Uitspraak
Gerechtshof Arnhem
Eerste meervoudige belastingkamer
nummer 01/2620
U i t s p r a a k
op het beroep van [X] Holding B.V. te [Z] (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van de Inspecteur van de Belastingdienst/[P] op het bezwaarschrift van belanghebbende betreffende na te melden aan haar opgelegde aanslag in de vennootschapsbelasting.
1. Aanslag, bezwaar en geding voor het Hof
1.1. Aan belanghebbende is voor het boekjaar 1997/1998 een aanslag vennootschapsbelasting opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag f. 12.122.331,-.
1.2. Belanghebbende heeft tegen de aanslag bezwaar gemaakt. De Inspecteur heeft de aanslag bij de bestreden uitspraak gehandhaafd.
1.3. Belanghebbende is van deze uitspraak in beroep gekomen bij het Hof.
De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. Belanghebbende heeft een conclusie van repliek ingediend, de Inspecteur een conclusie van dupliek.
1.4. De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgevonden op 30 november 2004 te Arnhem. Daarbij zijn verschenen en gehoord [belanghebbendes gemachtigde, alsmede de Inspecteur].
Belanghebbende heeft kort voor de zitting het Hof en de wederpartij een pleitnota doen toekomen. De Inspecteur heeft ter zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij. De inhoud van beide pleitnota’s moet als hier ingelast worden aangemerkt.
2. Feiten
Het Hof stelt op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting als tussen partijen niet in geschil dan wel door een der partijen gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende weersproken, de volgende feiten vast.
2.1.[A BV] is sedert 4 april 1990 een dochtervennootschap van [B] NV.
2.2. Tot 20 september 1990 bestaan de activiteiten van [A BV] uit het verstrekken van leningen in Nederlandse guldens en het aanhouden van deposito’s in Nederlandse guldens.
2.3. Op 20 september 1990 verkoopt [B] NV de aandelen [A BV] aan [C] SA.
2.4. Kort na 20 september 1990 geeft [A BV] een obligatielening uit in Peruaanse valuta (Inti’s) met een looptijd van twintig jaar. De hoofdsom bedraagt PEI 5.720 miljard, ofwel f. 20.591.984,- tegen de koers van ultimo 1990.
De door [A BV] verschuldigde rente bedraagt 35% per maand. [A BV] verplicht zich tot deze hoge rente in de verwachting dat door de hoge geldontwaarding (de inflatie in Peru loopt in deze periode op tot 100% per maand) na aflossing van de lening tegen de alsdan sterk gedevalueerde en derhalve goedkoop in te kopen Inti’s, ondanks de hoge rentebetalingen per saldo toch een positief bedrag resteert.
2.5. De door bovengenoemde obligatielening verkregen Inti’s worden door [A BV] omgewisseld in Nederlandse guldens en toegevoegd aan de reserves tot een totaalbedrag van ruim f. 44.000.000,-. Deze geldsom, het totale vermogen van [A BV], wordt op een gulden-depositorekening gestort tegen een rentevergoeding van 1,25% per maand.
2.6. [A BV] heeft geen personeel in dienst. De funding van de Peruaanse Inti’s en het afstorten van f. 44.000.000,- op de depositorekening wordt uitgevoerd door [D SA te Q (Peru)]. [D SA] fungeert als betalende bemiddelaar, beheerder en borg. [D SA] bedingt voor deze bemiddeling een vergoeding van 1% van het in bewaring gegeven geld, zijnde f. 440.000,- per jaar. In het eerste jaar is geen vergoeding bedongen.
2.7. Anders dan verwacht herstelt na het aangaan van de obligatielening de koers van de Inti, waardoor de verwachte winst omslaat in een verlies. Per ultimo 1990 bedraagt het verlies f. 32.696.281,-.
Op 17 januari 1991 deelt [D SA] aan de aandeelhouder van [A BV] mede dat de obligatielening per 10 januari 1991 is vrijgekocht. Het totale verlies op de transactie bedraagt f. 34.114.392,-.
Een gedeelte van dit verlies wordt gecompenseerd met in voorafgaande jaren gerealiseerde winsten. Per 27 mei 1997 resteert een verlies van f. 16.901.917,-.
2.8. Op 27 mei 1997 verkoopt [C] SA de aandelen [A BV] aan belanghebbende.
Op 30 juni 1997 draagt belanghebbende de aandelen in [A BV] over aan haar dochtervennootschap Beheersmaatschappij [X/2] BV.
Per 1 juli 1997 gaat belanghebbende voor de vennootschapsbelasting een fiscale eenheid aan met onder andere [A BV].
Per 1 juli 1997 worden de ondernemingen van twee andere kleindochtervennootschappen van belanghebbende (die eveneens deel uitmaken van de fiscale eenheid) via een activa/passiva transactie overgedragen aan [A BV]. Het betreft ondernemingen die zich bezig houden met houtbewerking en produktie van pallets en palletklossen.
De koopsom voor beide ondernemingen bedraagt f. 12.576.622,- inclusief een vergoeding van f. 1.370.000,- voor de aan de ondernemingen toe te rekenen goodwill. De koopsom is tussen partijen schuldig gebleven tegen 4% rente. Er is geen leningsovereenkomst opgesteld.
2.9. In de aangifte over het onderhavige boekjaar is belanghebbende uitgegaan van een verrekening van voorvoegingsverliezen van [A BV] tot een bedrag van f. 12.086.849,- waarna een belastbaar bedrag resteert van f. 36.088,-.
2.10. De Inspecteur is van opvatting dat de onder 2.4 t/m 2.7 omschreven activiteiten zijn aan te merken als een onderneming, welke onderneming op 10 januari 1991 is gestaakt zodat na vervreemding van alle aandelen op 27 mei 1997 op grond van artikel 20, vijfde lid van de Wet op de vennootschapsbelasting de verliezen niet meer verrekend kunnen worden met later gerealiseerde winsten.
De Inspecteur heeft, onder voorbijgaan aan de door belanghebbende geclaimde verlies-verrekening, de aanslag voor belanghebbende vastgesteld op f. 12.122.331,-.
De voorts aangebrachte correctie ad f. 606,- inzake scholingsaftrek is tussen partijen niet in geschil.
3. Het geschil, de standpunten en conclusies van partijen
3.1. Tussen partijen is primair in geschil, of de Inspecteur bij het opleggen van de onderhavige aanslag een ambtelijk verzuim heeft begaan als gevolg waarvan hij niet meer de stelling kan innemen dat er geen voorvoegingsverliezen beschikbaar zijn. Belanghebbende beantwoordt deze vraag bevestigend en de Inspecteur ontkennend.
3.2. Tussen partijen is subsidiair in geschil, of de activiteiten van [A BV] in de periode van 20 september 1990 tot 10 januari 1991 zijn aan te merken als een onderneming.
Belanghebbende beantwoordt deze vraag ontkennend en de Inspecteur bevestigend.
3.3. Tussen partijen is meer subsidiair in geschil, de (in het kader van het verrekenen van voorvoegingsverliezen onder toepassing van de derde standaardvoorwaarde bij artikel 15 van de Wet op de vennootschapsbelasting) bij het berekenen van de winst van [A BV] in aanmerking te nemen afschrijving op goodwill alsmede de in aanmerking te nemen rente op de schuldig gebleven koopsom.
Partijen hebben in de loop van de procedure diverse, gedetailleerde berekeningen opgesteld en overgelegd.
3.4. Belanghebbende heeft ter zitting, het voorlopig oordeel van het Hof gehoord hebbende, zijn primaire stelling laten vallen.
3.5. Ten aanzien van het subsidiaire geschilpunt hebben partijen ter zitting, in reactie op vragen van het Hof, bevestigd dat het geschil zich beperkt tot de vraag of de onder 3.2. bedoelde activiteiten moeten worden aangemerkt als een onderneming.
Tussen partijen is niet in geschil dat de activiteiten op 10 januari 1991 zijn gestaakt en dat door de wisseling van aandeelhouders op 27 mei 1997 de sedert deze datum behaalde winsten niet meer hoofdzakelijk ten goede komen aan de natuurlijke personen die onmiddellijk of middelijk aandeelhouder waren op het moment van staken van de activiteiten.
Partijen hebben ter zitting bevestigd dat, indien bedoelde activiteiten moeten worden aangemerkt als onderneming, er aldus sprake is van staking van een onderneming waarna verrekening bij belanghebbende van de voorvoegingsverliezen van [A BV] niet mogelijk is op grond van artikel 20, vijfde lid van de Wet op de vennootschapsbelasting, en dat alsdan het gelijk aan de Inspecteur zou zijn.
3.6. Ten aanzien van het meer subsidiaire geschilpunt hebben partijen ter zitting, in reactie op vragen van het Hof, bevestigd dat dit geschilpunt eerst aan de orde komt indien in het subsidiaire geschilpunt het gelijk aan belanghebbende zou zijn.
Het Hof heeft vervolgens partijen het voorlopig oordeel medegedeeld (op basis van een cijfermatige uiteenzetting onder toepassing van de naar het oordeel van het Hof te hanteren vergelijkingsjaren, genormaliseerde jaarwinst, wegingsfactoren, rentabiliteitsratio, hoogte van het zichtbaar intrinsiek vermogen, tempo van afschrijving, wijze van brutering en de toe te passen rekenrente) ten aanzien van de in aanmerking te nemen afschrijving op goodwill en rente op de schuldig gebleven koopsom.
Partijen hebben, dit voorlopig oordeel van het Hof gehoord hebbende, daarop eenslui-dend het standpunt ingenomen dat indien in het subsidiaire geschilpunt het gelijk aan belanghebbende is, het belastbaar bedrag van belanghebbende dient het worden vastgesteld op f. 7.387.482,- overeenkomstig de berekening van het Hof.
3.7. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken.
Hetgeen partijen voorts ter zitting hebben opgemerkt is opgenomen in het proces-verbaal van het verhandelde ter zitting welke aan deze uitspraak is gehecht en daarvan deel uitmaakt.
3.8. Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de bestreden uitspraak en vermindering van de aanslag tot één naar (zoals onder 3.6 omschreven) een belastbaar bedrag van f. 7.387.482,-.
De Inspecteur concludeert tot bevestiging van zijn uitspraak, dan wel (indien ten aan-zien van het subsidiaire standpunt het gelijk aan belanghebbende is) tot vermindering van de aanslag tot één naar een belastbaar bedrag van f. 7.387.482,-.
4. Beoordeling van het geschil
4.1. De activiteiten van [A BV] in de periode tussen 20 september 1990 en 10 januari 1991 bestaan uit het inlenen van Peruaanse Inti, het converteren van deze valuta in Nederlandse guldens, en het storten op een depositorekening van de aldus verkregen guldens - gevoegd bij de reeds aanwezige reserves - tot een totaalbedrag van ruim f. 44.000.000,-.
Aldus loopt [A BV] zowel een valutarisico (ingeleende Inti’s staan tegenover uitgeleende guldens) als een renterisico (de rentelasten zijn hoger dan de rentebaten) als een incassorisico (zekerheden zijn gesteld noch gebleken) over een aanzienlijk bedrag.
Een positieve uitkomst van de gehele constructie is door de hoge rentelast van 35% per maand (afgezet tegen de vergoeding op de depositorekening van 1,25% per maand) in sterke mate afhankelijk van de ontwikkeling van de inflatie in Peru.
4.2. Het geheel van bovenomschreven activiteiten moet, naar het oordeel van het Hof, worden aangemerkt als een onderneming.
De werkzaamheden gaan, mede vanwege de zeer hoge risico’s die worden gelopen in verband met de uitzonderlijk hoge inflatie in Peru en de daaruit voortvloeiende hoge rentevergoeding waartoe [A BV] zich heeft verplicht te betalen, normaal vermogensbeheer te boven.
Hieraan doet niet af dat [A BV] zelf geen personeel in dienst had maar ter vervanging daarvan voor het inlenen en uitlenen van de gelden gebruik maakte, tegen een substantiële vergoeding, van de bemiddeling door [D SA te Q (Peru)].
Van beleggen, inhoudende het aanhouden van activa ter realisering van een waarde-stijging en rendement dat bij normaal vermogensbeheer kan worden verwacht, is in het onderhavige geval geen sprake.
Een particulier belegger zou de met deze constructie samenhangende risico’s (in het bijzonder het valutarisico en het inflatierisico) niet hebben aanvaard, zeker niet over de lange periode waarover de lening is aangegaan.
4.3. De omstandigheid dat de activiteiten van [A BV] tot 20 september 1990 moeten worden aangemerkt als beleggingsactiviteiten zonder dat sprake is van een onderneming, maakt ’s Hofs oordeel niet anders.
Na 20 september 1990 is er sprake van een door de nieuwe aandeelhouder ingezette koerswijziging waarbij het aangaan van leningen in Nederlandse guldens heeft plaatsgemaakt voor het voor een lange periode aangaan van een zeer risicovolle obligatielening in de valuta van een land met hyperinflatie.
Onder deze omstandigheden treft de verwijzing naar de activiteiten vóór 20 september 1990 voor het al dan niet constateren van een onderneming ná deze datum, geen doel.
4.4. ’s Hofs oordeel vindt voorts bevestiging in het ter zitting door de gemachtigde nader ingenomen standpunt dat, anders dan steeds in de van belanghebbende afkomstige stukken is vermeld, de inflatie in Peru in deze periode niet circa 100% bedraagt maar juist varieert en ook op een veel lager niveau is uitgekomen.
Bij een inflatie van 100% valt niet goed in te zien, zoals gemachtigde ter zitting in reactie op opmerkingen van het Hof heeft onderschreven, dat in Peru wordt ingeschreven op een door [A BV] uitgeschreven obligatielening met 35% rentevergoeding. Immers, de alsdan te ontvangen rente is beduidend lager dan het tempo van de geldontwaarding zodat de Peruaanse geldverstrekker er per saldo sterk op achteruit gaat.
Een inflatie van minder dan 35% (zo begrijpt het Hof het ter zitting door gemachtigde ingenomen standpunt) ligt meer in lijn met het gehanteerde rentetarief aangezien rente naast een vergoeding voor het ter beschikking stellen van kapitaal (de ‘reële’ rente component) eveneens een vergoeding inhoudt voor de geldontwaarding als gevolg van de inflatie (de inflatie component). Gemachtigde heeft dit op de derde bladzijde van zijn bezwaarschrift op overeenkomstige wijze omschreven. Gemachtigde heeft ter zitting ook ingestemd met het door het Hof uitgesproken uitgangspunt dat de rente normaal gesproken uitstijgt boven de inflatie.
Echter, indien het Hof er in navolging van gemachtigde van uit gaat dat de inflatie in Peru in de onderhavige periode minder bedroeg dan 35% ligt dat weliswaar in lijn met de door [A BV] te betalen rente van 35% op de aangetrokken Inti’s, maar valt niet goed in te zien dat als gevolg van de hoge inflatie op de gehele constructie na aflossing van de lening een positief totaalresultaat resteert. Daarvoor is een inflatie noodzakelijk die (vanwege de door [A BV] te lopen risico’s is een ruime opslag vereist) substantieel uitstijgt boven de rentemarge van [A BV] (het verschil tussen de te betalen 35% minus inflatie en de te ontvangen rente van 1,25%) maar even zo goed (vanwege het hoge risico zullen de geldverstrekkers geen genoegen nemen met een geringe ‘reële’ rente component) substantieel lager is dan de te vergoeden rente van 35% aan de Peruaanse geldverstrekkers. De aldus voor de inflatie resterende marge is uiterst beperkt - en daarmee leidend tot bijzonder hoge risico’s aangezien de inflatie al snel buiten deze marge kan vallen als gevolg waarvan een (sterk) negatief resultaat resteert - zo deze marge al aanwezig is.
Anders geformuleerd: ofwel er is sprake van een inflatie van méér dan 35% (overeenkomstig het standpunt van belanghebbende tot aan de mondelinge behandeling bij dit Gerechtshof) maar dan is het niveau van de door [A BV] te betalen rente van 35% onverklaarbaar, ofwel de inflatie ligt onder de 35% (overeenkomstig het door gemachtigde ter zitting nader ingenomen standpunt) maar dan is door belanghebbende niet of in onvoldoende mate aannemelijk gemaakt dat per saldo in redelijkheid een positief resultaat was te verwachten.
De gehele constructie is daarmee zodanig ondoorzichtig en riskant en voorts als opzichzelfstaande transactie (schijnbaar) verliesgevend, maar in ieder geval hoogst speculatief, dat ook op die grond van normaal vermogensbeheer geen sprake kan zijn.
4.5. Ten aanzien van het subsidiaire geschilpunt is het gelijk aan de Inspecteur.
Het meer subsidiaire geschilpunt behoeft (zoals onder 3.6 beschreven) alsdan geen behandeling meer.
5. Proceskosten
Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.
6. Beslissing
Het Hof verklaart het beroep ongegrond.
Aldus gedaan op 25 januari 2005 te Arnhem door dr mr Van Amsterdam RA, voorzitter, mr Van Schie, vice-president en mr Kroon, raadsheer, en op die datum door de voorzitter in het openbaar uitgesproken, in tegenwoordigheid van mr. Jansen als griffier.
De griffier, De voorzitter,
(D.N.N. Jansen) (A.M. van Amsterdam)
Afschriften aangetekend per post verzonden op: 25 januari 2005
Ieder van de partijen kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
1. Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen van een beroep-schrift bij dit gerechtshof (zie voor het adres de begeleidende brief).
2. Bij het beroepschrift wordt een afschrift van de bestreden uitspraak overgelegd.
3. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. de dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
d. de gronden van het beroep in cassatie.
De partij die beroep in cassatie instelt, is een griffierecht verschuldigd en zal daarover bericht ontvangen van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten