Conclusie
Nr. 41.711
Mr. P.J. Wattel
9 maart 2006
Derde Kamer A
Vennootschapsbelasting 1997/1998
Conclusie inzake:
X B.V.
tegen
de Staatssecretaris van Financiën
0. Overzicht
De belanghebbende heeft in 1997 alle aandelen gekocht in A BV (hierna: A). De activiteiten van A hebben in 1990 en 1991 uitsluitend bestaan uit een zeer riskante valuta- en rentespeculatie. De speculatie pakte negatief uit en leidde tot grote (fiscale) verliezen. In geschil is of de belanghebbende die (voorvoegings)verliezen van A kan verrekenen met haar winst 1997/1998, met name de vraag of A, toen zij de verliezen leed, een onderneming dreef in de zin van art. 20, lid 5, (oud) Wet Vpb 1969, hetgeen de belanghebbende ontkent en de fiscus betoogt. Na de invoering, per 1 januari 2001(1), van art. 20a Wet Vpb 1969 is deze kwestie alleen nog voor oude belastingjaren van belang. Bovendien gaat het om een sterk feitelijke vraag. Toch wil ik - voor die oude jaren - op grond van de ratio van de bepaling nog pleiten voor een zo ruim mogelijke uitleg van het begrip "onderneming" in art. 20, lid 5, mede gezien de redenen van de wetgever om het vervangende art. 20a Wet Vpb 1969 in te voeren en het verschil met die bepaling, over de toepassing waarvan ik heden eveneens concludeer in de zaak met rolnummer 42.444. Ik concludeer dat er weliswaar een tertium bestaat tussen normaal vermogensbeheer en ondernemen, nl. hetgeen wij abnormaal vermogensbeheer zouden kunnen noemen, en dat volgens de - via art. 8 Wet Pro Vpb 1969 toepasselijke - criteria van art. 6 Wet Pro IB 1964 belanghebbendes geval daaronder zou kunnen vallen, maar dat rationele uitleg van art. 20, lid 5, (oud) Wet Vpb 1969, alsmede het bestaan van art. 8, lid 2, letter c, Wet Vpb 1969 (verschil tussen natuurlijke personen en rechtspersonen) er toe noopt het begrip "onderneming" in art. 20, lid 5, (oud) Wet Vpb 1969 ruimer uit te leggen dan hetzelfde begrip in de Wet IB 1964, nl. zo ruim mogelijk. Dat leidt tot de conclusie dat belanghebbendes beroep in cassatie ongegrond is.
1. Feiten en loop van het geding
1.1. A BV (destijds geheten: B BV) was vanaf 4 april 1990 een dochtervennootschap van C NV. Haar activiteiten bestonden destijds uit het verstrekken van leningen en het aanhouden van deposito's in Nederlandse guldens. Per 20 september 1990 werd A een dochtervennootschap van D SA. Kort na de laatstgenoemde datum gaf A obligaties uit in de Peruaanse valuta (de Inti) met een looptijd van twintig jaar en tegen een rente van 35% per maand. De hoofdsom bedroeg, omgerekend tegen de koers per ultimo 1990, ƒ 20.591.984,-. De met deze obligatielening door A ingeleende Inti werden door haar omgewisseld tegen Nederlandse guldens. De aldus verkregen guldens werden tezamen met reeds bestaande reserves - (voor een totaalbedrag van ruim ƒ 44.000.000,-) - op een depositorekening gestort met een rentevergoeding van 1,25% per maand.
1.2. A was bereid 35% rente per maand te betalen omdat in Peru hyperinflatie heerste die verwacht werd nog verder te infleren. Zij ging er van uit dat de rentebetalingen snel minder waard zouden worden in guldens en dat aflossing van de lening na twintig jaar omgerekend in guldens bijna niets meer zou kosten.
1.3. A had geen personeel in dienst. De funding van de Peruaanse Inti en de storting van ƒ 44.000.000,- op de depositorekening wordt uitgevoerd door E SA te Q, Uruguay (hierna: E). E was betalende bemiddelaar, beheerder en borg en bedong voor haar diensten een vergoeding ad 1% van het in bewaring gegeven geld (ƒ 440.000,-) per jaar, (behalve voor het eerste jaar, waarvoor geen vergoeding was bedongen).
1.4. Na het uitgeven van de obligatielening herstelde de koers van de Inti zich, waardoor zich geen winst, maar een (groot) verlies liet aanzien. Op 10 januari 1991, dus binnen vier maanden, werd besloten de obligatielening "vrij te kopen" (kennelijk: vervroegd af te lossen). Na achterwaartse verliescompensatie resteerde van het totale verlies op de valutatransactie ad ƒ 34.114.392 per 27 mei 1997 nog een compensabel bedrag van ƒ 16.901.917,-.
1.5. Op 27 mei 1997 verkocht D SA de aandelen A aan de belanghebbende, X BV, die op haar beurt die aandelen op 30 juni 1997 overdroeg aan haar dochtervennootschap F BV. Per 1 juli 1997 is de belanghebbende voor de vennootschapsbelasting gevoegd met onder meer A en worden de ondernemingen van twee andere gevoegde kleindochtervennootschappen van de belanghebbende via een activa/passivatransactie overgedragen aan A.
1.6. In haar aangifte vennootschapsbelasting over het boekjaar 1997/1998 verrekent de belanghebbende voorvoegingsverliezen van A tot een bedrag van ƒ 12.086.849,-, waarna een belastbaar bedrag resteert ad ƒ 36.088,-. De Inspecteur heeft de aanslag echter berekend naar een belastbaar bedrag van ƒ 12.122.331. Belanghebbendes bezwaar tegen die aanslag is door de Inspecteur afgewezen, waarna de belanghebbende beroep heeft ingesteld bij het Hof Arnhem.
2. De feitelijke instantie(2)
2.1. Voor het Hof was, voor zover in cassatie relevant, in geschil of A's activiteit in de periode van 20 september 1990 tot 10 januari 1991 was aan te merken als een onderneming in de zin van art. 20, lid 5, (oud) Wet Vpb 1969. Indien sprake is van een onderneming, staat de genoemde bepaling in de weg aan verrekening bij de belanghebbende van de voorvoegingsverliezen van A, nu niet in geschil is dat aan de overige voorwaarden van art. 20, lid 5, (oud) Wet Vpb 1969 is voldaan.(3)
2.2. Naar 's Hofs oordeel dreef A een onderneming in de genoemde periode:
"4.1. De activiteiten van A bestaan uit het inlenen van Peruaanse Inti, het converteren van deze valuta in Nederlandse guldens, en het storten op een depositorekening van de aldus verkregen guldens - gevoegd bij de reeds aanwezige reserves - tot een totaalbedrag van ruim ƒ 44.000.000,-. Aldus loopt A in de periode tussen 20 september 1990 en 10 januari 1991 zowel een valutarisico (ingeleende Inti's staan tegenover uitgeleende guldens) als een renterisico (de rentelasten zijn hoger dan de rentebaten) als een incassorisico (zekerheden zijn gesteld noch gebleken) over een aanzienlijk bedrag. Een positieve uitkomst van de gehele constructie is door de hoge rentelast van 35% per maand (afgezet tegen de vergoeding op de depositorekening van 1,25% per maand) in sterke mate afhankelijk van de ontwikkeling van de inflatie in Peru.
4.2. Het geheel van bovenomschreven activiteiten moet, naar het oordeel van het Hof, worden aangemerkt als een onderneming. De werkzaamheden gaan, mede vanwege de zeer hoge risico's die worden gelopen in verband met de uitzonderlijk hoge inflatie in Peru en de daaruit voortvloeiende hoge rentevergoeding waartoe A zich heeft verplicht te betalen, normaal vermogensbeheer te boven. Hieraan doet niet af dat A zelf geen personeel in dienst had maar ter vervanging daarvan voor het inlenen en uitlenen van de gelden gebruik maakte, tegen een substantiële vergoeding, van de bemiddeling door E. Van beleggen, inhoudende het aanhouden van activa ter realisering van een waardestijging en rendement dat bij normaal vermogensbeheer kan worden verwacht, is in het onderhavige geval geen sprake. Een particulier belegger zou de met deze constructie samenhangende risico's (in het bijzonder het valutarisico en het inflatierisico) niet hebben aanvaard, zeker niet over de lange periode waarover de lening is aangegaan.
4.3. (...). Na 20 september 1990 is er sprake van een door de nieuwe aandeelhouder ingezette koerswijziging waarbij het aangaan van leningen in Nederlandse guldens heeft plaatsgemaakt voor het voor een lange periode aangaan van een zeer risicovolle obligatielening in de valuta van een land met hyperinflatie. (...).
4.4. (...). De gehele constructie is (...) zodanig ondoorzichtig en riskant en voorts als op zichzelf staande transactie (schijnbaar) verliesgevend, maar in ieder geval hoogst speculatief, dat ook op die grond van normaal vermogensbeheer geen sprake kan zijn."
3. Het geschil in cassatie
3.1. De belanghebbende heeft tijdig en regelmatig beroep in cassatie ingesteld tegen 's Hofs uitspraak. Zij stelt één middel voor dat zich met rechts- en motiveringsklachten richt tegen 's Hofs oordeel dat A(4) een onderneming dreef in de zin van art. 20, lid 5, (oud) Wet Vpb 1969. De Staatssecretaris van Financiën (hierna: Staatssecretaris) heeft verweer gevoerd, waarna belanghebbende heeft gerepliceerd. De Staatssecretaris heeft afgezien van dupliek.
3.2. Het middel bestaat uit vier onderdelen, die ik als volgt samenvat:
(a) een eenmalige transactie als de litigieuze valutatransactie ontbeert de voor een onderneming vereiste duurzame deelneming aan het economische verkeer;
(b) het enkele feit dat sprake is van speculatie (dat een groter risico wordt genomen dan de gewone particuliere belegger zou aanvaarden), is onvoldoende grond voor het aannemen van een onderneming;
(c) 's Hofs oordeel is onverenigbaar met zijn constatering dat sprake is van een (voorzienbaar) verliesgevende transactie;
(d) het Hof is ten onrechte voorbij gegaan aan de mogelijkheid van een tertium (noch normaal vermogensbeheer, noch onderneming).
4. De wetsgeschiedenis van artikel 20, lid 5, (oud) Wet Vpb 1969(5)
4.1. Art. 20, lid 5, (oud) Wet Vpb 1969 was evenals het huidige art. 20a Wet Vpb 1969 gericht tegen handel in verliesvennootschappen. De bepaling wierp volgens de memorie van toelichting een dam op tegen de - na de verruiming van de verliescompensatietermijn in 1953 ontstane en ongewenste - praktijk van verkoop van lege verliesvennootschappen aan derden die fiscaal profiteren van de in die vennootschappen nog aanwezige verrekenbare verliezen.(6) De bepaling luidde in 1997 en 1998 als volgt:
"Verliezen van een lichaam dat zijn onderneming geheel of nagenoeg geheel heeft gestaakt worden niet verrekend met winsten van volgende jaren tenzij deze winsten hoofdzakelijk ten goede kunnen komen aan de natuurlijke personen die onmiddellijk of middellijk aandeelhouder, lid, deelnemer of deelgerechtigde waren op het tijdstip waarop het lichaam zijn onderneming geheel of nagenoeg geheel heeft gestaakt (...)".
4.2. De MvA(7) vermeldt dat de maatregel is gericht tegen:
"(...) excessen, nl. tegen die gevallen waarin ondanks het formele voortbestaan van de rechtspersoon het feitelijke einde van de oude bedrijfsuitoefening en het feitelijke begin van een nieuwe bedrijfsuitoefening in deze vennootschapsvorm scherp worden gemarkeerd door de overdracht van alle of nagenoeg alle aandelen aan buitenstaanders. (...). De eventuele onverrekend gebleven verliezen uit de oude, gestaakte onderneming hebben [dan] betrekking op de geheel andere onderneming, die naderhand - door anderen - (...) wordt gedreven."
4.3. De wetgever zag derhalve geen excessen als de onderneming niet was gestaakt.(8) De nadere MvA(9) vermeldt het volgende over de toepassingsvoorwaarde van (nagenoeg) gehele staking van de onderneming:
"Voor de vraag wanneer van geheel of nagenoeg geheel staken gesproken kan worden, zullen de van geval tot geval verschillende, feitelijke omstandigheden van beslissende betekenis zijn. Het begrip staken houdt hier overigens, evenals in de Wet op de inkomstenbelasting 1964 in, een als blijvend te beschouwen beëindigen van het handelen als ondernemer. Het gaat om vennootschappen waarbij de handelingen die zij plachten te verrichten in het kader van de onderneming een einde hebben genomen, zodat een toestand is ingetreden waarvan niet meer kan worden gezegd dat het een organisatie van kapitaal en arbeid is, die is opgebouwd en in stand wordt gehouden met het oogmerk om winst te behalen. Hiervan uitgaande is van staking geen sprake ingeval een lichaam tijdelijk in moeilijkheden verkeert of stilligt, en vervolgens als zodanig wordt voortgezet. Anders zal men moeten oordelen indien men er na het stilleggen toe zou overgaan de voormalige fabrieks-, opslag- of kantoorruimte afzonderlijk te verhuren. Van staking zal niet gesproken kunnen worden ingeval de onderneming haar activiteiten verlegt in dier voege dat bijvoorbeeld een produktiebedrijf een groothandel wordt of omgekeerd, of een werkmaatschappij een beheersmaatschappij. Immers, in deze gevallen vindt, zoals hierboven reeds is uiteengezet, slechts een changement in bedrijfsactiviteiten van het lichaam plaats. Van een staking kan evenmin worden gesproken in het door verschillende andere leden genoemde voorbeeld, waarbij een bouw- en exploitatiemaatschappij haar bouwactiviteiten staakt. (...)."
5. Het ondernemingsbegrip van art. 20, lid 5, (oud) Wet Vpb 1969 volgens uw jurisprudentie
5.1. Uit HR 26 mei 1982, nr. 21.143, BNB 1982/229, met noot Nooteboom en HR 9 november 1994, nr. 29.675, BNB 1995/20, met noot Zwemmer, volgt dat het in art. 20, lid 5, (oud) Wet Vpb 1969 om een materieel ondernemingsbegrip gaat(10) en dat de fictie van volledig ondernemerschap ex art. 2, lid 5, Wet Vpb 1969 niet geldt bij de toepassing van art. 20, lid 5. Zou die fictie wél gelden, dan zouden volledig onderworpen vennootschapsbelastingplichtige lichamen hun onderneming niet kunnen staken, en zou art. 20, lid 5, (oud) Wet Vpb 1969 zinloos zijn.
5.2. Zuivere beleggingsactiviteiten ("normaal vermogensbeheer") zijn geen onderneming en vallen derhalve buiten het bereik van de maatregel, zo blijkt uit het genoemde arrest BNB 1995/20: de belanghebbende passieve houdstermaatschappij uit die zaak hield aandelen enkel ter verkrijging van de waardestijging en het rendement, die daarvan bij normaal vermogensbeheer konden worden verwacht. In beleggingsgevallen verdwijnen de verrekenbare verliezen dus niet ondanks staking en overdracht. Met BNB 1995/20 werd duidelijk dat HR 23 mei 1979, nr. 19.077, BNB 1979/182, als achterhaald kon worden beschouwd.
5.3. Het begrip 'onderneming' in art. 20, lid 5, (oud) Wet Vpb 1969 werd niet in de wet omschreven. Voor de hand ligt dan om uit te gaan van het algemene fiscaalrechtelijke ondernemingsbegrip, aldus de onlangs overleden voormalige plaatsvervangende P.-G. Van Soest (conclusie voor HR 30 november 1994, nr. 29.515, BNB 1995/31):
"5.1. Eenmaal aangenomen, dat de term "onderneming'' in art. 20, lid 5, Wet Vpb. 1969 los van art. 2, lid 5, Wet Vpb. 1969 uitgelegd moet worden, ligt het voor de hand dat teruggegrepen moet worden op het algemene fiscaalrechtelijke ondernemingsbegrip dat bij gebreke van aanwijzingen in andere zin inhoudt (Van Soest Belastingen, 17e druk, 1990, blz. 42): "(...) een zelfstandige, duurzaam bedoelde organisatie gericht op het rendabel maken van arbeid en kapitaal door deelneming aan het ruilverkeer (...)''.
5.4. HR 25 oktober 2000, nr. 35.695, BNB 2000/388, met noot Zwemmer, NTFR 2000/1590, met commentaar Albert, FED 2000/653, met aantekening Van der Wal, betrof een particuliere participatiemaatschappij (venture capitalist) die minderheidsbelangen hield in innovatieve bedrijven en deze bedrijven (ook) door middel van leningen financierde. Zij had geen personeel in dienst en betaalde een beheersvergoeding voor haar bestuur. In geschil was of de mate van (al dan niet ingeleende) arbeid voldoende was om haar activiteit als ondernemingsactiviteit te aan te merken. 's Hofs oordeel dat voor de toepassing van art. 20, lid 5, (oud) Wet Vpb 1969 een onderneming werd gedreven, bleef in stand. U overwoog:
"-3.3. (...). Het Hof heeft zijn oordeel dat belanghebbende (...) een onderneming dreef enerzijds gebaseerd op de aard en de relatief hoge kosten van de door belanghebbende verrichte activiteiten, waarvan naar 's Hofs oordeel niet kan worden gezegd dat zij enkel bestaan in het passief houden van aandelen ter verkrijging van de waardestijging en het rendement die daarvan bij normaal vermogensbeheer konden worden verwacht, en anderzijds op de omstandigheid dat belanghebbende aanzienlijke risico's heeft aanvaard, die een particuliere belegger in het kader van normaal vermogensbeheer niet zou hebben aanvaard. In dit oordeel ligt besloten het oordeel dat, ware belanghebbende een natuurlijk persoon, zij een onderneming dreef in de zin van artikel 6 van Pro de Wet op de inkomstenbelasting 1964. Dit oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kan als verweven met waarderingen van feitelijke aard voor het overige in cassatie niet op zijn juistheid worden getoetst. (...)".
Zwemmer annoteerde:
"-1. De grens tussen beleggen en ondernemen is niet altijd duidelijk. Vooral bij het professioneel beleggen in effecten rijst de vraag of de professionaliteit zo ver kan gaan dat het beleggen in ondernemen overgaat. Zo stelde Bartel in zijn aantekening op HR 19 maart 1975, nr. 17 534, FED IB '64: Art. 40:6 (BNB 1976/13, met noot van Van Dijck), dat van een onderneming sprake zou kunnen zijn als een beleggingsmaatschappij beschikt over een beleggingsresearchafdeling die zelfstandig als beleggingsadviesbureau zou kunnen optreden en daarmee redelijkerwijs winst zou kunnen behalen. In zo'n geval is immers geen sprake van het passief houden van aandelen ter verkrijging van de waardestijging en het rendement die daarvan bij normaal vermogensbeheer konden worden verwacht. Vervolgens rijst dan wel de vraag of de particuliere belegger die zich met behulp van wereldwijd vergaarde informatie voltijds met zijn aandelenportefeuille bezighoudt, op deze basis wellicht ook - gevraagd of ongevraagd - de ondernemersstatus verwerft. Ik ben geneigd deze vraag ontkennend te beantwoorden. Vermogensbeheer is een dynamisch begrip geworden. Ook een particuliere belegger die met behulp van algemeen toegankelijke informatie voortdurend veranderingen in zijn portefeuille aanbrengt, wordt daarmee geen ondernemer. En voor de beleggingsmaatschappij die zulks doet met behulp van een beleggingsresearchafdeling, ligt dat mijns inziens niet anders. De aard en de omvang van de kosten in relatie tot het belegde vermogen zouden dan ook geen zelfstandige rol mogen spelen. (...). Het is juist de combinatie van kosten en risico's die van een durfkapitaalverschaffer een ondernemer maken. Dat lijkt mij ook de visie van de Hoge Raad, (...)."
5.5. Uit uw rechtspraak kan derhalve worden afgeleid dat het begrip onderneming van art. 20, lid 5, moet worden opgevat in de zin van art. 6 Wet Pro IB 1964(11): een organisatie van kapitaal en arbeid, opgebouwd en in stand gehouden met het oogmerk om winst te behalen door middel van deelname aan het economisch verkeer. U zie bijvoorbeeld uw arrest van 7 oktober 1981, nr. 20.733, BNB 1981/299, waaruit volgt dat U voor de winstbelastingen onder onderneming verstaat een duurzame organisatie van kapitaal en arbeid welke op meer dan incidentele basis aan het maatschappelijk verkeer deelneemt en waarbij de factor arbeid, qua aard en omvang van zodanig belang is dat deze geacht kan worden ten doel te hebben het behalen van voordelen uit vermogensbestanddelen, welke het aan een belegger in zodanige goederen normaliter opkomende rendement te boven gaan.
6. BNB 1997/89: de achterwaartse verliesverrekening bij A
6.1. Onze zaak gaat over de voorwaartse verliescompensatie van de Inti-speculatieverliezen van A. Over de achterwaartse verrekening van een relatief klein deel van die verliezen met A's positieve resultaten uit leningen en deposito's van vóór september 1990 (de datum van overdracht van haar aandelen aan D SA), is reeds geprocedeerd. In HR 29 januari 1997, nr. 31.847, met conclusie Van Soest, BNB 1997/89, met noot Zwemmer, oordeelde U, kort gezegd, dat de materiële-ondernemingsvoorwaarde voor uitsluiting van verliesverrekening niet alleen geldt voor voorwaartse verliesverrekening (art. 20, lid 5, eerste volzin, Wet Vpb 1969), maar ook voor achterwaartse verliescompensatie (art. 20, lid 5, tweede volzin). Nu in cassatie niet bestreden werd dat B BV vóór de overdracht van haar aandelen in september 1990 geen onderneming dreef, stond art. 20, lid 5, niet aan achterwaartse verliesverrekening in de weg. Anders dan het Hof Amsterdam in zijn door U vernietigde uitspraak van 4 juli 1995, nr. 94/5266, kwam U niet toe aan de vraag of A ná 20 september 1990 wél een onderneming dreef. De Plv. P.-G. Van Soest is in zijn conclusie (onderdelen 5.4 e.v.) wel kort ingegaan op 's Hofs oordeel dat ná september 1990 sprake was van activiteit die normaal vermogensbeheer te boven ging en daarom wél een onderneming vormde. Met de Plv.-P-G meen ik dat de vraag of sprake is van een onderneming in hoge mate feitelijk is.(12) Toch ga ik in op het begrip onderneming in art. 20, lid 5, (oud) Wet Vpb 1969, omdat, aldus Groeneveld en Niessen:(13)
"doen alsof normaal vermogensbeheer een feitelijk element is, lost de rechtsvraag van het onderscheid tussen beleggen en ondernemen (...) niet op".
6.2. Het gaat met name om de vraag of het feitelijke oordeel dat A's activiteiten meer dan normaal vermogensbeheer opleveren reeds voldoende is voor de kwalificatie van die activiteiten als het drijven van een onderneming in de zin van art. 20, lid 5, (oud) Wet Vpb 1969. De door het Hof aangelegde maatstaf houdt in dat voor de toepassing van art. 20, lid 5, (oud) Wet Vpb 1969 elke activiteit die geen normaal vermogensbeheer is, ondernemersactiviteit is. De vraag is of er een tertium bestaat tussen normaal vermogensbeheer en ondernemen.
7. Het onderscheid tussen beleggen en ondernemen in de vennootschapsbelasting en de inkomstenbelasting
7.1. De tegenstelling tussen beleggen en ondernemen komt op veel plaatsen voor in de Wet Vpb 1969. Behalve in het litigieuze art. 20, lid 5, (oud) en het huidige art. 20a vertoont deze tegenstelling zich bijvoorbeeld in het regime voor beleggingsinstellingen (art. 28) en in de niet-ter-beleggingsvoorwaarde voor de deelnemingsvrijstelling (art. 13, lid 2, Wet Vpb).(14) Hoewel de uitleg van de noties beleggen, deelnemen en ondernemen mede bepaald wordt door de ratio van de desbetreffende bepalingen, wordt beleggen in uw rechtspraak in het algemeen omschreven als 'normaal (particulier) vermogensbeheer.' In HR 8 november 1989, nr. 25.257, met conclusie Verburg, BNB 1990/73, met noot Slot, overwoog U over het begrip `beleggingsinstelling':
"Van beleggen is dan sprake, indien het bezit van aandelen in een werkmaatschappij slechts is gericht op het verkrijgen van de waardestijging en het rendement daarvan die bij normaal vermogensbeheer kunnen worden verwacht."
Het begrip beleggen speelt eveneens een rol bij de toepassing van art. 2, lid 1, onderdeel d, Wet Vpb 1969 en van de inmiddels vervallen artikelen 8, lid 6, letter b, Wet Vpb 1969(15), 29a Wet IB 1964 en 7, lid 3, letter c, Wet op de vermogensbelasting 1964.
7.2. 'Normaal vermogensbeheer' wordt door U min of meer uit het ongerijmde gedefinieerd door middel van een enumeratieve lijst criteria voor ondernemerschap. Als aan die criteria niet voldaan wordt, wordt de conclusie getrokken dat sprake is van normaal vermogensbeheer. U zie bijvoorbeeld uw r.o. 5.4 in het hierboven geciteerde arrest BNB 2000/388. Het gaat om de aard van de werkzaamheden, de relatieve omvang van de daarmee gemoeide kosten en de omvang van de gelopen (genomen) risico's. In zijn conclusie voor HR 21 juni 1995, nr. 29.843, BNB 1997/72, vatte mijn voormalige ambtgenoot Van den Berge de jurisprudentie als volgt samen:(16)
"Normaal vermogensbeheer wordt gebruikt als tegenstelling tot het uitoefenen van een onderneming, zie o.a. HR 19 maart 1975 BNB 1976/13 na conclusie van A-G Van Soest en m.nt. van J.E.A.M. van Dijck. Uitgangspunt dient te zijn het begrip onderneming in (bedrijfs)economische zin (zie A-G Van Soest in zijn conclusie voor dat arrest). Van belang is verder de aard van de verrichte werkzaamheden (zie o.a. HR 7 maart 1951, B. 8963 en HR 1 september 1976 nr. 17 924, na conclusie van A-G Van Soest, FED Vpb. '69: Art. 28: 10 m.nt. H.G.M. Dijstelbloem) en tot op zekere hoogte ook de relatieve omvang van de werkzaamheden (HR 1 september 1976, nr. 17 924) en het genomen risico(17) (HR 7 maart 1951 en HR 8 november 1989, BNB 1990/73 na conclusie van A-G Verburg en m.nt. G.Slot). (...)".
7.3. De dichotomie 'ondernemen' of 'normaal vermogensbeheer' (beleggen) doet zich niet op dezelfde wijze in de Wet IB (1964 of 2001) voor omdat er nog een derde categorie is: (overige) werkzaamheid. Voor de Wet IB 1964 vatte Van Dijck(18) de begripsgrenzen als volgt samen:
"In de eerste plaats de grenslijn tussen de inkomensbronnen onderneming en arbeid van art. 22, eerste lid, onderdeel b enerzijds en de inkomensbron vermogen anderzijds, welke grenslijn gevonden moet worden aan de hand van het criterium "normaal vermogensbeheer''. In de tweede plaats de grenslijn tussen onderneming en de arbeid van art. 22, eerste lid, onderdeel b, te vinden aan de hand van een groot aantal feitelijke criteria."
7.4. Ook voor de Wet IB 2001 wordt het onderscheid tussen winst uit onderneming en resultaat uit overige werkzaamheden (art. 3.90 en 3.91 Wet IB 2001) niet zo zeer bepaald door de hoeveelheid arbeid ("meer dan normaal vermogensbeheer"), maar door feitelijke criteria als de omvang en de duurzaamheid van de organisatie.(19) Nu kan een lichaam, mede gezien art. 2, lid 5, Wet Vpb 1969, in beginsel geen nevenwerkzaamheden hebben (of resultaat uit overige werkzaamheden genieten) zoals een natuurlijke persoon, maar de vraag rijst wel hoe om te gaan met situaties waarin de bezigheden van een lichaam, indien door een natuurlijke persoon verricht, zouden kwalificeren als nevenwerkzaamheden (en dus niet als onderneming).
7.5. Daniels merkt hieromtrent op (ter zake van art. 40 Wet Pro IB 1964):(20)
"(...). Uit de feiten zoals zij door het hof zijn samengevat ontstaat (...) de indruk dat de activiteiten van B BV niet omvangrijk, zo niet minimaal zijn. Zouden deze activiteiten door een natuurlijk persoon worden verricht dan zou waarschijnlijk de kwalificatie nevenwerkzaamheden in de zin van art. 22.1.b. Wet IB van toepassing zijn. Desalniettemin neemt het hof het bestaan van een onderneming aan. (...). De beslissing van het hof dat B BV een onderneming drijft is verklaarbaar vanuit het beginsel dat een lichaam per definitie geen nevenwerkzaamheden in de zin van art. 22, eerste lid, sub b, Wet IB kan verrichten. Met andere woorden, activiteiten die voor een natuurlijk persoon als nevenwerkzaamheden ex art. 22, eerste lid, sub b, Wet IB worden aangemerkt, gelden voor een lichaam als het drijven van een onderneming. Het lichaam zelf wordt als het ware aangemerkt als een duurzame organisatie met een winstoogmerk waarvan de (hoofd-)activiteit bestaat uit het verlenen van diensten aan derden."
7.6. De activiteiten die binnen de Wet IB vallen onder de categorieën winst uit onderneming en overige inkomsten uit arbeid worden voor de vennootschapsbelasting vrijwel steeds in de ondernemingssfeer en niet in de beleggingssfeer geplaatst.(21) Geenszins dwingend is echter de notie dat activiteiten die voor een natuurlijk persoon tot overige inkomsten uit arbeid zouden hebben geleid, voor een lichaam leiden tot 'ondernemen' in de zin van art. 20, lid 5, (oud) Wet Vpb 1969. Mede gezien de verwijzing naar het winstbegrip in de Wet IB (art. 8 Wet Pro Vpb) moet het ondernemingsbegrip van art. 20, lid 5, (oud) Wet Vpb in uitgangspunt benaderd worden vanuit de Wet IB 1964. Art. 20, lid 5, (oud) Wet Vpb 1969 laat zich voorts qua ratio van het gebruikte ondernemingsbegrip goed vergelijken met de bepaling over de belastingplicht van stichtingen en verenigingen (art. 2, lid 1, letter d, Wet Vpb 1969: voor zover zij een 'onderneming' drijven).(22) Daarvoor geldt het materiële ondernemingsbegrip van art. 6 Wet Pro IB 1964 (met uitzondering van het afgeleide ondernemerschap bedoeld met de zinsnede ,,daaronder begrepen hij die (...) medegerechtigd is tot het vermogen van een onderneming"). De voordelen die voor een natuurlijke persoon als inkomsten uit arbeid dan wel uit vermogen zouden worden aangemerkt, kunnen voor een lichaam als bedoeld in art. 2, lid 1, letter d, Wet Vpb 1969 niet tot belastingplicht leiden.(23)
7.7. Als de activiteiten niet als 'slechts' beleggen kunnen gelden, is daarmee niet dwingend reeds de aanwezigheid van een onderneming gegeven.(24) Lichamen die activiteiten verrichten die weliswaar meer of anders dan normaal vermogensbeheer zijn, drijven mijns inziens nog geen onderneming in de zin van art. 20, lid 5, (oud) Wet Vpb 1969 als een op duurzaamheid gerichte organisatie ontbreekt,(25) dus als een op continuïteit gerichte organisatorische samenhang van werkzaamheden ontbreekt. Los van elkaar staande handelstransacties die op ongeregelde tijden worden verricht, voldoen niet aan de eis van een duurzame organisatie en vormen derhalve geen onderneming.(26) Dit zou ook het geval kunnen zijn indien slechts op incidentele basis aan het maatschappelijk verkeer wordt deelgenomen, of indien op het moment van aanvang van de werkzaamheden van het verlieslichaam te voorzien valt dat die werkzaamheden kortstondig zullen zijn.(27)
7.8. Het gaat hier om uitzonderingssituaties: zodra de aard en de omvang van de transacties en de kosten en de risico's normaal vermogensbeheer te buiten gaan, zal bij lichamen veelal ook de organisatie van de transacties en de deelname aan het maatschappelijk verkeer de vereiste duurzaamheid vertonen. Bij een beleggingsmaatschappij welker bezigheid is gericht op een hoger rendement dan het normale, zal normaliter sprake zijn van een onderneming.(28) Maar bij toetsing aan de criteria voor een onderneming in de zin van art. 6 Wet Pro IB 1964 (art. 3.2 Wet IB 2001), welke toetsing ook bij de toepassing van art. 20, lid 5, (oud) Wet Vpb moet plaatsvinden, blijkt dat er een tussencategorie van gevallen bestaat waarin van normaal vermogensbeheer geen sprake is, maar evenmin van ondernemen in de zin van art. 6 Wet Pro IB 1964 gesproken kan worden. Belanghebbendes geval past daarin. Wij zouden deze categorie abnormaal vermogensbeheer kunnen noemen. De vraag is of voor de toepassing van art. 20, lid 5 (oud) Wet Vpb 1969 deze categorie toch onder 'ondernemen' valt, zulks op basis van de ratio van die bepaling.
7.9. Wij stuiten hier mijns inziens op een geval dat bedoeld wordt in art. 8, lid 2, letter c, Wet Vpb 1969: de criteria van de Wet IB 1964 voor ondernemerschap en winstbepaling voldoen niet omdat een geheel individueel vermogen ad f 44 miljoen wedden op slechts één (in Inti luidend) paard zich bij natuurlijke personen niet voordoet, maar alleen bij onpersoonlijke rechtspersonen/vehikels wier verval tot de bedelstaf hoogstens tot opheffing van hun rechtsfictieve bestaan leidt (of tot verlieshandel), maar niet tot uit het raam springen van de failliet of andere persoonlijke drama's. Daarom kan voor de toepassing van art. 20, lid 5, (oud) Wet Vpb 1969 rationeel afgeweken worden van de ondernemingscriteria van art. 6 Wet Pro IB 1964. Die rationele afwijking zou dan inhouden dat de wetgever handel in verlies wenste tegen te gaan niet alleen in gevallen van art. 6-ondernemingen, maar in alle gevallen waarin zich discontinuïteit van aandeelhouderschap en van bezigheid van een lichaam voordoen. Rationeel valt alsdan niet in te zien waarom er wél handel in beleggingsverliezen zou mogen zijn en geen handel in ondernemingsverliezen, maar op basis van de tekst van art. 20, lid 5, (oud), zoals die nu eenmaal luidde, kwam U in de boven geciteerde jurisprudentie tot een ander resultaat. Ik meen dat de reikwijdte van dat andere resultaat op grond van de ratio van de regeling zo beperkt mogelijk moet blijven en dat belanghebbendes geval daarom voor de toepassing onder het begrip "onderneming" in art. 20, lid 5, (oud), geassimileerd moet worden, mede gezien de reactie van de wetgever op uw jurisprudentie.
8. Het huidige art. 20a Wet Vpb 1969(29)
8.1. De omstandigheid dat art. 20, lid 5, (oud) Wet Vpb ingevolge uw boven geciteerde jurisprudentie niet kon worden toegepast op een verlieslichaam dat materieel geen onderneming had gedreven (omdat zijn bezigheden die van normaal vermogensbeheer niet te buiten gingen), was een van de redenen om het huidige art. 20a Wet Vpb 1969 in te voeren.(30) In de moeizaam leesbare leden 1, 4 en 6 van art. 20a is bepaald dat de verliezen van het lichaam niet meer verrekenbaar zijn indien het uiteindelijke belang in het lichaam in belangrijke mate (30% of meer) is gewijzigd (lid 1) en zijn bezittingen grotendeels uit beleggingen bestaan (lid 4, aanhef, juncto lid 6). De verliezen zijn evenmin verrekenbaar indien het uiteindelijke belang in het lichaam in belangrijke mate is gewijzigd (lid 1) en de omvang van de werkzaamheden van het lichaam is afgenomen tot minder dan 30% van de omvang van de oorspronkelijke werkzaamheden dan wel het voornemen daartoe bestaat (lid 4, onderdelen a en b). Beleggingen worden in de wetsgeschiedenis van art. 20a(31) omschreven als bezittingen die geen functie vervullen in de uitoefening van de onderneming, maar die worden aangehouden met het oog op het verkrijgen van rendement dat bij normaal, actief vermogensbeheer mag worden verwacht.
8.2. Zou belanghebbendes geval zich hebben voorgedaan onder het regime van het huidige art. 20a Wet Vpb 1969, dan zou geen recht hebben bestaan op verliesverrekening. De hoofdregel van het eerste lid van art. 20a Wet Vpb 1969 gaat op (het uiteindelijke belang in de belastingplichtige is in belangrijke mate, nl. volledig, gewijzigd), terwijl de uitzondering van het vierde lid reeds geen toepassing kan vinden omdat de gezamenlijke omvang van de werkzaamheden van de belastingplichtige voor meer dan 30% is afgenomen (zij zijn immers geheel gestaakt). Aan de vraag of de bezittingen van het lichaam gedurende ten minste negen maanden niet grotendeels uit beleggingen bestonden (aanhef vierde lid), komt men dan niet toe.
9. Bespreking van het middel
9.1. Evenals het Hof Amsterdam deed in zijn uitspraak van 4 juli 1995, nr. 94/5266, BNB 1997/89, heeft het Hof Arnhem zich bij zijn beoordeling of A een materiële onderneming dreef, geconcentreerd op de vraag of sprake was van meer dan normaal vermogensbeheer zonder expliciet aan de overige criteria van art. 6 Wet Pro IB 1964 te toetsen. De discussie voor het Hof richtte zich ook voornamelijk op de vraag of sprake was van beleggen of meer dan normaal vermogensbeheer. Zo heeft de belanghebbende voor het Hof gesteld dat:(32)
"Het enkele verstrekken van een obligatielening niet [kan; PJW] leiden tot de conclusie dat er sprake is van een activiteit die normaal vermogensbeheer te boven gaat. [A; PJW] had geen personeel in dienst en heeft de begeleiding van het beperkte aantal financiële transacties overgelaten aan een bemiddelaar."
Betoogd werd dat binnen A geen sprake was van een organisatie waarbij (in enige mate) arbeid werd verricht, hetgeen door de Inspecteur werd betwist.(33) Bij repliek voor het Hof is door belanghebbende algemener betoogd dat de bezigheid van A niet aan de criteria van art. 6 Wet Pro IB 1964 voldoet:(34)
"Er heeft zich hier in feite slechts één transactie voorgedaan. (...). Gelet op de omvang van de activiteiten was er geen (ib-)onderneming als de gekochte BV een natuurlijk persoon zou zijn geweest."
9.2. Onderdeel a van het middel berust mijns inziens op een verkeerde lezing van 's Hofs uitspraak. Het Hof heeft niet geoordeeld dat sprake zou zijn van een eenmalige activiteit. In r.o. 4.3 overweegt het Hof juist dat voor een lange periode een zeer risicovolle obligatielening wordt aangegaan. Uit de vastgestelde en niet-betwiste feiten volgt geenszins dwingend dat op het moment van uitgeven van de obligaties te voorzien viel dat de Inti-lening een kortstondig leven beschoren zou zijn, noch overigens dat een op continuïteit gerichte organisatie ontbrak. De looptijd van de obligatielening was 20 jaar (r.o. 4.2) en de constructie was er volgens het Hof op gericht om winst te behalen na aflossing van de lening (r.o. 2.4). Belanghebbendes stelling in cassatie dat A na het inlenen van de Peruaanse Inti en de omwisseling ervan in Nederlandse guldens niet langer deelnam aan het economische verkeer, kon door het Hof op grond van de vaststaande en niet-betwiste feiten verworpen worden. De belanghebbende bleef immers deelnemen aan het economische verkeer door het laten uitstaan van de obligaties, door rentebetaling en door haar contract met E, die als bemiddelaar, beheerder en borg voor haar optrad tegen vergoeding.
9.3. Voor zover het middel in onderdeel b inhoudt dat het Hof ten onrechte of onvoldoende gemotiveerd zou hebben geoordeeld dat reeds het lopen van risico's betekent dat sprake is meer dan normaal vermogensbeheer, berust het eveneens op een verkeerde lezing van de bestreden uitspraak en faalt het derhalve wegens gebrek aan feitelijke grondslag. Het Hof heeft zijn oordeel dat sprake is van meer dan normaal vermogensbeheer immers gebaseerd op een combinatie van de aard van de werkzaamheden, waaronder de zeer hoge risico's en de hoge kosten (de vergoeding die moest worden betaald aan E). 's Hofs oordeel dat de activiteiten van A meer dan normaal vermogensbeheer inhielden, getuigde dan ook geenszins van een onjuiste rechtsopvatting; het is zodanig verweven met waarderingen van feitelijke aard, dat het in cassatie niet op zijn juistheid kan worden getoetst. Onbegrijpelijk is het evenmin. De vraag is echter of daarmee tevens vast staat dat sprake was van ondernemen in de zin van art. 20, lid 5, (oud) Wet Vpb. Daarover gaat onderdeel d van het middel (zie 9.5 hieronder).
9.4. Onderdeel c van het middel bestrijdt r.o. 4.4 van de Hofuitspraak. Betoogd wordt dat het oordeel dat A een onderneming drijft, onverenigbaar is met 's Hofs overweging dat sprake is van een (voorzienbaar) verliesgevende transactie. De bestreden overweging dient mijns inziens ten overvloede en eliminatie ervan wijzigt de houdbaarheid van 's Hofs oordeel dus niet. Voor het geval U daarover anders denkt, merk ik op dat het Hof met de moeilijk te doorgronden r.o. 4.4 kennelijk heeft willen zeggen dat een particuliere belegger de met de onoverzichtelijke inti-obligatieconstructie samenhangende risico's niet zou hebben aanvaard, zulks ter ondersteuning van zijn oordeel dat belanghebbendes bezigheid normaal vermogensbeheer te buiten ging. Aldus gelezen, houdt 's Hofs oordeel niet in dat sprake was van een voorzienbaar verliesgevende transactie, (waaruit dus ten tijde van het aangaan ervan redelijkerwijs geen voordeel kon worden verwacht). Dat het Hof bedoeld zou hebben te oordelen dat geen bron van inkomen aanwezig was, is te minder aannemelijk nu hij in r.o. 2.4 overwoog dat A met de transactie winst beoogde en tussen partijen niet in geschil was dat er objectief voordeel kon worden verwacht.
9.5. Onderdeel d van het middel is op zichzelf gegrond. Het Hof gaat er inderdaad van uit dat de bezigheid die normaal vermogensbeheer te buiten gaat, daarmee automatisch een materiële onderneming in de zin van art. 20, lid 5, (oud) Wet Vpb oplevert. Zoals boven bleek, is er een tertium: abnormaal vermogensbeheer. Zoals echter eveneens bleek, moet die derde categorie, mede gezien art. 8, lid 2, letter c, Wet Vpb 1969 en de reactie van de wetgever op uw boven (in onderdeel 5) geciteerde rechtspraak, teleologisch binnen het ondernemingsbegrip van art. 20, lid 5, (oud) Wet Vpb 1969 geplaatst worden.
9.6. Ik meen daarom dat het middel in al zijn onderdelen faalt.
10. Conclusie
Ik geef U in overweging het beroep ongegrond te verklaren.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 De bepaling is voor het eerst van toepassing met ingang van boekjaren die op of na 18 oktober 2000 aanvangen (artikel XV, lid 2, Wet van 14 december 2000, Stb. 567).
2 Hof Arnhem 25 januari 2005, nr. 01/2620. De hofuitspraak is gepubliceerd in NTFR 2005/259 m.n.v. M. de Jonge en VN 2005/20.1.5, blz. 10-11, zonder aantekening.
3 Niet in geschil is dat de activiteiten van A op 10 januari 1991 zijn gestaakt en dat door de wisseling van aandeelhouders op 27 mei 1997 de sedert deze datum behaalde winsten niet meer hoofdzakelijk ten goede komen aan de natuurlijke personen die onmiddellijk of middellijk aandeelhouder waren op het moment van staken van de activiteiten; zie r.o. 3.5 van de Hofuitspraak. Indien voldaan wordt aan de voorwaarde dat een materiële onderneming is gestaakt, is m.i. inderdaad sprake van een (standaard-)art. 20, lid 5-geval.
4 Het cassatiemiddel spreekt van belanghebbende; kennelijk is A bedoeld.
5 Zie inzake art. 20, lid 5, (oud) Wet Vpb 1969: J.W. Zwemmer, Verliescompensatie, Fiscale monografie nr. 35, 1995, Deventer, blz. 129 e.v., Vakstudie Wet op de vennootschapsbelasting 1969, artikelsgewijs commentaar artikel 20(oud), aant. 22 e.v., De Vries/Sillevis, Cursus Belastingrecht (Vennootschapsbelasting (oud)), onderdeel 4.0.0.B. t/m 4.0.0.D., Gouda Quint, Arnhem en J. Verburg, Vennootschapsbelasting, 2000, Deventer, blz. 466 e.v.
6 Zie Kamerstukken II, 1959/1960, 6000, nr. 3 (MvT), blz. 21 rk.
7 Kamerstukken II, 1962/1963, 6000, nr. 9 (MvA), blz. 30 rk.
8 Kamerstukken II, 1968/1969, 6000, nr. 22 (NMvA), blz. 30.
9 Kamerstukken II, 1968/1969, 6000, nr. 22 (NMvA), blz. 30.
10 Dit valt ook op te maken uit de hiervoor geciteerde wetsgeschiedenis (Kamerstukken II, 1968/1969, 6000, nr. 22 (NMvA), blz. 30).
11 Met uitzondering van het afgeleide ondernemerschap zoals dat begrepen is in de zinsnede ,"daaronder begrepen hij die (...) medegerechtigd is tot het vermogen van een onderneming"; zie HR 30 november 1994, nr. 29.515, met conclusie Van Soest, BNB 1995/31, met noot Zwemmer. Het zijn van commanditair vennoot met gerechtigdheid tot de stille reserves in een ondernemende vennootschap kwalificeert dus niet.
12 Zie ook bijvoorbeeld HR 1 december 1999, nr. 33.945, met conclusie Van Soest, BNB 2000/24 en HR 11 juni 2004, nr. 39.732, VN 2004/32.16, NTFR 2004/929 (beslist met verwijzing naar art. 81 Wet Pro RO).
13 Th. Groeneveld en R.E.C.M. Niessen, Het ondernemersbegrip in de inkomstenbelasting, 1999, Kluwer, Deventer, blz. 11.
14 Zie o.m. HR 8 november 1989, nr. 25.257, met conclusie Verburg, BNB 1990/73, met noot Slot, met betrekking tot een beleggingsinstelling, (met als voortzetting HR 25 maart 1992, nr. 28.177, BNB 1992/199) en HR 18 maart 1992, nr. 27.121, met conclusie Verburg, BNB 1992/195, met noot Den Boer, met betrekking tot de deelnemingsvrijstelling.
15 Zie bijvoorbeeld HR 16 december 1998, nr. 33.861, BNB 1999/104, met noot Van Vijfeijken.
16 Voor het begrip beleggen wordt verder verwezen naar P.J.M. Bongaarts en P.H.J. Essers, Het fiscale regime voor beleggingsinstellingen, 1993, Deventer, blz. 104 t/m 132.
17 Zie voor kritiek op het risicocriterium o.a. het commentaar van Albert in NTFR 2000/1590 en FED 1999/516.
18 Noot Van Dijck bij 17 augustus 1994, nr. 29.755, BNB 1994/319.
19 Zie ook C.L. van Lindonk, De onderneming en haar fiscale verschijningsvorm, 1990, Arnhem, blz. 136 en L.G.M. Stevens, Inkomstenbelasting 2001, Deventer, nr. 155.
20 Aantekening bij hof 's-Gravenhage 20 december 1989, nr. 136/89, FED 1990/187.
21 Zie bijvoorbeeld r.o. 3.6 van het genoemde arrest HR BNB 1997/72, alsmede HR 1 september 1976, nr. 17.924, VN 1976/860, voor de toepassing van art. 28 Wet Pro Vpb 1969.
22 Zie ook De Vries/Sillevis, a.w., 4.0.0.C.b1.II. In andere zin: C.L. van Lindonk, a.w., blz. 148 en 167, die betoogt dat het ondernemingsbegrip van art. 20, lid 5, (oud) Wet Vpb 1969 ruimer is dan het materiële ondernemingsbegrip in de inkomstenbelasting of het begrip in art. 2, lid 1, letter d, Wet Vpb 1969. Zij baseert deze conclusie echter voornamelijk op HR BNB 1979/182, een arrest dat mede door HR BNB 1995/20 als achterhaald kan worden beschouwd.
23 Zie J. Verburg, a.w., blz. 92 onder verwijzing naar HR 1 maart 1989, nr. 25.329, BNB 1989/156, met noot Slot.
24 Zie hierover nader J. Ch. Caanen, Recente ontwikkelingen met betrekking tot art. 20, vijfde lid, Wet Vpb. 1969, WFR 1997/1476, paragraaf 2.2.
25 Zie omtrent het begrip duurzaamheid in de inkomstenbelasting/vennootschapsbelasting: C.L. van Lindonk, a.w., blz. 98 e.v.
26 HR 31 januari 1918, B 1953. Zie ook HR 15 maart 1950, B 8796 (renstal) en HR 1 februari 1995, nr. 30.035, BNB 1995/91 (autohandelaar).
27 Vgl. HR 20 december 2000, nr. 35.941, BNB 2001/88, r.o. 3.2 (inzake art. 6, lid 2, Wet IB 1964).
28 Zie ook de bijlage bij de conclusie van A-G Van Soest voor HR 23 mei 1979, nr. 19.077, BNB 1979/182, (inzake art. 20, lid 5, (oud) Wet Vpb 1969).
29 Zie omtrent art. 20a Wet Vpb 1969: E.J.W. Heithuis, De handel in verlies- en herinvesteringsreservelichamen, Fiscale Monografie nr. 98, Kluwer, Deventer, 2002 en J.W. Zwemmer, Verliescompensatie, Deventer, 2003, blz. 101 e.v.
30 Kamerstukken II, 1999/2000, 27 209, nr. 3, (MvT), blz.11-12.
31 Kamerstukken II, 1999/2000, 27 209, nr. 3, (MvT), blz. 12 en 57.
32 Beroepschrift voor het Hof, 21 maart 2002, blz. 7.
33 Zie ook het bezwaarschrift, 16 februari 2001, blz. 4 en de uitspraak op bezwaar, blz. 5.
34 Conclusie van repliek voor het Hof, 25 september 2002, blz. 2-3.