoop van het huis van [verweerster]. Deze omstandigheid levert echter geen daad van bekendheid van [verweerster] op. Ook de, in het middel ten onrechte als vaststaand aangemerkte, omstandigheid dat de hypotheekbank [verweerster] op de hoogte zou hebben gesteld van de openbare verkoop van haar woning, levert geen daad van bekendheid op(6).
2.9 De stelling van [eiser] ten slotte dat het hof in rechtsoverweging 6 van zijn arrest tot uitdrukking heeft gebracht dat [verweerster] wel degelijk bekend was met het verstekvonnis van 13 december 2002 berust op een onjuiste lezing van het arrest(7). Het hof heeft hier slechts kenbaar gemaakt dat de gewraakte opmerking van [verweerster], die in het verstekvonnis is verwoord met de zinsnede: "[verweerster] wijst erop dat - naar haar onlangs is gebleken - haar echtgenoot wel geld van [eiser] heeft geleend", geheel strookt met haar stelling dat zij de overeenkomst van geldlening niet is aangegaan en hiervan niet op de hoogte was. Voor zover in de stelling een klacht besloten ligt, faalt deze mitsdien.
2.10 Voor zover nog een aparte motiveringsklacht in middel I is opgenomen, faalt deze evenzeer. Het hof heeft in de aangevallen rechtsoverweging op alleszins begrijpelijke wijze uiteengezet waarom het het aannemelijk acht dat [verweerster] zal worden ontvangen in het aangekondigde verzet tegen het verstekvonnis.
2.11 Middel II richt zich tegen de rechtsoverwegingen 8 en 9 van het arrest van het hof. Voor de goede orde citeer ik tevens rechtsoverweging 7:
"7. De voorzieningenrechter heeft onder 2.6 en 2.7 van het beroepen vonnis duidelijk en gemotiveerd aangegeven op grond waarvan hij van oordeel is dat voorshands aan de "volmacht (van [verweerster] aan [eiser])" geen doorslaggevende betekenis toekomt en op grond waarvan hij de stellingen en verweren van [eiser] heeft verworpen en de gevorderde voorzieningen heeft bevolen. Het hof verenigt zich met deze overwegingen en neemt die hierbij over. Het hof voegt daar nog het volgende aan toe.
8. Het beroep van [eiser] op het bepaalde in (het tweede lid van) art. 3:61 BW Pro faalt nu er voorshands van moet worden uitgegaan dat er nimmer direct contact tussen hem en [verweerster] heeft plaatsgevonden en ook overigens - behoudens de betwiste volmacht - voorshands onvoldoende is gesteld, laat staan gebleken van verklaringen en/of gedragingen van [verweerster] welke onder de gegeven omstandigheden aan een beroep op een ontoereikende volmacht in de weg zouden staan.
9. Gegeven de betwisting van [verweerster] dat haar handtekening onder de volmacht is geplaatst en de beperkte mogelijkheden om dienaangaande in een kort geding procedure afdoende duidelijkheid te krijgen, heeft de voorzieningenrechter, met een terecht beroep op het bepaalde in artikel 159 lid 2 Rv Pro, voorshands aan de beweerdelijke volmacht geen belang van betekenis toegekend. Van een schending van artikel 19 Rv Pro dan wel van artikel 6 EVRM Pro is dan ook in het geheel geen sprake.".
2.12 De eerste klacht van middel II houdt, zakelijk weergegeven, in dat het hof heeft miskend dat [eiser] op grond van art 3:61 lid 2 BW Pro bescherming geniet tegen het beroep van [verweerster] op een ontoereikende volmacht. Ter onderbouwing van deze klacht stelt [eiser] slechts dat hij uit (niet nader aangeduide) verklaringen of gedragingen van [betrokkene 1] heeft mogen afleiden dat [verweerster] haar echtgenoot de bedoelde volmacht heeft verleend.
2.13 De klacht faalt.
[Eiser] gaat eraan voorbij dat het tweede lid van art. 3:61 BW Pro slechts bescherming biedt tegen de schijn van een toereikende volmacht die is opgewekt door de pseudo-principaal (in dit geval [verweerster]) en niet door de pseudo-gevolmachtigde (in dit geval de echtgenoot van [verweerster]). Het geschonden vertrouwen dient, met andere woorden, te berusten op een verklaring of gedraging van [verweerster] op grond waarvan [eiser] heeft aangenomen en onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mocht aannemen dat een toereikende volmacht was verleend(8).
2.14 De tweede klacht betoogt dat het hof in rechtsoverweging 9 ten onrechte art. 159 lid 2 Rv Pro. heeft toegepast, althans dat zijn overwegingen onbegrijpelijk zijn. Deze klacht wordt als volgt gemotiveerd: "Er is gesteld dat er een verklaring is van gedaagde in cassatie en geen onderhandse akte, doch een verklaring waaruit blijkt dat gedaagde in cassatie aan haar echtgenoot volmacht heeft verleend. De volmachtverlening is niet aan vereisten gebonden. Uit het kwestieuze geschrift blijkt duidelijk dat het een volmacht is en niet een akte als bedoeld in artikel 159 lid 2 Rv Pro.".
2.15 Volmachtverlening vindt plaats bij eenzijdige rechtshandeling. [Eiser] merkt terecht op dat volmachtverlening niet aan vormvoorschriften is gebonden. [eiser] heeft echter zelf aangevoerd dat [verweerster] (met wie hij, zoals de rechtbank in rechtsoverweging 2.6 heeft vastgesteld, nimmer contact heeft gehad) een schriftelijke volmacht heeft verleend. [Eiser] heeft daartoe in eerste aanleg verwezen naar een fax van 21 november 2000 van [betrokkene 1] aan [eiser], waarin staat dat [verweerster] haar echtgenoot een volmacht heeft verstrekt om de overeenkomst van geldlening aan te gaan. Deze fax is ter hoogte van de naam van [verweerster] voorzien van een handtekening.
2.16 [Eiser] beroept zich derhalve op een uitdrukkelijke volmachtverlening, waarvoor hij schriftelijk bewijs aandraagt in de vorm van voornoemde fax.
Aldus kan de schriftelijke volmachtverlening worden aangemerkt als een onderhandse akte, nu het een ondertekend geschrift betreft dat bestemd is om tot bewijs van de volmachtverlening te dienen als bedoeld in het derde lid van art. 156 Rv Pro.
Het hof heeft art. 159 lid 2 Rv Pro., waarin onder meer is bepaald dat een onderhandse akte waarvan de ondertekening door de partij tegen wie zij dwingend bewijs zou opleveren, stellig wordt ontkend, geen bewijs oplevert zolang niet bewezen is van wie de ondertekening afkomstig is, dan ook terecht toegepast.
De klacht faalt mitsdien.
2.17 De motiveringsklacht voldoet niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv Pro.
2.18 Middel III keert zich met een rechtsklacht tegen de rechtsoverwegingen 10, 11 en 12 van het arrest van het hof, waarin het volgende is overwogen:
"10. Nu de verzetprocedure een regeling als in artikel 351 Rv Pro voor het hoger beroep gegeven, niet kent, was [verweerster] voor de schorsing van de tenuitvoerlegging van het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde verstekvonnis d.d. 13 december 2002 aangewezen op de kort geding procedure.
11. Bij de beoordeling van een dergelijke vordering moeten de belangen van partijen worden afgewogen in het licht van de omstandigheden van het geval. Daarbij moet worden nagegaan of op grond van die omstandigheden, bijvoorbeeld in verband met de spoedeisendheid van het voldoen aan de veroordeling, het belang van degene die een veroordeling verkreeg, zwaarder weegt dan dat van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand tot op het rechtsmiddel is beslist. De kans van slagen van het aangewende rechtsmiddel dient daarbij in de regel buiten beschouwing te blijven (HR 29 november 1996, NJ 1997, 684).
12. Bij die belangenafweging dient uitgangspunt te zijn dat degene die een veroordeling tot betaling van een geldsom verkreeg, wordt vermoed het vereiste belang bij uitvoerbaarverklaring bij voorraad te hebben. Alhoewel de mogelijk ingrijpende en/of moeilijk te herstellen gevolgen van de executie op zichzelf niet aan uitvoerbaarverklaring bij voorraad in de weg staan moet in casu, op grond van na het verstekvonnis aan het licht gekomen feiten en omstandigheden, voorshands worden geoordeeld dat executie klaarblijkelijk aan de zijde van [verweerster] een noodtoestand doet ontstaan. Zij dient dan immers de door haar bewoonde woning te verlaten en terugkeer daarin zal (nu teruglevering buiten de macht van partijen ligt) normaal gesproken niet meer mogelijk zijn. De belangenafweging, zoals die door de voorzieningenrechter is weergegeven onder overweging 2.7 van het beroepen vonnis, is dan ook terecht in het voordeel van [verweerster] uitgevallen.".
2.19 Volgens [eiser] zijn deze overwegingen in strijd met het recht. Hij beargumenteert dit in alinea 3.1 van de cassatiedagvaarding als volgt: "Ingevolge artikel 223 RV Pro kan iedere partij tijdens een aanhangig geding vorderen dat de rechter een voorlopige voorziening zal treffen voor de duur van het geding en volgens dit artikel stond voor gedaagde in cassatie deze weg open. Gedaagde in cassatie wist reeds in 2003 dat de door haar bewoonde woning zou worden verkocht. Reeds toen werd een veiling door de notaris aangekondigd. Hetgeen het Hof overweegt is in strijd met de procesregels en bovendien in strijd met fair trail, nu het Hof alle wetsbepalingen passeert en er geen rekening mee houdt dat het vonnis op juiste wijze is betekend en van spoedeisendheid geen sprake is.".
2.20 Het middel kan niet tot cassatie leiden omdat het niet voldoet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv Pro. en faalt voor het overige op de hiervoor genoemde gronden.
2.21 Nu in deze zaak geen vragen zijn opgeworpen die in het belang van de rechtseenheid of rechtsontwikkeling beantwoording behoeven, kan het cassatieberoep worden verworpen met toepassing van art. 81 RO Pro.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Zie het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Groningen van 27 februari 2004 onder 1a t/m/ 1e, van welke feiten ook het hof is uitgegaan (rov. 2 van het arrest van het hof Leeuwarden van 12 januari 2005).
2 De cassatiedagvaarding is uitgebracht op 9 maart 2005.
3 HR 30 december 1977, NJ 1978, 576.
4 Verg. voorts HR 3 oktober 1997, NJ 1998, 887 m.nt. PV.
5 Deze datum is niet nader gespecificeerd.
6 Zie voor de vraag wat moet worden verstaan onder 'daad van bekendheid' mijn conclusie vóór HR 23 september 2005, NJ 2005, 487.
7 [Eiser] kent hieraan kennelijk geen zelfstandige betekenis toe nu hij de opmerking inleidt met het woord "overigens".
8 Hierbij moet worden aangetekend dat het begrip "toedoen" in de jurisprudentie danig is opgerekt. Zie JAC. Hijma, Tekst & Commentaar Burgerlijke Rechtsvordering (2005), p. 1368 en de aldaar aangehaalde literatuur en jurisprudentie, waaronder HR 27 november 1992, NJ 1993, 287. Niets wijst er op dat [eiser] hierop doelt.