Conclusie
C05/083HR
mr. Keus
Zitting 31 maart 2006
Conclusie inzake:
de gemeente Bergschenhoek
(hierna: de gemeente)
eiseres tot cassatie
tegen
1. [Verweerder 1a],
mede als gevolmachtigde in de zin van art. 20 Onteigeningswet Pro (hierna: Ow) van:
[Verweerder 1b],
[Verweerder 1c],
[Verweerder 1d],
[Verweerster 1e]
2. [Verweerster 2]
(hierna gezamenlijk: [verweerder] c.s.)
verweerders in cassatie
In deze onteigeningszaak gaat het in het bijzonder om vergoeding van exploitatieschade en de daarbij te hanteren maatstaven, om de waardering van het onteigende en de invloed daarop van op de peildatum nog niet ontdekte bodemverontreiniging, alsmede om de toe te wijzen rente over het verschil tussen de schadeloosstelling en het voorschot daarop.
1. Feiten(1) en procesverloop
1.1 Bij raadsbesluit van 1 november 1999, goedgekeurd bij Koninklijk Besluit van 7 juli 2000(2), heeft de raad van de gemeente besloten tot onteigening in het belang van de ruimtelijke ontwikkeling en van de volkshuisvesting van een aantal onroerende zaken. Deze onteigening omvatte de volgende percelen: [001], [004], [002], [003] en [005].
1.2 Bij inleidende dagvaarding van 5 juli 2002 heeft de gemeente ter verkrijging van de percelen [001], [002] en [003] een onteigeningsprocedure tegen [verweerder] c.s. (met uitzondering van [verweerster 2]) bij de rechtbank Rotterdam aanhangig gemaakt(3). Bij inleidende dagvaarding van dezelfde datum heeft de gemeente ter verkrijging van perceel [004] een onteigeningsprocedure tegen [betrokkene 1] en zijn echtgenote [betrokkene 2] bij diezelfde rechtbank aanhangig gemaakt(4). De dagvaarding in deze laatste zaak is bij exploot van 11 juli 2002 aan [verweerster 2] overbetekend, aangezien deze als koopster van het perceel [004] als belanghebbende bij de onteigeningsprocedure kan worden aangemerkt. Bij incidentele conclusie tot tussenkomst van 5 september 2002 heeft [verweerster 2] voornoemd de rechtbank verzocht om in de procedure met het zaaknummer 02-1851 in haar hoedanigheid van nieuwe eigenaresse van het perceel [004] te mogen tussenkomen(5). Bij een tweetal incidentele conclusies tot tussenkomst van diezelfde datum heeft ook Vuurdoorn Ontwikkelingsmaatschappij B.V. zowel in de procedure met het zaaknummer 02-1851 als in die met het zaaknummer 02-1853 om tussenkomst verzocht. Vuurdoorn Ontwikkelingsmaatschappij B.V. heeft gesteld bij tussenkomst in deze procedures belang te hebben, omdat tussen haar en [verweerder] c.s. een exploitatieovereenkomst met betrekking tot de te onteigenen percelen bestaat.
1.3 In zaak 02-1851, waarin tegen [betrokkene] c.s. verstek is verleend, heeft de rechtbank bij tussenvonnis van 5 december 2002 het verzoek tot tussenkomst van Vuurdoorn Ontwikkelingsmaatschappij B.V. afgewezen, het verzoek tot tussenkomst van [verweerster 2] toegewezen en bepaald dat het geding tegen haar als eigenaresse van het te onteigenen perceel wordt voortgezet. Bij tussenvonnis van diezelfde datum in zaak 02-1853 heeft de rechtbank het verzoek van Vuurdoorn Ontwikkelingsmaatschappij B.V. tot tussenkomst afgewezen.
1.4 Voorts heeft de rechtbank in de bedoelde tussenvonnissen de vervroegde onteigening uitgesproken van de volgende percelen:
- [004]: voormalig eigendom van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] en per 4 juli 2002 van [verweerster 2](6);
- [002]: voormalig eigendom van [verweerder 1b] en de erven van [verweerder 1c];
- [001]: voormalig eigendom van [verweerder 1d] en [verweerster 1e];
- [003]: voormalig eigendom voor 99/100ste van [verweerder 1d] en [verweerster 1e] en voor 1/100ste van [verweerder 1a](7).
De rechtbank heeft hierbij de voorschotten op de schadeloosstellingen bepaald op:
- € 173.565,00 voor [verweerster 2];
- € 348.692,08 voor [verweerder 1b] en de erven van [verweerder 1c];
- € 776.233,01 voor [verweerder 1d] en [verweerster 1e];
- € 6.718,70 voor [verweerder 1a].
Ten slotte heeft de rechtbank ter begroting van de aan [verweerder] c.s. toekomende schadeloosstellingen tot deskundigen benoemd: A.C. Rommelse, mr. E. van der Schans en ing. L.L.M. de Lorijn.
[Verweerder] c.s. hebben aanvankelijk cassatieberoep van de tussenvonnissen van 5 december 2002 ingesteld, maar hebben dit cassatieberoep vervolgens weer ingetrokken.
1.5 Op 2 juli 2003 heeft de opneming door de deskundigen van de ligging en de gesteldheid van de onteigende percelen plaatsgevonden. Daaraan voorafgaand hebben de gemeente en [verweerder] c.s. - onder overlegging van diverse stukken - de rechter-commissaris alle feiten en omstandigheden medegedeeld welke zij voor een juiste begroting van de schadeloosstellingen van belang achtten. De gemeente en [verweerder] c.s. hebben na afloop van de descente nog stukken aan de deskundigen doen toekomen, met afschrift aan de rechter-commissaris.
1.6 De deskundigen hebben hun definitieve rapporten op 14 mei 2004 ter griffie van de rechtbank gedeponeerd, alwaar deze ter inzage hebben gelegen. Alle bij de wet voorgeschreven aankondigingen zijn geschied in het daartoe aangewezen nieuwsblad. De pleidooien hebben in beide zaken op 29 oktober 2004 plaatsgehad. Bij die gelegenheid heeft mr. J.J. Jaspers, advocaat te Tilburg, het standpunt van de gemeente toegelicht aan de hand van door hem overgelegde pleitnotities. Daarbij heeft hij verwezen naar eerder aan de rechtbank toegezonden producties. Het standpunt van [verweerder] c.s. is toegelicht door mr. Th.J.H.M. Linssen, advocaat te Tilburg, eveneens aan de hand van door hem overgelegde pleitnotities. Naar aanleiding van de gehouden pleidooien hebben twee van de deskundigen ter zitting hun definitieve rapporten mondeling toegelicht.
1.7 Bij eindvonnis van 5 januari 2005 in de gevoegde procedures 02-1853 en 02-1851 heeft de rechtbank de definitieve schadeloosstellingen per perceel vastgesteld. Hierbij heeft de rechtbank de onteigenden de volgende bedragen aan schadeloosstelling, exclusief rentevergoeding, toegekend:
- € 535.000,00 aan [verweerster 2];
- € 1.104.950,00 aan [verweerder 1b] en de erven van [verweerder 1c];
- € 2.997.713,75 aan [verweerder 1d] en [verweerster 1e];
- € 26.811,25 aan [verweerder 1a].
De rechtbank heeft het percentage voor de gederfde renten ex aequo et bono bepaald op 4% en de onteigenden de volgende vergoedingen ter zake toegekend:
- € 21.541,53 aan [verweerster 2];
- € 45.072, 97 aan [verweerder 1b] en de erven van [verweerder 1c];
- € 132.400,24 aan [verweerder 1d] en [verweerster 1e];
- € 1.197,52 aan [verweerder 1a].
1.8 De gemeente heeft tijdig beroep in cassatie van het vonnis van de rechtbank ingesteld. De verklaring zoals bedoeld in art. 52 Ow Pro is op 11 januari 2005 afgelegd ter griffie van de rechtbank Rotterdam. De cassatiedagvaarding is op 2 maart 2005 (en derhalve binnen de termijn van art. 53 Ow Pro) uitgebracht. [Verweerder] c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het (principale) cassatieberoep en hebben hunnerzijds incidenteel cassatieberoep ingesteld. De gemeente heeft geconcludeerd tot verwerping van het incidentele cassatieberoep. Partijen hebben de zaak schriftelijk doen toelichten, waarna [verweerder] c.s. nog hebben gedupliceerd in het principale beroep en gerepliceerd in het incidentele beroep.
2. Bespreking van het cassatiemiddel in het principale beroep
2.1 In het principale cassatieberoep is één cassatiemiddel voorgesteld. Dat middel omvat vier onderdelen. Onderdeel 1 bevat zes subonderdelen en richt zich tegen het oordeel van de rechtbank in rov. 2.12 dat in casu aannemelijk is dat [verweerder] c.s. zonder onteigening de in de toekomst voorgenomen exploitatie zouden hebben verwezenlijkt en daaruit een voordeel zouden hebben getrokken, hetgeen tot een (van de vergoeding van de waarde van het onteigende ontkoppelde) vergoeding van bijkomende schade wegens gemis van toekomstige exploitatievoordelen dient te leiden. Onderdeel 2 richt zich tegen het oordeel van de rechtbank in rov. 2.4 dat op de doorsneeprijs/prijzen geen bedrag in mindering dient te worden gebracht ter zake van de geconstateerde bodemverontreiniging, nu daarvan op de peildatum (11 juli 2003) geen wetenschap bestond. Onderdeel 3 richt tegen de beslissing van de rechtbank in de rov. 2.5, 2.6, 2.7 en 2.11 om het oordeel van de deskundigen ten aanzien van de waarde van juridisch bouwrijpe percelen tot het hare te maken en de waarde van deze percelen te stellen op de door de deskundigen begrote € 72,- per ca. Voorts richt het onderdeel zich tegen het door de rechtbank in rov. 2.10 gevolgde oordeel van de deskundigen dat indien een perceel zowel technisch als juridisch bouwrijp is, een doorsneeprijs van € 180,- per ca dient te worden gehanteerd. Onderdeel 4 ten slotte betoogt dat de klachten in de onderdelen 1-3 ook de rov. 2.17-2.20, waarin de rechtbank de aan [verweerder] c.s. toekomende schadeloosstelling heeft vastgesteld, vitiëren.
2.2 Onderdeel 1 opent met de rechtsklacht in subonderdeel 1.1 dat, anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, het arrest van de Hoge Raad van 26 maart 2004, NJ 2004, 296, niet meebrengt dat de rechtbank het oordeel van de deskundigen tot het hare heeft kunnen maken met de overweging dat de deskundigen bij het bepalen van de schadeloosstelling - ook wanneer de Kroon en de onteigeningsrechter bij de toetsing van de noodzaak tot onteigening hebben geoordeeld dat niet aannemelijk is dat de onteigende, de onteigening weggedacht, tot zelfrealisatie zou zijn overgegaan - steeds voldoende ruimte zouden hebben voor een eigen inschatting van mogelijkheden en concreetheid van deze (zelf)realisatie. Het subonderdeel betoogt dat in beginsel heeft te gelden dat het oordeel van de Kroon en de onteigeningsrechter omtrent de mogelijkheden en concreetheid van de (zelf)realisatie ook in de procedure over de schadeloosstelling beslissend is. Het vorenstaande is slechts anders, zo betoogt het subonderdeel, indien zich na het oordeel van de Kroon en de onteigeningsrechter zodanige (gewijzigde) omstandigheden hebben voorgedaan dat de deskundigen op grond daarvan tot het oordeel zouden kunnen komen dat er mogelijkheden bestaan voor zelfrealisatie en dat het zicht op zelfrealisatie door die gewijzigde omstandigheden voldoende concreet is geworden.
2.3 Als regel van onteigeningsrecht geldt dat een onteigende slechts dan aanspraak heeft op vergoeding van schade die hij lijdt doordat hij als gevolg van de onteigening een bepaalde bestemming voor bedrijfsmatige exploitatie van het onteigende niet meer kan realiseren, indien de omstandigheden dusdanig zijn dat zij aannemelijk maken dat de onteigende die bestemming zonder onteigening zou hebben verwezenlijkt en daaruit voordeel zou hebben getrokken. Het antwoord op de vraag of er ten tijde van de onteigening concrete plannen van de onteigende voor de desbetreffende toekomstige exploitatie bestaan, is daarbij een relevante factor, maar behoeft niet in alle gevallen de doorslag te geven(8).
2.4 Gelet op de gebleken feiten en omstandigheden (onder andere concrete bouwplannen, verleende bouwvergunningen, voorbereidende grondwerkzaamheden en marktactiviteiten ten behoeve van de te realiseren bedrijfsbebouwing), heeft de rechtbank het, evenals de deskundigen(9), aannemelijk geacht dat [verweerder] c.s. zonder onteigening de in de toekomst voorgenomen exploitatie zouden hebben verwezenlijkt en daaruit een voordeel zouden hebben getrokken. Daarbij heeft de rechtbank overwogen dat daaraan niet afdoet dat een door de Kroon en de onteigeningsrechter gesanctioneerde onteigeningsnoodzaak is ontstaan, omdat de gemeente en [verweerder] c.s. geen overeenstemming over de verschuldigdheid en/of omvang van een aan de gemeente te betalen exploitatiebijdrage konden bereiken; volgens de rechtbank was immers aan de planologische voorwaarden voor realisatie voldaan, terwijl "(d)e belemmeringen welke de gemeente eventueel had willen/kunnen opwerpen, (...) hooguit een bepaalde mate van vertraging van de planrealisatie (zouden) hebben opgeleverd" (rov. 2.12).
Nog daargelaten of en in hoeverre de rechtbank, zoals het subonderdeel kennelijk veronderstelt, heeft beoogd haar hiervoor weergegeven oordeel op het aan het slot van rov. 2.12 gereleveerde arrest van de Hoge Raad van 26 maart 2004, NJ 2004, 296, te doen steunen, meen ik dat de rechtbank met dat oordeel niet van een onjuiste rechtsopvatting heeft blijk gegeven. De beoordeling van de onteigeningsnoodzaak door de onteigeningsrechter staat immers los van de beoordeling van de schadeloosstelling door de rechtbank. In zijn arrest van 31 maart 1982, NJO 1982, 2, m.nt. MB(10), waarin eveneens aan de orde was dat zich een onteigeningsnoodzaak voordeed aangezien de grondeigenaar de bestemming niet geheel overeenkomstig de verlangens van de betrokken gemeente wilde realiseren, oordeelde de Hoge Raad dat de onteigening niettemin met een volledige schadeloosstelling (en dus met inbegrip van een vergoeding van exploitatieschade) gepaard diende te gaan, omdat de grondeigenaar tot zelfrealisatie in staat en bereid was en voorts, "de onteigening weggedacht", aannemelijk was dat het plan met behulp van de betrokken gemeente, "al was het wellicht niet op de voor het publiek belang meest gunstige wijze", zou zijn gerealiseerd. Daarbij sauveerde de Hoge Raad de benadering van de rechtbank die ervan was uitgegaan dat in dat scenario ("de onteigening weggedacht") de gemeente, om tot overeenstemming met de grondeigenaar te geraken zodat zij niet tot onteigening zou behoeven over te gaan, niet onverkort aan haar verlangens zou hebben vastgehouden.
Naar reeds in het arrest van 31 maart 1982 ligt besloten, verschilt de beoordeling van de onteigeningsnoodzaak van die van de aanspraak op schadeloosstelling en werkt zulks door in de beoordeling van de mogelijkheid tot zelfrealisatie zoals die in de uiteenlopende context van de onteigeningsnoodzaak en de schadeloosstelling aan de orde komt. Een onteigeningsnoodzaak kan zijn gegeven doordat de grondeigenaar de betrokken bestemming niet overeenkomstig de (door het publiek belang ingegeven) verlangens van de gemeente, onder meer met betrekking tot de fasering en de tijd waarbinnen het plan moet worden gerealiseerd, de omslag van de exploitatiekosten, het uitgifte- en toewijzingsbeleid en het stichtingskostenpeil in staat of bereid is. Die laatste omstandigheid behoeft er echter niet aan in de weg te staan dat de onteigende schade lijdt doordat voor hem het bestaande vooruitzicht ontvalt de daarvoor reeds bestemde gronden op zijn wijze overeenkomstig het bestemmingsplan te bebouwen, in een situatie waarin de onteigende tot zodanige bebouwing in staat en bereid is.
De klacht in subonderdeel 1.1 kan dan ook niet tot cassatie leiden.
2.5 Subonderdeel 1.2 omvat een motiveringsklacht. Het subonderdeel betoogt dat, indien de rechtbank in rov. 2.12 heeft geoordeeld dat na het oordeel van de Kroon en de onteigeningsrechter zich voor het zicht op zelfrealisatie van belang zijnde (gewijzigde) omstandigheden hebben voorgedaan, dit oordeel onbegrijpelijk is. De rechtbank heeft immers niet aangegeven welke (gewijzigde) omstandigheden meebrengen dat na het oordeel van de Kroon en de onteigeningsrechter van een voldoende concreet zicht op zelfrealisatie is gebleken, terwijl niet zonder meer valt in te zien dat van zulke (gewijzigde) omstandigheden sprake zou zijn.
2.6 De klacht van subonderdeel 1.2 mist feitelijke grondslag. De rechtbank heeft aan haar oordeel in rov. 2.12 niet ten grondslag gelegd dat van nieuwe of gewijzigde omstandigheden na het oordeel van de Kroon en de onteigeningsrechter over de onteigeningsnoodzaak sprake was. De rechtbank heeft geoordeeld dat aannemelijk is dat [verweerder] c.s. zonder onteigening de in de toekomst voorgenomen exploitatie zouden hebben verwezenlijkt en daaruit een voordeel zouden hebben getrokken en dat daaraan niet afdoet dat een door de Kroon en de onteigeningsrechter gesanctioneerde onteigeningsnoodzaak is ontstaan omdat de gemeente en [verweerder] c.s. geen overeenstemming over de verschuldigdheid en/of omvang van een aan de gemeente te betalen exploitatiebijdrage konden bereiken. De door de rechtbank gebezigde formulering ("Dat een door de Kroon en de onteigeningsrechter gesanctioneerde onteigeningsnoodzaak is ontstaan (...) doet daaraan niet af.") wijst er veeleer op dat in de benadering van de rechtbank een (voor een aanspraak op vergoeding van exploitatieschade) voldoende zicht op zelfrealisatie al bestond vóórdat de Kroon en de onteigeningsrechter zich over de onteigeningsnoodzaak hadden uitgesproken.
2.7 Subonderdeel 1.3 omvat een motiveringsklacht. Het betoogt dat, zelfs indien het oordeel van de Kroon en de onteigeningsrechter de deskundigen voldoende ruimte voor een eigen inschatting van het zicht op zelfrealisatie laat, het oordeel van de rechtbank in rov. 2.12 onbegrijpelijk is. Het subonderdeel betoogt dat de rechtbank in haar vonnissen van 5 december 2002 heeft geoordeeld dat de Kroon in redelijkheid tot het oordeel heeft kunnen komen dat er geen mogelijkheid of bereidheid tot zelfrealisatie zonder onteigening bestond en onteigening voor realisatie van het plan daarom noodzakelijk is. In dat verband heeft de rechtbank geoordeeld dat de enkele omstandigheid dat het door de gemeente voorgestane sluiten van de exploitatieovereenkomst in plaats van de door [verweerder] c.s. gewenste baatbelasting niet aan onteigening in de weg staat. Naar de rechtbank heeft vastgesteld is niet komen vast te staan dat de gemeente daardoor de realisatie door [verweerder] c.s. heeft gefrustreerd. Het subonderdeel betoogt dat, in het licht van dit oordeel en de omstandigheden die zich na het oordeel van de Kroon en de rechtbank als onteigeningsrechter hebben voorgedaan, niet zonder meer valt in te zien waarom een voldoende concreet zicht op zelfrealisatie door [verweerder] c.s. bestaat. Het subonderdeel betoogt dat het bestaan van een planologisch kader voor een bedrijfsdoeleindenbestemming en verleende bouwvergunningen voor deze bedrijfsdoeleindenbestemming geen omstandigheden zijn die bij de beantwoording van de vraag of een concreet zicht op zelfrealisatie bestaat, van belang zijn.
2.8 Bij de bespreking van het subonderdeel stel ik voorop dat - naar hiervoor reeds aan de orde kwam - de beoordeling van de onteigeningsnoodzaak van die van de aanspraak op schadeloosstelling verschilt en dat zulks doorwerkt in de beoordeling van de mogelijkheid tot zelfrealisatie zoals die in de uiteenlopende context van de onteigeningsnoodzaak en de schadeloosstelling aan de orde komt.
De beoordeling van de mogelijkheid en de bereidheid tot zelfrealisatie is in de vonnissen van 5 december 2002 onmiskenbaar door de toetsing van de onteigeningsnoodzaak gekleurd. Zo is in de door de rechtbank weergegeven overwegingen van de Kroon gereleveerd dat, ondanks het feit dat de eigenaar bereid en in staat is om zelf de op zijn grond rustende bestemming(en) te verwezenlijken, een onteigeningsnoodzaak zich kan voordoen, indien de gemeente in het publiek belang een andere wijze van planuitvoering voorstaat. Ook de rechtbank zelf heeft in de door het subonderdeel bedoelde passages van de vonnissen van 5 december 2002 een verband gelegd met "planuitvoering (...) binnen de termijn die de gemeente bij een voorspoedige ontwikkeling van het gebied voor ogen staat" en met "een voorspoedige ontwikkeling in de door de gemeente voorgestane zin". Dat in de benadering van rechtbank in de vonnissen van 5 december 2002 geen sprake was van een de onteigening verhinderende mogelijkheid of bereidheid tot zelfrealisatie, staat daarom geenszins in de weg aan het in het bestreden vonnis vervatte oordeel dat aannemelijk is dat [verweerder] c.s. zonder onteigening de in de toekomst voorgenomen exploitatie zouden hebben verwezenlijkt en daaruit een voordeel zouden hebben getrokken.
Overigens is het bestreden oordeel goeddeels feitelijk van aard en kan het in cassatie slechts marginaal worden getoetst. In cassatie is slechts toetsbaar of het oordeel van de rechtbank, gelet op rechtens geldende vereisten voor schadeloosstelling(11), begrijpelijk is. Naar mijn mening is het oordeel van de rechtbank voldoende gemotiveerd en niet onbegrijpelijk. De rechtbank heeft ter zake van de exploitatieschade het oordeel van de deskundigen gevolgd en daarbij de door de deskundigen vermelde feiten en omstandigheden (concrete bouwplannen, verleende bouwvergunningen, voorbereidende grondwerkzaamheden en marktactiviteiten ten behoeve van de te realiseren bedrijfsbebouwing) van belang geacht. In verband met het ontbreken van overeenstemming over de verschuldigdheid en/of omvang van een aan de gemeente te betalen exploitatievergoeding heeft de rechtbank benadrukt dat de door [verweerder] c.s. beoogde zelfrealisatie paste binnen het gegeven planologische kader en dat ten behoeve van deze zelfrealisatie reeds bouw- en uitwegvergunningen waren verleend, en voorts geoordeeld dat de belemmeringen die de gemeente in verband met het ontbreken van overeenstemming eventueel had willen/kunnen opwerpen, hooguit een bepaalde mate van vertraging van de planrealisatie zouden hebben opgeleverd.
Anders dan het subonderdeel (onderaan p. 5 van de cassatiedagvaarding) betoogt, is voor de beantwoording van de vraag of een concreet zicht op zelfrealisatie bestaat, wel degelijk van belang dat het plan van de grondeigenaar past binnen het gegeven planologische kader en dat voor de uitvoering daarvan vereiste bouw- en uitwegvergunningen reeds zijn verleend. Een niet binnen het gegeven planologische kader passend plan is immers al om die reden niet realiseerbaar (het subonderdeel signaleert terecht dat zulks, mutatis mutandis, ook geldt voor een gemeente, die immers niet kan onteigenen voor een bestemming waarvoor het planologische kader ontbreekt), terwijl reeds afgegeven vergunningen (alhoewel daarvan ook géén gebruik kan worden gemaakt) minst genomen een sterke aanwijzing vormen dat het plan zonder onteigening zou zijn gerealiseerd.
2.9 Subonderdeel 1.4 omvat een rechtsklacht en betoogt dat, indien het oordeel van de rechtbank in rov. 2.12 aldus moet worden begrepen dat bij de beantwoording van de vraag of exploitatieschade voor vergoeding in aanmerking komt (tevens), meer objectief benaderd, het handelen van een redelijk handelende koper van belang is, dit oordeel rechtens onjuist is. Het subonderdeel betoogt dat, anders dan de rechtbank heeft overwogen, de onzekerheid omtrent de voordelen die een redelijk handelende koper had kunnen behalen - al dan niet met inachtneming van het risico van gemeentelijk kostenverhaal - niet dient te worden verdisconteerd in een vergoeding van bijkomende schade wegens gemis van toekomstige exploitatievoordelen. Exploitatieschade, zo betoogt het subonderdeel, komt alleen voor vergoeding in aanmerking indien de onteigende (i) zelf de bereidheid toont tot zelfrealisatie over te gaan, (ii) dat zonder onteigening zou hebben gedaan en (iii) daarvan voordeel zou hebben gehad. Een redelijk handelende koper zou, aldus nog steeds het subonderdeel, in beginsel niet willen betalen voor de subjectieve mogelijkheden die bij de onteigende bestaan om tot zelfrealisatie over te gaan, indien op zelfrealisatie nog geen concreet uitzicht bestaat.
Het subonderdeel betoogt dat iets anders is - naar de rechtbank in rov. 2.2 bij de bepaling van de waarde van de onteigende percelen ook heeft onderkend - dat een redelijk handelende koper acht zal slaan op de te verwachten exploitatiewinst die de verkoper bij het in exploitatie nemen van het perceel en op de reeds door de verkoper gerealiseerde bruikbare voorzieningen had kunnen realiseren. Volgens het subonderdeel gaat het dan om het bepalen van de waarde van het onteigende en niet om het vaststellen van de (van de waarde van het onteigende ontkoppelde) exploitatieschade. Naar het subonderdeel betoogt is het oordeel van de rechtbank in rov. 2.12 dan ook rechtens onjuist omdat zij de exploitatiewinst en de kosten van reeds gerealiseerde voorzieningen tweemaal in de begroting van de schadeloosstelling heeft betrokken.
2.10 De klachten van het subonderdeel kunnen niet tot cassatie leiden.
Zoals het subonderdeel terecht voorop stelt komt exploitatieschade slechts voor vergoeding in aanmerking wanneer vaststaat dat de onteigende (i) zelf bereid is tot zelfrealisatie over te gaan, (ii) dat zonder onteigening zou hebben gedaan en (iii) daarvan voordeel zou hebben gehad(12). De rechtbank heeft echter geen ander uitgangspunt gehanteerd, waar zij van belang heeft geacht dat, gelet op de aan de deskundigen gebleken feiten en omstandigheden (onder andere concrete bouwplannen, verleende bouwvergunningen, voorbereidende grondwerkzaamheden en marktactiviteiten ten behoeve van de te realiseren bedrijfsbebouwing), aannemelijk is dat [verweerder] c.s. de in de toekomst voorgenomen exploitatie zonder onteigening zouden hebben verwezenlijkt en daaruit een voordeel zouden hebben getrokken. Weliswaar heeft de rechtbank vervolgens overwogen dat de deskundigen "(v)oorts (...) hebben benadrukt dat het voor de vraag of in dezen al dan niet sprake is van exploitatieschade het niet zozeer gaat om (het al dan niet adequaat handelen van) [verweerder] c.s. maar, meer objectief benaderd, om een redelijk handelende koper", maar zulks doet, wat daarvan zij, niet af aan het feit dat de rechtbank de vraag naar voor vergoeding in aanmerking komende exploitatieschade in elk geval óók aan de hand van de subjectieve (en door de mogelijkheden van [verweerder] c.s. zelf bepaalde) benadering in bevestigende zin heeft beantwoord.
Het door de rechtbank bedoelde perspectief van "een redelijk handelende koper" heeft er evenmin toe geleid dat de exploitatieschade is verdisconteerd in de waarde van de onteigende percelen, die blijkens de rov. 2.13 en 2.14 (en in overeenstemming met wat het subonderdeel betoogt) slechts "toeslagen ter zake van de reeds aangebrachte voorzieningen" bevatten. De exploitatieschade is (wederom in overeenstemming met wat het subonderdeel betoogt) als excedent ten aanzien van de aldus vastgestelde waarde berekend. Daarbij zijn dubbeltellingen als gevolg van de toegepaste berekeningsmethodiek (de exploitatieschade is berekend als het verschil tussen twee bedragen, waarbij de vastgestelde waarde van de betrokken percelen, met inbegrip van de toeslagen voor de reeds aangebrachte voorzieningen, op het andere in de berekening betrokken bedrag in mindering is gebracht) rekenkundig uitgesloten, ook wat betreft de "toeslagen" ter zake van de reeds aangebrachte voorzieningen.
Overigens meen ik dat het subonderdeel terecht een vraagteken plaatst bij het door de rechtbank in verband met de vaststelling van eventuele exploitatieschade gereleveerde perspectief van "een redelijk handelend koper". De rechtbank volgt in dit verband de opvatting van de deskundigen dat de tussen redelijk handelende partijen overeen te komen prijs "als component (mede) bevat een bedrag dat de inschatting vormt van een deel van de exploitatiewinst die de verkoper had willen realiseren" (zie rov. 2.2, vierde volzin). Daarbij stelt de rechtbank zich de dynamiek van het onderhandelingsproces in navolging van de deskundigen kennelijk aldus voor dat "(d)e verkoper (...), wanneer hij al bepaalde realisatieactiviteiten heeft ondernomen en bekostigd, de grond niet (zal) willen afstaan zonder aldus een vergoeding voor de (door) hem beoogde toekomstige exploitatievoordelen te hebben ontvangen". Dat de verkoper een deel van de door hem beoogde toekomstige exploitatievoordelen bij verkoop zal willen realiseren is begrijpelijk, maar iets anders is of de redelijk handelende koper daarvoor gevoelig zal zijn. De Hoge Raad huldigt (mijns inziens terecht) een ander uitgangspunt dan de rechtbank en deskundigen: "(...) de (...) redelijk handelende verkoper kan niet verwachten dat zijn bijzondere capaciteiten en voornemens tot exploitatie de redelijk handelende koper ertoe zullen brengen om meerwaarde aan die gronden toe te kennen en een hogere prijs daarvoor over te hebben"(13).
2.11 Subonderdeel 1.5 klaagt dat nu, naar de gemeente onbestreden heeft aangevoerd, [verweerder] c.s. gedurende vele jaren de mogelijkheid hebben gehad tot zelfrealisatie over te gaan en daarvan geen gebruik hebben gemaakt, en, naar de rechtbank in haar vonnissen van 5 december 2002 heeft vastgesteld, niet is komen vast te staan dat de gemeente de realisatie door [verweerder] c.s. heeft gefrustreerd, [verweerder] c.s. het risico hebben aanvaard dat de gemeente uiteindelijk tot onteigening zou overgaan om de realisatie ter hand te (laten) nemen. Het subonderdeel betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat de exploitatieschade voor rekening van [verweerder] c.s. dient te blijven nu zij vele jaren de mogelijkheid hebben gehad tot zelfrealisatie over te gaan, maar die mogelijkheid niet hebben benut.
2.12 Het subonderdeel refereert kennelijk aan de in de planschade-jurisprudentie wel aanvaarde gedachte van "passieve risicoaanvaarding". Van Wijmen heeft in zijn noot bij het arrest van 1 november 2002, NJ 2003, 536, gesuggereerd dat in hetgeen de Hoge Raad in dit arrest in verband met de bij onteigening te vergoeden exploitatieschade heeft overwogen, "een vage echo" van die planschade-jurisprudentie valt te beluisteren, in het bijzonder daar waar de Hoge Raad releveerde dat de te realiseren planologische bestemming reeds sinds 1992 gold (de vervroegde onteigening werd in die zaak op 6 juli 2000 uitgesproken) en dat de verwijzingsrechter onder meer zal moeten beoordelen of de onteigende vergoeding toekomt van schade die hij daadwerkelijk lijdt doordat de onteigening hem de mogelijkheid om de onteigende gronden zelf tot bouwrijpe glastuinbouwgrond te ontwikkelen heeft ontnomen. Van Wijmen is voorzichtig wat betreft de analogische toepassing van de desbetreffende planschade-jurisprudentie: niet alleen spreekt hij van "een vage echo", ook stelt hij mijns inziens terecht dat analogische toepassing slechts "in verwijderde zin" kan plaatsvinden. Voorzichtigheid met betrekking tot een analogische toepassing (die ertoe zou kunnen leiden dat het de onteigende niet licht zal vallen "omstandigheden" zoals bedoeld in rov. 3.5 van het arrest van 1 november 2002 aan te tonen) lijkt mij eens te meer geboden, nu in casu van een absoluut stilzitten van [verweerder] c.s. geen sprake is geweest; dat [verweerder] c.s. eerder verleende bouwvergunningen niet hebben gebruikt, hetgeen in ander verband door de gemeente aan [verweerder] c.s. wordt tegengeworpen, is veeleer een aanwijzing dat [verweerder] c.s. hun voornemens tot zelfrealisatie niet eerst in het zicht van de onteigening van de betrokken percelen hebben opgevat. In elk geval zou ik menen dat de rechtbank, door voor vergoeding vatbare exploitatieschade aan te nemen, niet een met passieve risicoaanvaarding samenhangende rechtsregel heeft geschonden.
2.13 Subonderdeel 1.6 betoogt dat de voorgaande klachten ook de beslissing in de rov. 2.13 en 2.14 van het bestreden vonnis vitiëren. Nu de klachten in de subonderdelen 1.1-1.5 niet kunnen slagen, behoeft subonderdeel 1.6 geen verdere bespreking.
2.14 Onderdeel 2 richt zich met zowel een rechtsklacht als een motiveringsklacht tegen het oordeel van de rechtbank in rov. 2.4 dat op de doorsneeprijs/prijzen ter zake van de geconstateerde bodemverontreiniging geen bedrag in mindering dient te worden gebracht, omdat volgens de rechtbank op de peildatum geen wetenschap van de bedoelde bodemverontreiniging bestond. De onderzoeken waaruit deze bodemverontreiniging naar voren komt, dateren, aldus de rechtbank, alle van na de peildatum. Dat [verweerder] c.s. de gemeente hebben verhinderd in een vroegtijdig stadium bodemonderzoeken uit te voeren, heeft de rechtbank niet tot een ander oordeel geleid, omdat de gemeente de daartoe vereiste medewerking had kunnen afdwingen.
2.15 Subonderdeel 2.1 omvat een rechtsklacht. Het betoogt dat, indien het oordeel van de rechtbank aldus moet worden begrepen dat de wetenschap van de gemeente bepalend is voor de beantwoording van de vraag of op de doorsneeprijs/prijzen ter zake van geconstateerde bodemverontreiniging een bedrag in mindering dient te worden gebracht, dit oordeel rechtens onjuist is. Het subonderdeel betoogt dat beslissend is of op de peildatum aannemelijk is dat sprake is van bodemverontreiniging en deze een redelijk handelende koper ertoe zou hebben gebracht daarvoor een afttrek op de koopprijs toe te passen.
2.16 De klacht in subonderdeel 2.1 is mijns inziens gegrond. De rechtbank heeft ten onrechte beslissend geacht dat op de peildatum geen wetenschap van de bodemverontreiniging bestond ("Immers, op de peildatum (in casu 11 juli 2003) bestond er geen wetenschap van bedoelde bodemverontreiniging."). In (rov. 3.3, slot, van) zijn arrest van 29 april 2005 (NJ 2005, 456, m.nt. PCEvW) heeft de Hoge Raad bepaald dat de rechter rekening dient te houden met alle feiten en omstandigheden op de peildatum die op de hoogte van de schadeloosstelling van invloed zijn, ook als daarvan eerst uit rapporten van latere datum is gebleken. Dit uitgangspunt heeft de Hoge Raad bevestigd in zijn arrest van 3 maart 2006, NJ 2006, 175, waarin hij als volgt overwoog:
"3.6 Bij de waardebepaling van de onteigende zaak op basis van de in art. 40b lid 2 Ow. bedoelde prijs, gaat het om de prijs, totstandgekomen tussen een redelijk handelende verkoper en een redelijk handelende koper die bekend zijn met de voor de waarde van die zaak van belang zijnde eigenschappen daarvan. Die eigenschappen behoren bij de waardebepaling ingevolge art. 40b lid 2 dus niet buiten beschouwing te blijven op de grond dat zij eerst door een na de peildatum verricht onderzoek aan het licht zijn getreden.
De onteigeningsrechter zal dan ook, in het geval van een bodemverontreiniging van het onteigende die op de peildatum al aanwezig maar nog niet ontdekt was, moeten onderzoeken in hoeverre een met die verontreiniging bekende, redelijk handelende verkoper en koper die in de koopprijs zouden hebben verdisconteerd.
(...)"
2.17 Subonderdeel 2.2 omvat een motiveringsklacht. Voor het geval dat de rechtbank zou hebben bedoeld dat de rapporten ter zake van de bodemverontreiniging alle van na de peildatum dateren en dat een bodemverontreiniging die een redelijk handelend koper ertoe zou hebben gebracht een aftrek op de koopprijs toe te passen op de peildatum daarom niet aannemelijk was, acht het subonderdeel het bestreden oordeel onbegrijpelijk. Het subonderdeel betoogt dat de omstandigheid dat na de peildatum door middel van onderzoeken bodemverontreiniging wordt geconstateerd in beginsel aannemelijk maakt dat daarvóór (op de peildatum) reeds een zodanig vermoeden van bodemverontreiniging bestaat dat dit een redelijk handelend koper ertoe brengt om daarvoor een aftrek op de koopprijs toe te passen.
2.18 Naar mijn mening mist de klacht van subonderdeel 2.2 feitelijke grondslag. Uit rov. 2.4 is niet anders op te maken dan dat de rechtbank de afwezigheid van wetenschap van bodemverontreiniging op de peildatum (ten onrechte) beslissend heeft geacht. Ook een benadering zoals kennelijk door het subonderdeel bedoeld, waarbij beslissend zou zijn of op de peildatum reeds aanleiding bestond voor een zo sterk vermoeden van een eerst later vastgestelde bodemverontreiniging dat een redelijk handelende koper daaraan consequenties zou hebben verbonden, zou overigens van een onjuiste rechtsopvatting getuigen. Een op de peildatum aanwezige maar eerst later ontdekte bodemverontreiniging moet volgens de rechtspraak van de Hoge Raad ook dan in de waardebepaling worden betrokken, indien zij op de peildatum door een redelijk handelende koper niet zou zijn vermoed.
2.19 Onderdeel 3 richt zich met een motiveringsklacht tegen de vaststelling van de waarde van de percelen door de rechtbank in de rov. 2.5, 2.6, 2.7, 2.10 en 2.11. Het onderdeel betoogt dat het door de rechtbank gevolgde oordeel van de deskundigen dat de waarde van de juridisch bouwrijpe percelen moet worden begroot op € 72,- per ca en de waarde van een perceel dat zowel technisch als juridisch bouwrijp is op een doorsneeprijs van € 180,- per ca, onbegrijpelijk is in het licht van de stellingen van de gemeente.
2.20 De rechtbank heeft de door het subonderdeel bedoelde waarden van respectievelijk € 72,- per ca voor juridisch bouwrijpe grond en € 180,- per ca voor juridisch en technisch bouwrijpe grond, anders dan het subonderdeel kennelijk veronderstelt, niet in de bestreden rechtsoverwegingen, maar in rov. 2.4 vastgesteld; in zoverre mist het subonderdeel feitelijke grondslag. In rov. 2.4 heeft de rechtbank overigens niet met een vaststelling van die waarden volstaan, maar is zij ook op verschillende argumenten van de gemeente tegen de door de deskundigen voorgestelde waarden ingegaan, waarbij zij zich steeds bij de (nadere) uiteenzettingen van de deskundigen heeft aangesloten. Daarbij is van belang dat de deskundigen in hun definitieve rapport (p. 27/28 in zaak 02/1851; p. 43/44 in zaak 02/1853) mede hebben gereageerd op het argument dat de door hen redelijk geachte uitgifteprijs van € 180,- per ca zich moeilijk laat verenigen met de verwervingsprijs die zich aan de hand van een prijs van € 72,- per ca voor juridisch bouwrijpe grond en aan de hand van enkele andere, aan het concept-rapport ontleende premissen laat berekenen (rekenresultaat: € 191,- per ca); de deskundigen hebben er in hun reactie op gewezen dat de door hen voorgestelde waarden niet op berekeningen zoals de gemeente die heeft uitgevoerd, maar op een wezenlijk andere, meer intuïtieve wijze van benadering van de grondprijs berusten.
Ook als de klacht van het subonderdeel mede op rov. 2.4 wordt betrokken, meen ik dat zij niet tot cassatie kan leiden, nu in het licht van de - kennelijk ook in zoverre door de rechtbank gevolgde - nadere uiteenzettingen van de deskundigen aan de hand van een louter rekenkundige (zo men wil: theoretische) benadering zoals door de gemeente is gevolgd niet zonder meer kan worden geconcludeerd dat de vastgestelde prijs van € 72,- per ca te hoog (dan wel de vastgestelde prijs van € 180,- per ca te laag) is. Daarbij kan mede in aanmerking worden genomen dat zowel de deskundigen als de rechter een grote vrijheid bij de vaststelling van de waarde van de te onteigenen percelen toekomt. De rechtbank is niet verplicht haar voorkeur voor een bepaalde waarderingsmethode te motiveren(14), noch verplicht in te gaan op elk afzonderlijk argument van partijen gericht tegen de taxatie van deskundigen(15).
2.21 Onderdeel 4 betoogt dat de in de onderdelen 1-3 voorgestelde klachten eveneens de beslissing van de rechtbank in de rov. 2.17- 2.20 vitiëren.
2.22 Onderdeel 4 is in zoverre terecht voorgesteld dat wanneer de klacht in subonderdeel 2.1, gericht tegen het oordeel dat de geconstateerde bodemverontreiniging buiten beschouwing kan blijven, gegrond wordt bevonden, de hoogte van de schadeloosstelling per perceel opnieuw zal moeten worden bezien.
3. Bespreking van het cassatiemiddel in het incidentele beroep
3.1 [Verweerder] c.s. hebben bij hun conclusie van antwoord incidenteel beroep in cassatie ingesteld. Het door hen voorgestelde cassatiemiddel omvat vier onderdelen. Onderdeel I is gericht tegen de keuze van de rechtbank in rov. 2.3 voor een waardering van het onteigende op basis van complexwaarde. Onderdeel II richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat in het licht van die keuze de door [verweerder] c.s. beoogde top-down methode van waardering geen nadere bespreking behoeft. Onderdeel III is gericht tegen rov. 2.13, waarin de rechtbank, in navolging van de deskundigen, bij de berekening van de exploitatieschade de "redelijk handelend projectontwikkelaar/aannemer" in plaats van een "eindgebruiker" als maatman neemt. Onderdeel IV richt zich tegen de beslissing van de rechtbank in rov. 2.19 om de vergoeding wegens gederfde renten "ex aequo et bono" op 4% te bepalen.
3.2 Onderdeel I betoogt dat het oordeel van de rechtbank in rov. 2.3 om in navolging van de deskundigen voor een waardering tegen complexwaarde te kiezen, onjuist, dan wel onvoldoende gemotiveerd is. Volgens het onderdeel is de rechtbank volledig voorbijgegaan aan de (essentiële) stellingen van [verweerder] c.s., primair dat er van een complex in het geheel geen sprake is, subsidiair dat dit complex van een meer beperkte omvang is.
3.3 De klachten in onderdeel I kunnen mijns inziens niet slagen. De rechtbank heeft in rov. 2.3 voorop gesteld dat de deskundigen in beginsel vrij zijn in hun keuze van waarderingsmethodiek. Dit oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting(16). Voorts heeft de rechtbank overwogen dat zij de door de deskundigen gehanteerde waarderingsmethode (tegen complexwaarde) een redelijke acht. Dit is een feitelijk oordeel dat in cassatie slechts marginaal kan worden getoetst. Met betrekking tot de stellingen van partijen heeft de rechtbank daaraan nog toegevoegd:
"2.3 (...) De door de deskundigen gehanteerde waarderingsmethode (tegen complexwaarde) acht zij een redelijke. Hetgeen van de zijde van partijen hiertegen is ingebracht, doet de rechtbank niet anders oordelen. (...)."
Hieruit blijkt dat de rechtbank, anders dan het onderdeel stelt, niet volledig aan de stellingen van [verweerder] c.s. is voorbijgegaan, maar deze stellingen wel degelijk in haar oordeel heeft betrokken, echter zonder dat dit tot een afwijking van het deskundigenrapport heeft geleid. Naar mijn mening was de rechtbank tot een verdere motivering niet gehouden, waarbij ik mede in aanmerking neem dat de rechtbank niet op elke stelling van partijen met betrekking tot de waardering van de te onteigenen percelen behoefde in te gaan(17). Overigens teken ik in verband met dit laatste nog aan dat de stellingname van [verweerder] c.s. bepaald minder duidelijk en uitvoerig was dan het onderdeel suggereert. Zo worden in de pleitnotities van mr. Linssen onder 27 "meer in het algemeen vraagtekens" geplaatst bij de benadering van de deskundigen, wordt (zonder nadere adstructie) het standpunt ingenomen dat "(h)et feit (!) dat de onteigende percelen onderdeel vormen van het grotere 'complex' (beide totaal plangebieden Weg en Land en Weg en Land Zuid-Oost)" voor de onderhavige zaak niet van belang is, wordt verwezen naar de aan het deskundigenrapport ontleende opvatting dat de onteigende percelen een complex op zichzelf vormen en wordt ten slotte (wederom zonder nadere adstructie) het standpunt ingenomen dat het onteigende tezamen geen complex vormt en dat voor ieder van de onteigende percelen afzonderlijk de vrije economische waarde moet worden bepaald. In verband met de omvang van een eventueel in aanmerking te nemen complex hebben [verweerder] c.s. bij pleidooi vooral gewezen op de gelding van meerdere bestemmingsplannen, het feit dat delen van het door de deskundigen bedoelde complex niet in de onteigening betrokken zijn geweest en het feit dat hier twee exploitatieverordeningen zouden gelden; geen van deze factoren lijkt mij echter beslissend voor de (feitelijke) vraag welke gronden tot een complex (dat wil zeggen een geheel van in exploitatie gebrachte of te brengen zaken(18)) behoren.
3.4 Onderdeel II omvat zowel een rechtsklacht als een motiveringsklacht tegen het oordeel van de rechtbank in rov. 2.3 dat de door [verweerder] c.s. beoogde top-down-methode geen nadere bespreking behoeft. Het onderdeel betoogt dat voor zover de rechtbank met dit oordeel tot uitdrukking heeft willen brengen dat de enkele keuze van waardering tegen complexwaarde toepassing van de top-down-methode uitsluit, dit oordeel onjuist is. Verder betoogt het onderdeel dat voor zover de rechtbank dit niet heeft bedoeld, de verwerping van de stellingen van [verweerder] c.s. door de rechtbank in rov. 2.3 onvoldoende (want onbegrijpelijk) is gemotiveerd.
3.5 In de bestreden rechtsoverweging lees ik niet dat waardering tegen complexwaarde de top-down-methode principieel en categorisch zou uitsluiten. Naar mijn mening moet rov. 2.3 aldus worden opgevat dat met aanvaarding van waardering tegen complexwaarde zoals door de deskundigen voorgestaan, toepassing van de top-down-methode, gelet op het processuele debat en op de door de deskundigen voor de door hen gekozen waarderingsmethodiek gegeven motivering, "van de baan was". Aldus opgevat getuigt het oordeel van de rechtbank niet van een onjuiste rechtsopvatting en is het evenmin onbegrijpelijk. Kennelijk (en niet onbegrijpelijk) heeft de rechtbank het betoog van [verweerder] c.s. ter zitting van 29 oktober 2004 aldus begrepen dat daarin de top-down-methode als alternatief voor (en niet als correctie op) de waardering tegen complexwaarde werd voorgesteld. Ik verwijs in dit verband naar de pleitnotities van mr. Linssen, waarbij onder het kopje "Waarderingsmethodiek" (p. 7) achtereenvolgens de tussenkopjes "Primair: Exploitatie-opzet/topdown" (p. 7), "Subsidiair: complexmethode" (p. 10) en "Meer subsidiair: onvoldoende rekening gehouden met positieve kenmerken van de percelen" (p. 16) voorkomen. Daarbij opent de tekst onder het tweede tussenkopje ("Subsidiair: complexmethode") als volgt: "22. Indien en voor zover de rechtbank voorbijgaat aan de door de door [verweerders] voorgestelde toepassing van de topdownmethode, is het van belang ook de door de commissie voorgestane complexmethode te bespreken." In dat licht is het alleszins begrijpelijk dat de rechtbank, na de deskundigen in hun keuze van de complexmethode te hebben gevolgd, een nadere bespreking van de door [verweerder] c.s. beoogde top-down-methode achterwege meende te kunnen laten. Voorts is het van belang dat de deskundigen in hun door de rechtbank gevolgde beschouwingen omtrent de te volgen waarderingsmethodiek ook aandacht hebben geschonken aan de top-down-methode en hebben gemotiveerd waarom zij deze methode niet hebben gevolgd. Ook in die zin was, met de keuze voor de door de deskundigen voorgestane waarderingsmethodiek, de top-down-methode van de baan, terwijl de rechtbank voorts mag worden geacht aan haar keuze geen andere gronden dan de deskundigen ten grondslag te hebben gelegd; met dit laatste faalt ook de klacht over een onvoldoende motivering van de beslissing van de rechtbank om voor de complexmethode en niet voor de top-down-methode te kiezen.
3.6 Onderdeel III richt zich met zowel een rechtsklacht als een motiveringsklacht tegen de door de rechtbank in rov. 2.13 gevolgde berekening van de exploitatieschade door de deskundigen. Het onderdeel betoogt dat van de zijde van [verweerder] c.s. uitvoerig is betoogd dat bij de berekening van de exploitatieschade moet worden uitgegaan van een "eindgebruiker" en niet van een "redelijk handelend projectontwikkelaar/aannemer" als maatman. Volgens het onderdeel is de weerlegging door de deskundigen van deze opvatting van [verweerder] c.s. namens [verweerder] c.s. gemotiveerd bestreden, maar heeft de rechtbank aan die bestrijding geen woord gewijd en heeft zij haar oordeel daarmee onvoldoende gemotiveerd.
3.7 Bij de beoordeling van het onderdeel stel ik voorop dat de rechtbank, in navolging van deskundigen, is uitgegaan van een exploitatieschade die onlosmakelijk met een nog niet voltooide planontwikkeling samenhangt en waaraan voorts inherent is dat de waarde van het onteigende (zoals die tussen een redelijk handelende verkoper en een redelijk handelende koper zou worden overeengekomen) géén vcrgoeding daarvan pleegt in te sluiten. Het is juist dat de deskundigen, en in navolging van de deskundigen ook de rechtbank, die exploitatieschade vervolgens hebben bepaald vanuit het perspectief van een redelijk handelende projectontwikkelaar, kennelijk vanuit de gedachte dat wat deze, met het oog op doorontwikkeling, voor het project over heeft, mede de meerwaarde van de bij voltooiing van de planontwikkeling nog te realiseren voordelen weerspiegelt en dat daarin anderzijds ook de onzekerheden in verband met de nog niet voltooide planontwikkeling zijn verdisconteerd. Bij deze benadering kan men zich afvragen of aldus is verzekerd dat de toekomstige voordelen die de onteigende zijn komen te ontvallen, voldoende worden goedgemaakt; ook een redelijk handelende projectontwikkelaar zal zich immers niet primair door het belang van de onteigende laten leiden en zal zelf winst willen realiseren, welke winst, in het geval van een voltooide zelfrealisatie door de onteigende, aan de onteigende zelf zou zijn toegekomen. Dit laatste laat zich echter hoe dan ook niet oplossen door de maatman van een redelijk handelende projectontwikkelaar te vervangen door de maatman van een eindgebruiker (koper van bouwrijpe grond), die in het geheel geen (commerciële) doorontwikkeling beoogt. Het ligt voor de hand dat een eindgebruiker minder dan een projectontwikkelaar bereid zal zijn voor in de toekomst bij commerciële doorontwikkeling te behalen voordelen te betalen. Daarmee is de maatman van de eindgebruiker mijns inziens ongeschikt, althans ter bepaling van een exploitatieschade in de hiervoor bedoelde zin, waarvoor geldt dat de waarde van het onteigende géén vergoeding daarvan insluit. Tegen deze achtergrond behoefde het mijns inziens geen nadere motivering dat de rechtbank, bij de bepaling van de door haar aangenomen exploitatieschade, de door de deskundigen voorgestelde maatman van een redelijk handelende projectontwikkelaar niet door de maatman van een eindgebruiker heeft vervangen, nog daargelaten of (hetgeen de deskundigen in hun definitieve rapporten naar aanleiding van het commentaar van [verweerder] c.s. op de concept-rapporten hebben bestreden) het onteigende al voldoende "marktrijp" was, om überhaupt al voor een eindgebruiker interessant te zijn.
3.8 Onderdeel IV richt zich met zowel een rechtsklacht als een motiveringsklacht tegen de beslissing van de rechtbank in rov. 2.19 om het percentage voor de gederfde renten ex aequo et bono op 4% te bepalen. Het onderdeel betoogt dat er meer dan een jaar is verstreken tussen de inschrijving van het onteigeningsvonnis (11 juli 2003) en het vonnis inhoudende de schadeloosstelling (5 januari 2005) en dat bij een gemis van een deel van de schadeloosstelling gedurende een periode van meer dan één jaar dat gemis wordt geacht niet volledig te zijn vergoed indien de rente enkelvoudig naar het marktconforme percentage voor per jaar te betalen rente wordt berekend. Het onderdeel betoogt dat deze schade in dat geval slechts volledig wordt vergoed door de rente samengesteld te berekenen. Naar het onderdeel betoogt is dit slechts anders indien het gehanteerde rentepercentage zoveel hoger dan dat marktconforme percentage is gesteld dat de verwachte opbrengst van de aldus berekende rente gelijk is aan de verwachte opbrengst van samengesteld berekende rente. Het onderdeel betoogt dat voor zover de rechtbank zich geen rekenschap heeft gegeven van voornoemde rechtsregel het oordeel van de rechtbank onjuist is. Voor zover de rechtbank deze rechtsregel niet heeft miskend, betoogt het onderdeel dat de rechtbank haar beslissing het percentage voor gederfde renten ex aequo et bono op 4% te bepalen onvoldoende heeft gemotiveerd, omdat onduidelijk is of de rechtbank dit percentage heeft gehanteerd ter compensatie van het feit dat de rente niet samengesteld is berekend.
3.9 De klachten in onderdeel IV zijn mijns inziens gegrond. Uit HR 11 juli 2003, NJ 2004, 236, blijkt dat bij een gemis van een deel van de schadeloosstelling gedurende een periode van meer dan een jaar de rentevergoeding over deze periode samengesteld dient te worden berekend en dat dit slechts anders is wanneer het gehanteerde rentepercentage zoveel hoger is dan het marktconforme percentage dat de verwachte opbrengst van de aldus berekende rente gelijk is aan de verwachte opbrengst van samengesteld berekende marktconforme rente. Wanneer de rechtbank kiest voor een enkelvoudig berekende rente, dient uit het vonnis te blijken dat het door de rechtbank gehanteerde rentepercentage is verhoogd ter compensatie van het feit dat de rente niet samengesteld is berekend. In rov. 2.19 heeft de rechtbank gekozen voor een enkelvoudige berekening van de rente zonder aan te geven of het door haar gekozen rentepercentage is verhoogd ter compensatie van het feit dat de rente niet samengesteld is berekend. De bepaling van het rentepercentage op 4% door de rechtbank is hiermee onvoldoende gemotiveerd. Daarbij teken ik overigens nog aan dat ik niet inzie waarom - zoals de gemeente heeft verdedigd(19) - het beroep van [verweerder] c.s. op de hiervoor bedoelde (rechts)regels een ontoelaatbaar novum in cassatie zou impliceren. Voor de beoordeling van de vraag of de rechtbank zich naar die regels heeft gedragen, is een onderzoek van feitelijke aard waarvoor in cassatie geen plaats is, niet noodzakelijk.
4. Conclusie
De conclusie strekt zowel in het principale als in het incidentele cassatieberoep tot vernietiging van het bestreden vonnis.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Zoals vastgesteld door de rechtbank in de vonnissen van 5 december 2002.
2 Zie prod. 1 bij de inleidende dagvaardingen.
3 De procedure met zaaknummer 02-1853.
4 De procedure met zaaknummer 02-1851.
5 Zie de akte van levering van 4 juli 2002, die als prod. 1 bij die conclusie is overgelegd.
6 In zaak 02-1851
7 De vervroegde onteigening van de drie laatstgenoemde percelen werd uitgesproken in zaak 02-1853.
8 Zie HR 1 november 2002, NJ 2003, 536, m.nt. PCEvW.
9 Zie p. 11 van het deskundigenrapport in zaak 02/1851 en p. 18 van het deskundigenrapport in zaak 02/1853.
10 Zie over dit arrest ook J.E.F.M. den Drijver-van Rijckevorsel en A.W. van Engen, Onteigening (2003), p. 30.
11 Zie bijv. HR 31 maart 1982, NJO 1982, 2 en de conclusie van A-G Wattel bij HR 1 november 2002, NJ 2003, 536, waarin het volgende wordt opgemerkt: "U kent vergoeding voor te derven toekomstige voordelen toe indien ten tijde van de onteigening het onteigende een bepaalde exploitatie-bestemming heeft en op dat moment ook voldoende aannemelijk is dat die bestemming zonder de onteigening zou zijn verwezenlijkt en voordeel zou hebben opgeleverd.".
12 Zie bijv. de conclusie van A-G Wattel bij het arrest van de Hoge Raad van 26 maart 2004, NJ 2004, 296.
13 HR 1 november 2002, NJ 2003, 536, m.nt. PCEvW, rov. 3.2, slot.
14 Zie de conclusie van A-G Moltmaker (onder 2.3, slot) bij HR 14 december 1983, NJ 1984, 727, m.nt. MB, alsmede HR 26 maart 1969, NJ 1971, 106 en HR 2 mei 1973, NJ 1973, 498.
15 Zie HR 14 december 1983, NJ 1984, 727, m.nt. MB.
16 Zie bijv. HR 30 mei 2001, LJN: AB2151.
17 Zie HR 14 december 1983, NJ 1984, 727.
18 Art. 40d lid 2 Ow; vgl. HR 13 augustus 2004, NJ 2005, 151, m.nt. PCEvW.
19 Schriftelijke toelichting mr. Scheltema onder 3.14.