Conclusie
C05/074HR
Mr. D.W.F. Verkade
10 februari 2006
Conclusie inzake:
1. Sanoma Uitgevers BV
2. [Eiser 2]
tegen
Medisch Centrum Boerhaave BV
1. Inleiding
1.1. Eisers tot cassatie worden hierna, tenzij anders blijkt, samen aangeduid als Sanoma (enkelvoud).(1) Verweerster in cassatie zal hierna worden aangeduid als Medisch Centrum Boerhaave of MC Boerhaave.
1.2. Sanoma Uitgevers BV is uitgeefster van onder meer het weekblad 'Nieuwe Revu'. Naar aanleiding van een in dit blad verschenen artikel, verzocht MC Boerhaave Sanoma een rectificatie te plaatsen. In Nieuwe Revu werd daarop een rectificatie geplaatst. In cassatie gaat het om de vraag wanneer een voorzieningenrechter in kort geding een (nadere) rectificatie kan bevelen en aan welke motiveringseisen het vonnis in kort geding dient te voldoen, mede gelet op art. 10 EVRM Pro.
1.3. M.i. slagen de klachten die betrekking hebben op het gebrek aan motivering door het hof ten aanzien van de onrechtmatigheid van het gepubliceerde artikel.
2. Feiten(2)
2.1. MC Boerhaave is een particuliere kliniek te Amsterdam waar reguliere gezondheidszorg wordt verleend en cosmetisch-chirurgische ingrepen worden verricht.
2.2. Sanoma Uitgevers BV is uitgeefster van onder meer het weekblad 'Nieuwe Revu'. [Eiser 2] is hoofdredacteur van Nieuwe Revu.
2.3. In Nieuwe Revu nummer 7 van 4 t/m 10 februari 2004 is een artikel verschenen dat is gewijd aan de plastische chirurgie. Op de voorpagina van het blad wordt dat artikel aangekondigd met de tekst 'MISLUKTE MAKE OVERS', met daaronder in kleinere letters: 'de beunhazen en ronselpraktijken in de plastische chirurgie'. Deze voorpagina is op de internetsite van Nieuwe Revu geplaatst.
2.4. Boven het artikel zelf staat in grote letters de kop 'TOTAAL MISLUKT' en daaronder in iets kleinere letters 'Misleidende én levensgevaarlijke praktijken in de plastische chirurgie'. Het artikel beschrijft aan de hand van ervaringen van patiënten en foto's van mislukte ingrepen een aantal misstanden in cosmetische klinieken in Nederland. Het artikel beslaat zes pagina's en bevat tussenkoppen als 'Veel misstanden halen nooit de publiciteit, omdat klinieken ernstige gevallen afkopen' en 'Twee mensen zijn recent in Nederland overleden na een liposuctie, één is net aan de dood ontsnapt'.
2.5. Op de derde bladzijde van het artikel is onder het kopje 'Slechtste klinieken van Nederland' met daaronder 'WAAR MOET U BESLIST NIET NAARTOE?' een lijst van vijftien klinieken opgenomen. Eén van de klinieken in die lijst is MC Boerhaave. Bij de lijst is de volgende tekst geplaatst:
'De instellingen op bovenstaande lijst zijn geen lid van de NRPK (Nederlandse Raad van Particuliere Klinieken). De NRPK controleert de kwaliteit van de aangesloten klinieken. Wie zich niet aanmeldt als lid doet dat meestal omdat hij vreest niet door de keuring te komen. De Inspectie voor de Gezondheidszorg kwam afgelopen december met een aantal zelfde namen. De Inspectie had aanwijzingen dat bij bepaalde klinieken de zaken niet op orde waren en deed daarom een steekproef onder twintig van die privé-klinieken. Het leverde het rapport Onvoldoende waarborgen voor kwaliteit en veiligheid in snijdende privé-klinieken (dec. 2003) op waaruit bleek dat de veiligheid van de patiënt in veel klinieken onvoldoende gewaarborgd is. Verlopen medicatie, niet steriele apparatuur en ontbrekende legionellaplannen. De Inspectie hield de namen van de bewuste klinieken, geheim, tot zorgverzekeraar CZ een beroep op de Wet Openbaarheid Bestuur deed: de verzekeraar bepleitte dat zij geen behandelingen in slechte klinieken wilde vergoeden. In het rapport van de Inspectie wordt ook vermeld dat directeuren van klinieken vaak niet eens weten of artsen in hun dienst wel echt bevoegd zijn. Ook wordt melding gemaakt van gebrek aan hygiëne: protocollen ter voorkoming van infecties worden in bijna geen van de onderzochte klinieken goed nageleefd. De meeste van de onderzochte klinieken boden borstvergrotingen, rimpelverwijdering en liposuctie aan. De Inspectie heeft onderzoek gedaan in verschillende soorten klinieken, van oog laser- tot vruchtbaarheidsklinieken. Onderstaande klinieken voor cosmetische chirurgie konden niet door de beugel. (...)'
2.6. Bij brief van 12 februari 2004 heeft de raadsman van MC Boerhaave Sanoma onder meer gesommeerd schriftelijk te bevestigen:
- dat zij in het eerstvolgende nummer van het blad een rectificatie zou plaatsen zonder enig toegevoegd commentaar waarin op duidelijke wijze afstand wordt genomen van de publicatie;
- dat zij vooraf met de raadsman van Medisch Centrum Boerhaave zou overleggen over de exacte inhoud van de rectificatie, waaronder tevens te verstaan overleg omtrent plaatsing, pagina, lettertype, kleur, grootte en kopteksten van de mededeling;
- dat de rectificatie ook gedurende een maand op de website van Nieuwe Revu zou worden geplaatst.
Daarbij werd gesteld dat MC Boerhaave eventueel door Nieuwe Revu uit eigen beweging te plaatsen mededelingen aangaande de publicatie niet als rectificatie zou accepteren.
Voorts verlangde MC Boerhaave een voorschot op schadevergoeding van € 20.000,-.
2.7. Hierop heeft Sanoma bij brief van 13 februari 2004 onder meer als volgt gereageerd:
' (...) Nieuwe Revu stelt dan ook voor om in het komende nummer, waarvan de deathline(3) aanstaande maandagmorgen sluit, of het volgende nummer duidelijk te maken dat er in de kliniek van uw cliënt geen misstanden zijn geconstateerd en dat als Nieuwe Revu wel die suggestie heeft gewekt, dat niet haar bedoeling is geweest en dat betreurt. Voorwaarde voor plaatsing van een dergelijke tekst is dat uw cliënt de sommatie zoals verwoord in uw brief intrekt en dat derhalve geen bodemprocedure of (voorschot) vergoeding van enige schade zal plaatsvinden. (...)'
2.8. MC Boerhaave heeft dit voorstel niet aanvaard. Op 19 februari 2004 is de dagvaarding in de onderhavige procedure uitgebracht.
2.9. In Nieuwe Revu nummer 10 van 25 februari t/m 2 maart 2004 is op pagina 5 het volgende commentaar gepubliceerd.
'Hoofdredactie
REVU, VOOR AL UW RECTIFICATIES
(...)
We hebben wel veel boze brieven gehad, vooral over de lijst die we publiceerden van klinieken waar -volgens ons- de kwaliteitseisen niet gewaarborgd zouden zijn. We hadden er bij wijze van -consumentenwaarschuwing- de kop 'Hier moet u beslist niet naar toe' boven gezet. Tja, en dat mag niet. Helemaal niet als daar geen of niet genoeg aanleiding voor is. Of als ons onderzoek naar de kwaliteit van deze instellingen niet toereikend is om zulke conclusies te trekken. Dan heet dat misleidend en onrechtmatig. En dat is erg stom van ons.
(...)'.
Daaronder volgt een rectificatie met de volgende inhoud:
'RECTIFICATIE
Medisch Centrum Boerhaave
Nieuwe Revu schreef een artikel over fouten in de plastische chirurgie in Nederland (Nieuwe Revu nr. 7 pag. 24-29). In het kader van dit artikel is Medisch Centrum Boerhaave genoemd als kliniek waar men zich beter niet kan laten behandelen. Na bezwaren van Medisch Centrum Boerhaave en intern onderzoek is gebleken dat voor deze aantijging onvoldoende feitelijke grondslag is aan te wijzen. Wij rectificeren hiermee onze aantijgingen aan het adres van Medisch Centrum Boerhaave.
De Hoofdredactie.'
3. Procesverloop
3.1. Bij inleidende dagvaarding d.d. 19 februari 2004 heeft MC Boerhaave Sanoma in kort geding gedagvaard voor de voorzieningenrechter van de rechtbank te Haarlem en gevorderd, samengevat, Sanoma op straffe van verbeurte van een dwangsom te veroordelen om in de eerstvolgende editie van Nieuwe Revu een rectificatie als door MC Boerhaave nader aangegeven te plaatsen, zonder enig toegevoegd commentaar, alsmede om die rectificatie gedurende een maand op de website van Nieuwe Revu te plaatsen, en Sanoma te veroordelen tot een voorschot op schadevergoeding van € 20.000,-.
3.2. De voorzieningenrechter heeft bij vonnis van 11 maart 2004 (LJN AO5463) die vorderingen afgewezen. Na de vooropstelling dat door Sanoma niet is betwist dat het gewraakte artikel van dien aard is dat er redenen waren om het ten aanzien van MC Boerhaave te rectificeren, was volgens de voorzieningenrechter aan de orde de vraag of er gronden zijn om Sanoma te veroordelen de publicatie uitgebreider te rectificeren zoals door MC Boerhaave gevorderd. De voorzieningenrechter overwoog, kort samengevat, dat bij de beoordeling van die vraag als uitgangspunt geldt dat een bevel tot rectificatie een inbreuk vormt op het recht van vrije meningsuiting, hetgeen slechts gerechtvaardigd kan zijn indien zwaarwegende belangen van degene die door de publicatie is geschaad daartoe nopen. De voorzieningenrechter oordeelde dat met de rectificatie in Nieuwe Revu nummer 10 vooralsnog voldoende recht is gedaan aan de belangen van MC Boerhaave nu Sanoma, door te erkennen dat zij MC Boerhaave niet had mogen vermelden op de lijst van 'slechtste klinieken van Nederland', de uitlatingen omtrent MC Boerhaave heeft teruggenomen, terwijl voor het overige MC Boerhaave niet in het artikel voorkomt. Volgens de voorzieningenrechter heeft MC Boerhaave tegen die achtergrond onvoldoende spoedeisend belang bij een nadere rectificatie in de door haar voorgestane vorm. Aangezien MC Boerhaave niet op de website van Nieuwe Revu is vermeld bestaat er volgens de voorzieningenrechter geen aanleiding voor een bevel tot enige rectificatie op die website. Tenslotte achtte de voorzieningenrechter niet uitgesloten dat MC Boerhaave als gevolg van de publicatie schade heeft geleden en nog zal lijden, maar omdat omtrent de hoogte van de schade onvoldoende feitelijke gegevens waren komen vast te staan, evenals omtrent de spoedeisendheid van die vordering, wees de voorzieningenrechter ook die vordering af.
3.3. MC Boerhaave is in hoger beroep gekomen van het vonnis van de voorzieningenrechter. Zij heeft vijf grieven tegen het vonnis aangevoerd.
3.4. In cassatie zijn slechts de eerste en tweede grief nog van belang. De eerste grief richtte zich tegen rov. 5.3 van de voorzieningenrechter, waarin volgens MC Boerhaave ten onrechte wordt overwogen dat 'Nieuwe Revu de uitlatingen omtrent Medisch Centrum Boerhaave heeft teruggenomen door te erkennen dat zij Medisch Centrum Boerhaave niet had mogen vermelden op de lijst van "slechtste klinieken van Nederland", en dat, nu de naam van Medisch Centrum Boerhaave voor het overige niet in het artikel voorkomt, met de rectificatie in Nieuwe Revu nummer 10 vooralsnog voldoende recht is gedaan aan de belangen van Medisch Centrum Boerhaave'.(4) De tweede grief betoogde dat in rov. 5.3 van het bestreden vonnis ten onrechte wordt overwogen 'dat tegen die achtergrond Medisch Centrum Boerhaave niet geacht kan worden een spoedeisend belang te hebben bij nadere rectificatie, zeker niet in de door haar voorgestane vorm die kwalificaties inhoudt die in dit geding niet vaststaan en waarvan niet kan worden verlangd dat Nieuwe Revu die in de mond neemt.'(5)
3.5. Sanoma heeft de grieven bestreden. Vervolgens hebben partijen arrest gevraagd.
3.6. Het hof heeft bij arrest van 30 december 2004 het vonnis waarvan beroep vernietigd. Daartoe heeft het hof, voor zover in cassatie nog van belang, overwogen:
'4.9. De eerste twee grieven, die zich keren tegen de afwijzing door de voorzieningenrechter van een bevel tot nadere rectificatie, lenen zich voor gezamenlijke bespreking. De voorzieningenrechter heeft vooropgesteld dat door Nieuwe Revu niet is betwist dat het gewraakte artikel van dien aard is dat er redenen waren om het ten aanzien van Medisch Centrum Boerhaave te rectificeren. Tegen dit uitgangspunt is door partijen niet door middel van een grief opgekomen. Voor plaatsing op de lijst bestond geen enkele steun in het ten tijde van de publicatie beschikbare feitenmateriaal, zodat de publicatie onrechtmatig is. Ter discussie staat derhalve thans slechts de vorm waarin de rectificatie moet geschieden.
4.10. Vaststaat dat Medisch Centrum Boerhaave heeft gevraagd om voorafgaand overleg omtrent de inhoud en vorm van de rectificatie en dat Medisch Centrum Boerhaave voorts met zo veel woorden heeft verzocht om toegevoegd commentaar achterwege te laten, waaraan is toegevoegd dat eigener beweging geplaatste mededelingen ter zake niet zullen worden geaccepteerd als rectificatie. Aan het verzoek om voorafgaand overleg noch aan het verzoek om commentaar achterwege te laten heeft Nieuwe Revu voldaan. Het tegendeel is het geval. Onder de kop: "Revu, voor al uw rectificaties" wordt een badinerende inleiding gehouden, die ook nog eens afbreuk doet aan de daarop volgende rectificatie. Immers door te schrijven: "tja, en dat mag niet. Helemaal niet als daar geen of niet genoeg aanleiding voor is" (onderstreping hof) wordt de suggestie gewekt dat er wel iets mis is, zij het onvoldoende om plaatsing op de lijst te rechtvaardigen. Hierdoor wordt aan die rectificatie afbreuk gedaan. Immers ook voor het wekken van die suggestie bestond geen steun in het ten tijde van de publicatie, onderscheidenlijk rectificatie beschikbare feitenmateriaal.
4.11. De plaatsing op de lijst van "slechtste klinieken van Nederland" waar men "beslist" niet naar toe moet gaan, associeert Medisch Centrum Boerhaave op suggestieve en sensationele wijze met de elders in het artikel vermelde ernstige misstanden. Naar het voorlopig oordeel van het hof had Medisch Centrum Boerhaave recht op een duidelijke rectificatie van de jegens haar gerichte aantijgingen zonder commentaar. Zij heeft daarbij een groot belang omdat het hier gaat om medische behandelingen waarbij het vertrouwen in de behandelend arts essentieel is. Door de badinerende en suggestieve rectificatie heeft Nieuwe Revu niet adequaat aan deze verplichting voldaan. Zij dient dit alsnog te doen.
Door niet in te gaan op redelijke voorstellen van de zijde van Medisch Centrum Boerhaave tot overleg over de te plaatsen rectificatie heeft Nieuwe Revu de kans in het leven geroepen dat de rectificatie niet zou voldoen. Die kans heeft zich verwezenlijkt en dat dient voor haar rekening te blijven.
4.12. Anders dan Nieuwe Revu meent brengt het tijdsverloop tussen de omstreden publicatie en het opnieuw plaatsen van een rectificatie niet mee dat Medisch Centrum Boerhaave geen spoedeisend belang meer heeft bij haar vordering. Gelet op het door het artikel bij het publiek aangetaste vertrouwen, dat zich niet licht laat herstellen, heeft Medisch Centrum Boerhaave nog steeds belang bij een adequate rectificatie.
4.13. Ook de ernst van de door Nieuwe Revu gesignaleerde misstand (mva blz 3, 6e alinea) brengt niet mee dat hierover anders moet worden gedacht. In tegendeel, hoe ernstiger de misstand, hoe groter het belang van Medisch Centrum Boerhaave om niet met die misstand in verband te worden gebracht. Een en ander brengt mee dat de eerste twee grieven slagen en dat Nieuwe Revu alsnog zal worden veroordeeld tot het plaatsen van een rectificatie als nader aan te geven.'
3.7. Het hof beval Sanoma op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 20.000,- per week om binnen 14 dagen na betekening van het arrest in het blad Nieuwe Revu op pagina 3 rechtsonder zonder enig toegevoegd commentaar in de tekst of op een andere plaats een rectificatie te plaatsen van 20 cm breed (paginabreedte) en 8 cm hoog omgeven door een zwart kader met een witte achtergrond met de volgende tekst:
'Rectificatie
Medisch Centrum Boerhaave
(beide in vette zwarte letters van 1.5 cm hoog gelijk aan de letters boven het litigieuze artikel op pagina 26/27 van Nieuwe Revu)
In de Nieuwe Revu nummer 7 van 2004 schreven wij een coverstory over de cosmetische chirurgie in Nederland onder de titel "Mislukte Make Overs". In dat artikel stond onder de kop:
"Waar moet u beslist niet naar toe?" het Medisch Centrum Boerhaave te Amsterdam opgenomen als kliniek met een slechte naam.
Bij arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 30 december 2004 is vastgesteld dat een feitelijke grondslag voor plaatsing Medisch Centrum Boerhaave op die lijst ontbreekt en dat derhalve ten onrechte verband is gelegd tussen Medisch Centrum Boerhaave en misstanden in de cosmetische chirurgie. Het gerechtshof heeft de publicatie onrechtmatig jegens Medisch Centrum Boerhaave geacht en ons veroordeeld tot het plaatsen van deze rectificatie.'
3.8. Sanoma is - tijdig(6) - in cassatieberoep gekomen. MC Boerhaave concludeerde tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten; Sanoma heeft nog gerepliceerd.
4. Bespreking van het cassatiemiddel
4.1. Het cassatiemiddel is gericht tegen 's hofs rov. 4.9 en 4.12.
Onderdeel 1
4.2. Onderdeel 1 richt zich tegen rov. 4.9. De inleidende klacht in onderdeel 1.1 wordt gevolgd door (sub-)subonderdelen, waarin door Sanoma steeds een andere uitleg aan de met deze klacht bestreden rechtsoverweging wordt gegeven.
Aan de steller van het middel kan worden toegegeven dat niet aanstonds duidelijk is wat het hof in rov. 4.9 tot uitdrukking brengt. Alvorens het onderdeel te bespreken doe ik dan ook een onderzoek naar de juiste, althans meest voor de hand liggende lezing van rov. 4.9.
4.3. Rov. 4.9 begint met 's hofs inleidende opmerking dat de eerste twee grieven, die zich keren tegen de afwijzing door de voorzieningenrechter van een bevel tot nadere rectificatie, zich lenen voor gezamenlijke bespreking. Deze bespreking vindt vervolgens plaats in rov. 4.9 t/m rov. 4.13.
4.4. Als rov. 4.9 in onderling verband met de overige rechtsoverwegingen van het arrest wordt gelezen, begrijp ik dat het hof in rov. 4.9 de grenzen aangeeft van het onderhavige geschil. In dat kader overweegt het hof dat in rechte vaststaat dat er redenen waren tot rectificatie. Deze overweging heeft voor het hof tot gevolg dat de reden tot het plaatsen van de eerste rectificatie niet meer in het geding is.
Dan oordeelt het hof dat de publicatie onrechtmatig is ('Voor plaatsing op de lijst bestond geen enkele steun in het ten tijde van de publicatie beschikbare feitenmateriaal, zodat de publicatie onrechtmatig is.').
Met deze overwegingen motiveert het hof vervolgens dat alleen de genoegzaamheid (het hof spreekt over 'de vorm') van de (reeds geplaatste) rectificatie ter discussie staat. Blijkbaar gaat het hof ervan uit dat de constatering dat een publicatie onrechtmatig is, het gevolg heeft dat er een rectificatieplicht bestaat en dat daarmee ook bepaalde eisen aan de rectificatie gesteld kunnen worden.
Over de vraag of de reeds geplaatste rectificatie aan de volgens het hof te stellen eisen voldoet en of er alsnog een bevel tot nadere rectificatie gegeven moet worden, oordeelt het hof pas in de rov. 4.10 tot en met 4.13.
4.5. De overweging aan het slot van rov. 4.9 dat thans slechts ter discussie staat de vorm waarin de rectificatie moet geschieden, impliceert m.i. evenwel niet dat het hof daar reeds beslist tot het geven van een bevel tot een (tweede) rectificatie. Ik begrijp deze rechtsoverweging in samenhang met de overige rechtsoverwegingen aldus, dat het hof slechts bedoelt uit te drukken dat de (reeds geplaatste) rectificatie aan bepaalde eisen moest voldoen. In de daarop volgende rechtsoverwegingen 4.10 en 4.11 toetst het hof daarom de reeds geplaatste rectificatie aan de door het hof bedoelde eisen. Pas in rov. 4.13 overweegt het hof dan 'dat de eerste twee grieven slagen en dat Nieuwe Revu alsnog zal worden veroordeeld tot het plaatsen van een rectificatie als nader aan te geven'.
Onderdeel 1.1
4.6. Het drie subonderdelen omvattende onderdeel 1.1 neemt, zo begrijp ik, tot uitgangspunt dat het hof in rov. 4.9 heeft geoordeeld dat er plaats is voor een bevel tot rectificatie.
4.7. Uit bovenstaande inleidende bespreking van rov. 4.9 volgt dat dit onderdeel m.i. faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof geeft in rov. 4.9 immers (nog) geen bevel tot rectificatie. Als aangegeven, begrijp ik rov. 4.9 aldus dat er volgens het hof aanleiding was tot rectificeren, en ook dat de publicatie onrechtmatig was, maar het hof onderzoekt pas in de daarop volgende rechtsoverwegingen of, na de in Nieuwe Revu reeds geplaatste rectificatie, genoegzame aanleiding is voor een bevel tot (nadere) rectificatie.
4.8. Hiermee valt m.i. het doek voor alle drie subonderdelen van deze klacht. Wellicht ten overvloede bespreek ik de subonderdelen toch nog afzonderlijk.
4.9. Het eerste subonderdeel klaagt dat het hof heeft miskend dat ingevolge art. 10 EVRM Pro voor toewijzing van een bevel tot rectificatie, ten minste vereist is dat deze inbreuk op vrijheid van art. 10 lid 1 noodzakelijk Pro is in een democratische samenleving, welke eis uiteenvalt in de eisen dat sprake is van een dringend maatschappelijk belang (pressing social need), en dat de inbreuk proportioneel is aan het daarmee gediende belang.
4.10. Artikel 10 EVRM Pro luidt:
'1. Een ieder heeft recht op vrijheid van meningsuiting. Dit recht omvat de vrijheid een mening te koesteren en de vrijheid om inlichtingen of denkbeelden te ontvangen of te verstrekken, zonder inmenging van enig openbaar gezag en ongeacht grenzen. [...]
2. Daar de uitoefening van deze vrijheden plichten en verantwoordelijkheden met zich brengt, kan zij worden onderworpen aan bepaalde formaliteiten, voorwaarden, beperkingen of sancties, die bij de wet zijn voorzien en die in een democratische samenleving noodzakelijk zijn in het belang van de nationale veiligheid, territoriale integriteit of openbare veiligheid, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden, de bescherming van de goede naam of de rechten van anderen, om de verspreiding van vertrouwelijke mededelingen te voorkomen of om het gezag en de onpartijdigheid van de rechterlijke macht te waarborgen.'
Een beperking is slechts noodzakelijk in een democratische samenleving, zoals vereist in art. 10 lid 2 EVRM Pro, indien deze beantwoordt aan een 'pressing social need', en proportioneel is aan het na te streven doel. De wetgever en de autoriteiten die de wetgeving toepassen van de lidstaten, bezitten hier een 'margin of appreciation'. Deze is echter wel onderworpen aan toezicht door het EHRM.(7)
4.11. Toewijzing van het gevorderde bevel tot rectificatie is inderdaad een beperking van het recht op vrijheid van meningsuiting als bedoeld in art. 10 EVRM Pro. Ik verwijs in dit verband naar HR 21 oktober 1994, NJ 1996, 346 m.nt. CJHB (Rails), rov. 3.3:
'Klaarblijkelijk en terecht is het Hof ervan uitgegaan dat het de onderhavige vordering [...] had te beoordelen mede in het kader van art. 10 EVRM Pro. Het in deze verdragsbepaling omschreven grondrecht beschermt een foto-reportage als de onderhavige zowel naar inhoud als naar vorm. Toewijzing door de Nederlandse rechter van het gevorderde bevel aan Multi Magazines tot rectificatie, zou dan ook moeten worden aangemerkt als een sanctie als bedoeld in het tweede lid van deze verdragsbepaling. Kennelijk heeft het Hof daaruit de - juiste - slotsom getrokken dat voor zulk een toewijzing tenminste was vereist dat duidelijk en overtuigend kon worden vastgesteld dat en waarom de reportage in strijd kwam met of inbreuk maakte op een van de in lid 2 van art. 10 limitatief Pro opgesomde rechten of belangen. Door in dit kader in zijn rov. 4.7, resp. 4.13 de stellingen dat de beelden van de gewraakte fotoreportage jegens de Vereniging onrechtmatig waren omdat zij "inspireren tot geweld tegen vrouwen", resp. omdat daarin "geweld jegens vrouwen als aantrekkelijk wordt voorgesteld", als onvoldoende scherp omlijnd terzijde te stellen, heeft het Hof dan ook niet blijk gegeven van een onjuiste opvatting van voormelde verdragsbepaling. Het is evenmin onbegrijpelijk dat het Hof tot dit oordeel kwam[...].'
4.12. Artikel 10 EVRM Pro vereist voor een dergelijke inbreuk op de vrijheid van meningsuiting een wettelijke grondslag. Deze wettelijke grondslag is, voor zover hier van belang, te vinden in art. 6:162 BW Pro jo. 6:167 BW.
Het hof heeft in dit verband onder meer overwogen dat Nieuwe Revu MC Boerhaave in het litigieuze artikel op suggestieve en sensationele wijze associeert met de elders in het artikel vermelde ernstige misstanden (rov. 4.11) en dat hiervoor geen enkele steun in het ten tijde van de publicatie beschikbare feitenmateriaal bestond (rov. 4.9). Voorts overweegt het hof dat de publicatie onrechtmatig is (rov. 4.9). Over deze laatste overweging wordt in een ander onderdeel geklaagd, en ik zal hier dan ook later op terug komen.
4.13. Er is dus voldaan aan het vereiste dat de beperking is voorzien bij wet. Het feit dat de vordering tot rectificatie in kort geding is toegewezen, maakt dat niet anders(8).
4.14. Art. 10 EVRM Pro vereist daarnaast dat de beperking een van de in art. 10 lid 2 EVRM Pro genoemde belangen dient.
In rov. 4.11, inhoudende dat MC Boerhaave groot belang heeft bij een rectificatie omdat het gaat om medische behandelingen waarbij het vertrouwen in de behandelend arts essentieel is, doelt het hof m.i. op het belang van de bescherming van de goede naam of de rechten van anderen. De beperking voldoet aldus aan de hiervoor vermelde eis.
Bij de vraag of dan de vrijheid van meningsuiting mag worden beperkt, dient nog onderzocht te worden of in een democratische samenleving toewijzing van de gevorderde rectificatie noodzakelijk is ter bescherming van de rechten van MC Boerhaave. Hiertoe dient de rechter, met inachtneming van alle bijzonderheden van het geval, de fundamentele rechten van vrijheid van meningsuiting en bescherming van de goede naam af te wegen(9). Dat de bescherming van de goede naam voor het hof in casu het zwaarste weegt, blijkt uit de vermelding in rov. 4.11 van het essentiële belang van het vertrouwen in de behandelend arts, met herhaling in rov. 4.12 (vertrouwen bij het publiek), als onderdeel van de motivering voor het belang van MC Boerhaave bij de rectificatie.
M.i. heeft het hof bij zijn benadering van een rectificatieplicht aldus voldoende blijk gegeven rekenschap te hebben gehouden met de eisen van art. 10 EVRM Pro. Naast het eerder gesignaleerde ontbreken van feitelijke grondslag van het onderdeel, kan dit subonderdeel ook hierom dus niet slagen.
4.15. Het tweede subonderdeel van onderdeel 1.1 bouwt voort op het eerste subonderdeel en betoogt dat het hof zijn beslissing, leidende tot de door het hof bevolen rectificatie, onvoldoende met redenen heeft omkleed, met name nu Sanoma heeft aangevoerd dat de eisen van art. 10 EVRM Pro in casu in de weg staan aan toewijzing van een bevel tot rectificatie(10). Voorts betoogt dit onderdeel dat de waarborgen van het bepaalde in art. 10 EVRM Pro ertoe nopen dat ook in kort geding de rechter in zijn beslissing in voldoende mate tot uitdrukking brengt dat hij heeft onderzocht of aan de hiervoor genoemde eisen is voldaan, mede gelet op de aanvaardbaarheid van de uitspraak.
4.16. Ik stel voorop dat de aard van de procedure in kort geding met zich meebrengt dat voor uitspraken in kort geding in beginsel minder strenge motiveringseisen gelden(11). Dit houdt verband met het voorlopige karakter van de beslissingen en met de door de rechter te betrachten spoed(12). Niettemin gelden ook in kort geding de grondbeginselen van een goede procesorde. Deze brengen onder meer met zich mee dat elke rechterlijke beslissing tenminste zodanig moet worden gemotiveerd dat zij voldoende inzicht geeft in de daaraan ten grondslag liggende gedachtegang om de beslissing zowel voor partijen als voor derden controleerbaar en aanvaardbaar te maken. Hoever deze motiveringsplicht gaat, hangt af van de omstandigheden van het geval(13). Het gaat dus in wezen om de vraag of het met deze klacht bestreden oordeel van de rechter voldoende begrijpelijk is.
4.17. Zoals uit de bespreking van het eerste subonderdeel blijkt, ben ik van mening dat het hof in rov. 4.9 t/m 4.13 in onderlinge samenhang beschouwd, rekening heeft gehouden van art. 10 EVRM Pro. Ik stip nog aan dat het hof op een aantal volgens het hof relevante bijzondere omstandigheden en belangen in het arrest is ingegaan. Zo heeft het hof aangegeven dat er voor plaatsing op de lijst geen enkele steun in het ten tijde van de publicatie beschikbare feitenmateriaal bestond en de publicatie onrechtmatig is (rov. 4.9), dat door verschillende, door het hof vermelde, onderdelen van de tekst aan de eerder geplaatste rectificatie afbreuk is gedaan (rov. 4.10), dat MC Boerhaave door plaatsing op de lijst wordt geassocieerd met de elders in het artikel vermelde ernstige misstanden en zij groot belang heeft bij een duidelijke rectificatie van de jegens haar gerichte aantijgingen zonder commentaar omdat het hier gaat om medische behandelingen waarbij het vertrouwen in de behandelend arts essentieel is (rov. 4.11), en dat door het artikel het vertrouwen bij het publiek is aangetast (rov. 4.12). Voorts gaat het hof nog expliciet in op het argument van Sanoma's MvA dat de ernst van de gesignaleerde misstand met zich mee zou brengen dat er minder hoge eisen aan een publicatie behoeven te worden gesteld. Het hof overweegt (kort samengevat) daarover dat het feit dat MC Boerhaave in het artikel wordt geassocieerd met ernstige misstanden, haar belang geeft om niet met die misstand in verband te worden gebracht zodat er een rectificatie geplaatst dient te worden (rov. 4.13).
Uit de verschillende belangen en bijzonderheden die door het hof zijn genoemd, volgt dat het hof blijkbaar de inbreuk in een democratische samenleving noodzakelijk achtte en in dat kader het oordeel is toegedaan dat er sprake is van een dringend maatschappelijk belang en dat de rectificatie proportioneel is.
Ik meen dat deze motivering begrijpelijk is en dat de motiveringsplicht niet met zich meebrengt dat deze alle eisen die art. 10 EVRM Pro stelt afzonderlijk dient te benoemen. Ook om deze reden kan het tweede subonderdeel niet tot cassatie leiden.
4.18. Het derde subonderdeel van onderdeel 1.1 betoogt dat het hof, mede in verband met hetgeen in het tweede subonderdeel naar voren is gebracht, ten onrechte heeft nagelaten (adequaat) te responderen op een vijftal, in dit subonderdeel nader genoemde, stellingen.
4.19. Ik merk op dat de in dit onderdeel vervatte motiveringsklachten m.i. onvoldoende rekening houden met de omstandigheid dat de rechter in kort geding met een beknoptere motivering mag volstaan. Bovendien heeft het hof een aantal door Sanoma in dit onderdeel aangehaalde stellingen wel degelijk besproken in het arrest. Niettemin zal ik toch nog, kort, op de in deze klacht bedoelde stellingen, ingaan.
4.20. De stelling die in dit onderdeel wordt weergegeven achter a, inhoudende dat Nieuwe Revu een mening verkondigde, welke uiting als mening niet onrechtmatig is en niet gebaseerd op onjuiste feiten, namelijk dat men beter niet naar Boerhaave kon gaan nu zij geen lid is van de desbetreffende vakorganisatie, is m.i. voldoende gemotiveerd door het hof weerlegd.
Voor zover met deze klacht wordt bedoeld dat ieder vrij is om zelfs zonder de in art. 10 EVRM Pro lid 2 genoemde beperkingen zijn mening te uiten en te publiceren, kan deze ook niet slagen. Het recht om zijn mening vrij te kunnen uiten is immers niet onbeperkt, maar vindt zijn grenzen in de zorgvuldigheid en betamelijkheid die in het maatschappelijk leven in acht genomen dient te worden(14).
4.21. Het subonderdeel houdt nog een stellingname in hoe de in de publicatie tot uitdrukking gebrachte mening door de rechter dient te worden uitgelegd. Deze uitleg is evenwel in beginsel voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt. Dat het hof daarbij rechtens onjuiste maatstaven heeft gehanteerd of anderszins is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, blijkt niet en wordt door het middel ook niet betoogd. Anders dan dit onderdeel betoogt, acht ik de door het hof gegeven uitleg reeds in het licht van de tekst van het artikel - de koppen daaronder begrepen - allerminst onbegrijpelijk en voldoende met redenen omkleed.
4.22. In tegenstelling tot hetgeen in de in deze klacht bedoelde stelling wordt aangegeven, is het hof juist de opvatting toegedaan dat voor de plaatsing van MC Boerhaave op de bedoelde lijst geen enkel steun in het ten tijde van de publicatie beschikbare feitenmateriaal bestond. Dit oordeel is ten zeerste verweven met de uitleg van de gedingstukken: het is daarom overgelaten aan de feitenrechter en kan slechts in cassatie op begrijpelijkheid worden getoetst. M.i. is het oordeel begrijpelijk.
4.23. Evenzo falen de klachten over de stellingen zoals deze zijn weergegeven achter b en c. Ik merk ten aanzien van de stelling achter c nog op dat een grond voor de rectificatie voor het hof blijkbaar mede is dat door plaatsing op de lijst MC Boerhaave op suggestieve en sensationele wijze met de elders in het artikel vermelde ernstige misstanden wordt geassocieerd (rov. 4.11), en het hof de achterliggende bedoeling om aan te geven dat het MC Boerhaave niet aan alle toepasselijke wettelijke bepalingen voldeed, kennelijk niet relevant vond. Dat het hof dus niet op de hier bedoelde stelling van Sanoma is ingegaan, is m.i. geenszins onbegrijpelijk.
Op de stelling achter d is het hof ingegaan in rov. 4.12. De klacht geeft niet aan waarom de motivering van het hof toch niet adequaat zou zijn, en behoeft daarom geen verdere bespreking.
Voor zover het subonderdeel achter e klaagt dat het hof niet adequaat is ingegaan op de stelling dat er hogere eisen worden gesteld aan het opleggen van een tweede rectificatie bovenop een eerdere rectificatie, merk ik op dat het hof m.i. in rov. 4.10 en 4.11 juist uitgebreid motiveert waarom bepaalde vereisten aan de rectificatie gesteld dienen te worden en waarom aldus de eerste rectificatie niet voldoet. Verdere uitleg waarom een tweede rectificatie op zijn plaats was, hoefde het hof m.i. niet te geven. De gegeven motivering is m.i. begrijpelijk.
Onderdeel 1.2
4.24. Onderdeel 1.2 gaat uit van de veronderstelling dat het hof in rov. 4.9 uit het betoog van Sanoma bij pleidooi in eerste aanleg en/of uit het vonnis van de voorzieningenrechter afleidt dat vast zou staan dat er grond zou zijn voor een verplichting tot (eerste) rectificatie, in het bijzonder dat er sprake was van onrechtmatigheid. Volgens dit onderdeel is in deze lezing de overweging zonder nadere motivering, welke ontbreekt, onbegrijpelijk, nu, samengevat, Sanoma slechts heeft betoogd dat zij in de gegeven omstandigheden, aanleiding zag eigener beweging een rectificatie te plaatsen. Hieruit kan niet worden afgeleid dat zij erkende dat zij daartoe verplicht was, en zeker niet dat de publicatie onrechtmatig zou zijn. Ook uit het oordeel van de voorzieningenrechter volgt niet dat hij die verplichting of de onrechtmatigheid heeft vastgesteld.
4.25. Deze klacht bestrijdt het gedeelte van rov. 4.9 waarin het hof overweegt dat de voorzieningenrechter heeft vooropgesteld dat door Nieuwe Revu niet is betwist dat het gewraakte artikel van dien aard is dat er redenen waren om het ten aanzien van MC Boerhaave te rectificeren, en dat partijen tegen dit uitgangspunt niet door middel van een grief zijn opgekomen. In deze overweging van het hof valt m.i. niet te lezen, noch valt daaruit af te leiden, zijn oordeel dat in rechte vaststaat dat er een eventuele wettelijke verplichting tot rectificatie bestaat en dat in rechte vaststaat dat de publicatie onrechtmatig is. Dit onderdeel faalt dus bij gebrek aan feitelijke grondslag.
Onderdeel 1.3
4.26. In onderdeel 1.3 gaat Sanoma uit van de lezing van rov. 4.9 dat het hof een zelfstandig oordeel geeft over de onrechtmatigheid van de publicatie, dan wel het bestaan van een verplichting tot een (nadere) rectificatie. Onderdeel 1.3 klaagt dat dit oordeel onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd is.
4.27. Zoals uit mijn inleidende bespreking van rov. 4.9 blijkt, meen ik dat dit onderdeel terecht veronderstelt dat het hof een zelfstandig oordeel geeft omtrent de onrechtmatigheid van de publicatie en hieraan het gevolg verbindt dat dit een grond voor (nadere) rectificatie kan opleveren. Het gaat hier om de deeloverweging 'Voor plaatsing op de lijst bestond geen enkele steun in het ten tijde van de publicatie beschikbare feitenmateriaal, zodat de publicatie onrechtmatig is.'
Het onrechtmatigheidsoordeel is daarmee door het hof zeer summier gemotiveerd.
4.28. Bij de beantwoording van de vraag of Sanoma door de litigieuze publicatie onrechtmatig jegens MC Boerhaave heeft gehandeld, staan in beginsel twee hoogwaardige maatschappelijke belangen tegenover elkaar: aan de ene kant het belang dat burgers (waaronder ook rechtspersonen) niet door publicaties in de pers worden blootgesteld aan lichtvaardige verdachtmakingen; aan de andere kant het belang dat niet, door gebrek aan bekendheid bij het grote publiek, misstanden die de samenleving raken kunnen blijven voortbestaan(15). De afweging van beide tegenovergestelde maatschappelijke belangen is overgelaten aan de feitenrechter. De vraag welke van de belangen de doorslag geeft, hangt af van alle in onderling verband te beschouwen bijzonderheden van het geval(16). Daarbij is het in beginsel aan de feitenrechter overgelaten om vast te stellen welke deze voor het geval kenmerkende bijzonderheden zijn en welk gewicht daaraan in onderling verband behoort te worden toegekend(17). De gezichtspunten die in HR 24 juni 1983, NJ 1984, 801 (Gemeenteraadslid) worden genoemd, zijn dus niet limitatief(18). Het resultaat van de afweging van de belangen door de feitenrechter komt in beginsel niet voor toetsing in cassatie in aanmerking(19),(20). De vraag of een medium voldaan heeft aan zijn zorgvuldigheidsverplichting is van doorslaggevend belang bij de rechtmatigheidstoets van de feitenrechter(21).
4.29. Het feit dat bepaalde verdenkingen ten tijde van de publicatie geen of onvoldoende steun vonden in het toen beschikbare feitenmateriaal brengt niet automatisch mee dat de publicatie onrechtmatig geoordeeld dient te worden(22). Dit volgt uit rov. 3.4 van het vaker genoemde Gemeenteraadslid-arrest: bij de vraag of degene die de uiting heeft gedaan in strijd heeft gehandeld met de in het maatschappelijk verkeer betamende zorgvuldigheid staan immers de meer genoemde hoogwaardige belangen tegenover elkaar. Een negatief oordeel over de omstandigheid (omstandigheid c in rov. 3.4) bestaande in 'de mate waarin ten tijde van de publikatie de verdenking steun vonden in het toen beschikbare feitenmateriaal' is een mee te wegen omstandigheid, maar daarmee nog geen op zichzelf doorslaggevende omstandigheid om onrechtmatigheid aan te nemen. Schuijt(23) legt een verband met art. 261 lid 3 WvS Pro: 'Noch smaad, noch smaadschrift bestaat voorzover de dader (...) te goeder trouw heeft kunnen aannemen dat het te laste gelegde waar was en dat het algemeen belang de telastelegging eiste.'
Bovendien is een van die omstandigheden die kan meebrengen dat een (eerdere) uiting niet onrechtmatig geacht wordt, een vrijwillige correctie. Een vrijwillige rechtzetting wordt echter niet altijd voldoende gevonden voor het wegnemen van de onrechtmatigheid(24). Naar welke kant de bedoelde belangenafweging doorslaat en of de publicatie dan inderdaad als onrechtmatig beschouwd dient te worden zal dus mede afhankelijk zijn van overige relevante bijzonderheden van het geval(25).
4.30. Tegen deze achtergrond bespreek ik de klachten van onderdeel 1.3 over de door het hof aangenomen onrechtmatigheid.
4.31. Het eerste subonderdeel van onderdeel 1.3 klaagt dat het hof een onjuist oordeel heeft gegeven, althans het arrest ontoereikend heeft gemotiveerd omdat het niet of onvoldoende de essentiële stellingen van Sanoma in de beoordeling heeft betrokken. Sanoma verwijst naar haar gemotiveerde betwistingen van de onrechtmatigheid(26) en van de noodzaak tot een (tweede) rectificatie en naar de door haar aangevoerde stellingen in onderdeel 1.1 en de eisen van art. 10 EVRM Pro.
4.32. Sanoma heeft inderdaad zowel in eerste instantie als in hoger beroep betwist dat de litigieuze publicatie onrechtmatig is. Zij heeft gesteld:
- (pleitnota in eerste aanleg, p. 5): 'Of de bestreden publicatie werkelijk onrechtmatig is, zal in een hoofdzaak kunnen worden vastgesteld. In een hoofdzaak kunnen rapporten van de Inspectie voor de Volksgezondheid een rol spelen en kunnen getuigen worden gehoord, die hun eigen ervaringen met eiseres onder ede kunnen verklaren. Nieuwe Revu betwist dat de publicatie onrechtmatig is.'
- (MvA, p. 6): 'Anders dan appellante aanvoert, staat de onrechtmatigheid van de bestreden publicatie niet vast. Het is veelbetekenend dat appellante sedert de bestreden publicatie aan het begin van de maand februari 2004 nog steeds geen hoofdzaak heeft aangespannen om de haar onwelgevallige publicatie onrechtmatig te laten verklaren, en vervolgens een goed onderbouwde vordering tot schadevergoeding in te stellen. In een hoofdzaak kan Nieuwe Revu, als gesteld, zich verweren en, mede door het horen van getuigen, het bewijs leveren dat haar publicatie voldoende steun vindt in het feitenmateriaal. In dat kader kan Nieuwe Revu ook de Inspectie voor de Volksgezondheid laten horen over klachten aangaande medische ingrepen bij appellante, alsmede malcontente oud-patiënten.'
- (MvA, p. 11): 'In [par. 26 MvG] betrekt appellante de stelling dat Nieuwe Revu niet zou hebben betwist onrechtmatig te hebben gehandeld. Deze stelling is onjuist. Nieuwe Revu heeft bij de mondelinge behandeling gewezen op art. 6:167 BW Pro: een rectificatie kan geïndiceerd zijn ook indien van onrechtmatigheid geen sprake is. Aangezien Nieuwe Revu op de korte termijn die in verband met het haastig aangespannen kort geding de feitelijke grondslag van de passages over appellante niet kon aantonen, besloot zij onverwijld te rectificeren.
Voor de goede orde betwist Nieuwe Revu (i) onrechtmatig te hebben gehandeld [...]'.
4.33. Het gaat hier onmiskenbaar om een uitdrukkelijke betwisting. Over de vraag of het ook om een (voldoende) gemotiveerde betwisting gaat, kan men aarzelen.
4.34. Op zichzelf is (uiteraard) juist het betoog dat zolang de bodemrechter nog niet gesproken heeft, de onrechtmatigheid niet vaststaat. Maar dat behoeft de voorzieningenrechter niet van een voorlopig onrechtmatigheidsoordeel te weerhouden, en in zoverre snijdt het argument dus geen hout. Het recht kent andere mechanismen om, na een in kort geding aangenomen onrechtmatigheid en na de executie van een daarop gebaseerd vonnis of arrest, compensatie te bieden indien in bodemgeschil alsnog anders geoordeeld wordt.
Daarnaast kan aan de betwisting van de onrechtmatigheid (enkel) op de grond dat de bodemrechter nog niet gesproken heeft en dat nadere instructie in een hoofdzaakprocedure de niet-onrechtmatigheid aan het licht kan brengen, juist de contra-indicatie ontleend worden dat het 'dus' te vroeg was om over te gaan tot publicatie van beschuldigingen die immers 'pas' - eventueel - in die hoofdzaakprocedure onderbouwd kunnen worden, indien in kort geding nog geen voldoende begin van aannemelijkheid over het voetlicht wordt gebracht.
4.35. Maar, zoals in nrs. 4.28-4.29 uiteengezet, met het ontbreken van voldoende onderbouwing in kort geding voor de defamerende uitingen is niet alles gezegd: het blijft gaan om de afweging van de twee daar bedoelde hoogwaardige belangen. En omdat, zoals daar al bleek, het aanbieden van een 'vrijwillige' rectificatie in aanmerking genomen kan worden bij de vraag of er sprake is van onrechtmatigheid, was het niet onbegrijpelijk dat Nieuwe Revu zo'n aanbod deed onder ontkenning van de onrechtmatigheid van de publicatie.
M.i. was Nieuwe Revu daarbij niet gehouden tot verdere argumentatie dan zij gedaan heeft. Uiteraard is daarmee niet gezegd dat die (summiere) ontkenning haar een bevel tot (nadere) rectificatie kon doen ontlopen. Maar het was m.i. wél voldoende om niet - zonder nadere motivering door het hof, die ontbreekt - te kunnen worden 'opgehangen' aan een als tussen partijen (voorshands) vaststaand aan te nemen onrechtmatigheid bij gebrek aan voldoende gemotiveerd verweer.
4.36. Ik veroorloof mij in dit verband een uitstap naar het leerstuk(je) van de 'buitengerechtelijke toezegging'. De vraag die daarbij speelt is of zo'n toezegging de rechter ervan dient te weerhouden om een bevel met dezelfde inhoud als buitengerechtelijk al is toegezegd, uit te spreken, en met name als de verweerder die toezegging wél heeft gedaan, maar zonder erkenning van onrechtmatigheid en/of zonder boetebedingen te accepteren.
De stand van dit leerstuk is - niet verbazend - dat de feitenrechter hierbij een grote vrijheid heeft(27). Hij heeft in ieder geval de vrijheid om bij een buitengerechtelijke toezegging, die niet gepaard gaat met een gelijktijdige erkenning van onrechtmatigheid en/of het aanvaarden van een boetebeding, op verlangen van de aanlegger tóch een verbod of bevel op te leggen. Wat hiervan zij(28), indien de rechter oordeelt dat de aanlegger ondanks de buitengerechtelijke toezegging zonder de erkenning van gehoudenheid (en/of het boetebeding) toch aanspraak heeft op een (met een dwangsom versterkt) verbod of bevel, zal de rechter logischerwijs toch in ieder geval een oordeel moeten geven over de - door de gedaagde juist ontkende - onrechtmatigheid.
4.37. Deze uitstap leek mij dienstig ter nadere onderbouwing van mijn standpunt dat in de zaak Sanoma/MC Boerhaave het hof inderdaad een 'eigen' oordeel over de onrechtmatigheid van de publicatie in Nieuwe Revu diende te geven, alvorens een bevel tot nadere rectificatie te kunnen geven(29).
Dat oordeel hééft het hof (in mijn lezing van rov. 4.9) ook gegeven met de vaker geciteerde volzin: 'Voor plaatsing op de lijst bestond geen enkele steun in het ten tijde van de publicatie beschikbare feitenmateriaal, zodat de publicatie onrechtmatig is.'
De aan de hand van het hier besproken middelonderdeel te beantwoorden vraag is evenwel of die overweging genoegzaam is om tot onrechtmatigheid te kunnen besluiten.
4.38. Zoals ik hiervoor heb aangegeven had het hof teneinde de onrechtmatigheid te beoordelen de twee eerder genoemde maatschappelijke belangen, te weten het belang dat burgers niet door publicaties in de pers worden blootgesteld aan lichtvaardige verdachtmakingen en het belang dat niet, door gebrek aan bekendheid bij het grote publiek, misstanden die de samenleving raken kunnen blijven voortbestaan, tegenover elkaar dienen af te wegen. Bij zijn oordeel diende het hof de in onderling verband te beschouwen relevante bijzonderheden van het geval te betrekken.
Ik teken hierbij aan dat het hof m.i. niet gehouden was in het arrest expliciet op elke stelling die betrekking heeft op een bijzonderheid van het geval in te gaan(30). De gedachtegang van de rechter wordt voldoende weergegeven als uit de motivering van het arrest blijkt dat het hof een aantal factoren relevant heeft geacht voor zijn eindoordeel en deze in verband met de belangenafweging heeft gewaardeerd(31).
4.39. Noch uit de met dit onderdeel bestreden overweging, noch uit de overige overwegingen van het bestreden arrest, blijkt echter dat het hof de stelling van Sanoma dat de publicatie niet onrechtmatig is jegens MC Boerhaave, bij zijn oordeel heeft betrokken en zelfstandig alsnog de (on)rechtmatigheid van de publicatie heeft onderzocht aan de hand van de hiervoor door mij genoemde belangenafweging. Uit de formulering in rov. 4.9 leid ik af dat het feit dat voor plaatsing op de lijst geen enkele steun in het ten tijde van de publicatie beschikbare feitenmateriaal bestond, voor het hof blijkbaar zonder meer aanleiding was de publicatie onrechtmatig te beschouwen.
4.40. Ik merk nog op dat m.i. in de overige rechtsoverwegingen van het arrest, waarin het hof afweegt of er plaats is voor een bevel tot rectificatie en daartoe verschillende belangen noemt, m.i. wel voldoende omstandigheden worden aangedragen waardoor de genoemde belangenafweging kán uitmonden in het oordeel dat de publicatie onrechtmatig is. Hoewel m.i. uit deze belangenafweging in het arrest blijkt dat het hof deze belangen heeft betrokken bij de toetsing aan art. 10 EVRM Pro in het kader van de eventueel op te leggen rectificatie, blijkt m.i. niet, althans onvoldoende dat het hof deze omstandigheden ook bij zijn aan een rectificatiebevel noodzakelijkerwijs(32) voorafgaande onrechtmatigheidsoordeel heeft betrokken.
Ik verwijs in dit verband nogmaals naar de volgende passage uit rov. 3.3 in HR 21 oktober 1994, NJ 1996, 346 m.nt. CJHB (Rails), met nog een cursivering mijnerzijds:
'Toewijzing door de Nederlandse rechter van het gevorderde bevel aan Multi Magazines tot rectificatie, zou dan ook moeten worden aangemerkt als een sanctie als bedoeld in het tweede lid van [art. 10 EVRM Pro]. Kennelijk heeft het Hof daaruit de - juiste - slotsom getrokken dat voor zulk een toewijzing tenminste was vereist dat duidelijk en overtuigend kon worden vastgesteld dat en waarom de reportage in strijd kwam met of inbreuk maakte op een van de in lid 2 van art. 10 limitatief Pro opgesomde rechten of belangen.'
4.41. Indien het hof ervan is uitgegaan dat voor zijn onrechtmatigheidsoordeel volstaat dat is vastgesteld dat voor plaatsing op de lijst geen enkele steun in het ten tijde van de publicatie beschikbare feitenmateriaal bestond en dat een nadere afweging niet vereist was, geeft het oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Voor zover het hof wél van de juiste rechtsopvatting zou zijn uitgegaan, is zijn oordeel dat met het ontbreken van steun in het ten tijde van de publicatie beschikbare feitenmateriaal de onrechtmatigheid gegeven is zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk.
De hier besproken klacht van het onderdeel slaagt dus.
4.42. Het tweede subonderdeel van (nog steeds) onderdeel 1.3 klaagt dat het hof, voor zover het oordeelt dat uit de onrechtmatigheid van de uitlating onmiddellijk een verplichting tot rectificatie voortvloeit, uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting, nu art. 10 EVRM Pro noopt tot toetsing aan de in de jurisprudentie van het EHRM ontwikkelde maatstaven, alsmede tot een andere afweging van de wederzijdse belangen, alvorens een bevel tot rectificatie kan worden gegeven.
4.43. Het hof overweegt in rov. 4.9 onder meer dat er redenen waren om het artikel te rectificeren en dat de publicatie onrechtmatig is, welke overweging direct wordt gevolgd door de overweging dat: 'Ter discussie staat derhalve(33) thans slechts de vorm waarin de rectificatie moet geschieden.' Overeenkomstig de in dit subonderdeel weergegeven lezing van rov. 4.9, begrijp ik hieruit dat het hof in de onrechtmatigheid mede een grondslag ziet voor een plicht om te rectificeren. Bovendien begrijp ik uit de formulering van het hof en aan het slot van rov. 4.9, ook in relatie tot de daarop volgende rechtsoverwegingen, dat deze rectificatie, mede vanwege de onrechtmatigheid van de publicatie, aan bepaalde vereisten moet voldoen.
4.44. Met het slagen van het eerste subonderdeel, kan ook het oordeel dat slechts de vorm waarin de rectificatie moet geschieden nog ter discussie staat, niet in stand blijven. Het tweede subonderdeel mist daarom zelfstandig belang en behoeft daarom geen verdere bespreking.
4.45. Het derde subonderdeel van onderdeel 1.3 voert aan dat voor zover het hof de verplichting tot rectificatie heeft aangenomen zonder dat sprake zou zijn van onrechtmatigheid, zulks onjuist althans onvoldoende gemotiveerd is. Sanoma verwijst ter onderbouwing van dit subonderdeel naar hetgeen zij in onderdeel 1.1 heeft aangevoerd.
4.46. Uit de bespreking van de voorgaande subonderdelen van onderdeel 1.3 volgt dat Sanoma bij deze klacht (die m.i. overigens feitelijke grondslag mist, zie nrs. 4.4 en 4.37) geen belang heeft.
Onderdeel 1.4
4.47. Onderdeel 1.4 bestaat uit twee subonderdelen en klaagt dat voor zover het hof ervan uitgaat dat de onrechtmatigheid van de uitlating, althans het bestaan van een verplichting tot (nadere) rectificatie, door de voorzieningenrechter is vastgesteld en in appel vaststaat bij gebreke van een daartegen gerichte grief, het miskent dat het ingevolge de devolutieve werking van het appel ook zonder (incidentele) grieven tegen genoemde overweging van de voorzieningenrechter dat uitgangspunt opnieuw had dienen te beoordelen.
4.48. Het eerste subonderdeel klaagt in dit verband over het miskennen van de devolutieve werking en het in dat verband passeren van essentiële stellingen. Sanoma verwijst daarbij weer naar haar verweer in eerste en tweede aanleg dat de publicatie niet onrechtmatig was(34) en dat er geen grond is voor een bevel tot rectificatie(35). Dit verweer is volgens Sanoma niet prijsgegeven.
4.49. Nadat de voorzieningenrechter in eerste aanleg had vooropgesteld dat door Sanoma niet is betwist dat het gewraakte artikel van dien aard is dat er redenen waren om het ten aanzien van MC Boerhaave te rectificeren, overweegt het hof in rov. 4.9 onder meer dat partijen niet met een grief tegen dit uitgangspunt is opgekomen.
4.50. Daarbij gaat het hof m.i. ten onrechte voorbij aan het gegeven dat de in eerste aanleg buiten behandeling gebleven of verworpen stellingen en weren voor Sanoma geen nadeel hebben gehad, zodat het niet noodzakelijk was daartegen te grieven in hoger beroep. Alle tegen Sanoma ingestelde vorderingen waren immers door de rechter afgewezen(36). Vanwege de devolutieve werking van het appel had het hof met de hier bedoelde stellingen en weren aan de zijde van Sanoma rekening dienen te houden. Door de negatieve zijde van de devolutieve werking is de rechtsstrijd wel beperkt tot hetgeen de appellerende partij qua grieven aan de appelrechter voorlegt, maar door de positieve zijde ervan moet hetgeen in eerste aanleg als verweer naar voren is gebracht, maar destijds buiten behandeling is gelaten of verworpen, alsnog (ambtshalve) door de appelrechter worden behandeld, voor zover deze door gegrondbevinding van een grief voor de rechtsstrijd relevant is geworden. Deze positieve zijde van het hoger beroep geldt overigens niet voor prijsgegeven stellingen en weren(37).
4.51. Het hof mocht dus vanwege de devolutieve werking van het appel niet aannemen dat door het ontbreken van een grief van de zijde van de geïntimeerde partij Sanoma vaststaat dat het artikel van dien aard is dat er redenen waren om het ten aanzien van MC Boerhaave te rectificeren, althans anders te rectificeren dan Sanoma (in haar visie zonder wettelijke gehoudenheid) in de Nieuwe Revu reeds gedaan had. Het hof diende zelfstandig te onderzoeken of er zowel in tweede als in eerste aanleg door MC Boerhaave onbetwist is gesteld dat het litigieuze artikel van dien aard was dat er redenen waren om het ten aanzien van MC Boerhaave te rectificeren. Daarbij diende het hof de relevante stellingen van Sanoma in zowel de eerste als de tweede aanleg in zijn overwegingen te betrekken.
4.52. Uit 's hofs motivering blijkt dat het de devolutieve werking van appel heeft miskend. Het hof is er aldus ten onrechte van uitgegaan dat het gewraakte artikel van dien aard is dat er redenen waren om het ten aanzien van MC Boerhaave te rectificeren, voor zover het hof zich daarvoor heeft gebaseerd op het ontbreken van een grief.
4.53. Gezien het voorafgaande, behoeft het tweede subonderdeel van onderdeel 1.4 geen bespreking.
Onderdeel 1.5
4.54. Onderdeel 1.5 behelst een motiveringsklacht en betoogt dat het feit dat Sanoma destijds aanleiding heeft gevonden voor een rectificatie, niet zonder meer een gebod tot (nadere) rectificatie rechtvaardigt. Het hof had, voor zover het van oordeel was dat een (nadere) rectificatie in casu geboden is, zijn oordeel nader moeten motiveren in het licht van de in onderdeel 1.1 genoemde aangevoerde stellingen en eisen van art. 10 EVRM Pro.
4.55. Dit onderdeel vormt een herhaling van eerdere klachten en deelt het lot daarvan.
Onderdeel 2
4.56. Onderdeel 2 omvat twee subonderdelen. Het klaagt over rov. 4.12 waarin het hof, kort weergegeven, overweegt dat het tijdsverloop geen belemmering vormt voor het aannemen van spoedeisend belang bij de rectificatie. Volgens de klacht is dit oordeel van het hof onjuist, althans onbegrijpelijk, nu het hof slechts vermeldt dat MC Boerhaave nog steeds belang heeft bij een rectificatie gelet op het bij het publiek aangetaste vertrouwen dat zich niet laat herstellen.
4.57. Het eerste subonderdeel klaagt dat het hof miskent dat in kort geding naast de eis van belang ook een zelfstandige eis aan spoedeisendheid wordt gesteld. Het tweede subonderdeel behelst de daarop voortbouwende klacht dat het hof, zo het de (zelfstandige) eis van spoedeisendheid niet miskend heeft, de aanwezigheid daarvan onvoldoende gemotiveerd heeft in het licht van de betwisting daarvan door Sanoma en gelet op de eisen van art. 10 EVRM Pro.
4.58. Het is juist dat toewijzing in kort geding van een bevel tot rectificatie vereist dat er spoedeisend belang is bij de gevorderde rectificatie(38).
Het hof heeft in rov. 4.12 en 4.13 tot uitdrukking gebracht dat MC Boerhaave nog steeds belang heeft bij de gevorderde rectificatie gelet op de door het artikel bij het publiek aangetaste vertrouwen en het belang van MC Boerhaave om niet met die door de Nieuwe Revu gesignaleerde misstanden in verband te worden gebracht.
Uit de toelichting bij het onderdeel blijkt dat klager de motivering kennelijk ontoereikend vindt omdat het hof niet expliciet vermeldt respectievelijk motiveert dat MC Boerhaave een spoedeisend belang heeft bij de vordering. Hoewel het hof dit inderdaad niet naar de letter vermeldt, is m.i. zonneklaar dat het hof dit wel bedoelt. De overweging van het hof dat MC Boerhaave wel belang heeft bij de rectificatie volgt immers op de inleidende overweging van rov. 4.12 waarin het hof aangeeft dat het anders dan Nieuwe Revu (Sanoma) van oordeel is dat het tijdsverloop tussen de publicatie en het opnieuw plaatsen van een rectificatie niet met zich meebrengt dat er geen spoedeisend belang bij de vordering meer is. De slotzin van rov. 4.12 dient dan ook te worden gelezen als nadere motivering van dit oordeel en betreft dus wederom een toelichting over de spoedeisendheid van de vordering. Anders dan in deze klacht naar voren wordt gebracht, heeft het hof zijn oordeel van de spoedeisendheid van de vordering wel voldoende gemotiveerd, zodat de klacht feitelijke grondslag mist.
Uit het bovenstaande, alsmede uit de bespreking van voorgaande onderdelen waaruit blijkt dat het hof m.i. wel degelijk art. 10 EVRM Pro bij zijn oordeel heeft betrokken, volgt dat zowel het eerste als het tweede subonderdeel niet kan slagen.
5. Slotsom
Gedeeltelijke gegrondbevinding van de onderdelen 1.3 en 1.4 brengt mee dat geconcludeerd moet worden tot vernietiging van 's hofs arrest en verwijzing. De vraag hoe na verwijzing geoordeeld zal worden over de al dan niet rechtmatigheid van de publicatie blijft daarmee uiteraard geheel open.
6. Conclusie
Mijn conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.
De procureur-generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
A-G
1 De voorzieningenrechter en het hof hebben de huidige eisers tot cassatie samen aangeduid als 'Nieuwe Revu'. Ik doe dat niet, om verwarring tussen de naam van het blad en de naam van zijn uitgever tegen te gaan.
2 Ontleend aan rov. 2.1 van het vonnis van de voorzieningenrechter te Haarlem van 11 maart 2004, waarvan het hof blijkens rov. 3 van het bestreden arrest is uitgegaan.
3 Zo staat het in de brief van Nieuwe Revu van 13 februari 2004 en dienovereenkomstig in rov. 2.1 van het vonnis, A-G.
4 MvG, p. 8.
5 MvG, p. 8.
6 De cassatiedagvaarding tegen het arrest van 30 december 2004 is uitgebracht op 24 februari 2005.
7 Vgl. over art. 10 EVRM Pro in verband met perspublicaties Losbl. OD VII (G.A.I. Schuijt), aant. 6 e.v. Zie over de (pers-)rectificatie in het algemeen het commentaar Losbl. OD, art. 167 (C.J.J.C. van Nispen) G.A.I. Schuijt e.a., Rectificatie (1989), en M. Bulk, Rectificatie en uitingsvrijheid (diss. 1998). Vgl. ook Asser-Hartkamp 4-III (2005), nrs. 234-243.
8 Vgl. HR 2 mei 2003, nr. C01/240, NJ 2004, 80 m.nt. EJD (Breekijzer), rov. 4.3.4 m.b.t. onderdeel 3.
9 Vgl. HR 6 januari 1995, NJ 1995, 422 m.nt. EJD (Parool/Van Gasteren).
10 Sanoma verwijst in dit verband naar de pleitnota (in eerste instantie) en MvA.
11 Vgl. bijv. Snijders/Wendels, Civiel appel (2003), nr. 301.
12 Vgl. Veegens/Korthals Altes/Groen (2005), nr. 125, Hugenholtz/Heemskerk (2002), nr. 132, met verwijzingen naar jurisprudentie.
13 HR 4 juni 1993, NJ 1993, 659 (Vredo/Veenhuis), rov. 3.4.
14 HR 13 juni 1997, NJ 1998, 361 m.nt. EJD (PDA/Grubben).
15 Vaste rechtspraak sinds HR 24 juni 1983, NJ 1984, 801 (Gemeenteraadslid), rov. 3.4; zie verder bijv. HR 8 maart 1985, NJ 1986, 437 m.nt. CJHB (Herrenberg/Parool), rov. 3.3, HR 6 januari 1995, NJ 1995, 422 m.nt. EJD (Parool/Van Gasteren), rov. 5.8.3.2.
16 HR 24 juni 1983, NJ 1984, 801 (Gemeenteraadslid), rov. 3.4 (waar de Hoge Raad tevens een opsomming van omstandigheden geeft) en HR 8 maart 1985, NJ 1986, 437 m.nt. CJHB (Herrenberg/Parool), rov. 3.3.
17 Zie bijvoorbeeld HR 8 maart 1985, NJ 1986, 437 m.nt. CJHB (Herrenberg/Parool), rov. 3.3, HR 6 januari 1995, NJ 1995, 422 m.nt. EJD (Parool/Van Gasteren), rov. 5.8.3.3.
18 Zie ook de conclusie van A-G Spier sub 3.30 voor HR 11 juni 2003, nr. C02/004, LJN AF7899.
19 Losbl. OD, VII (G.A.I. Schuijt), aant. 13.
20 Losbl. OD, VII (G.A.I. Schuijt), aant. 21.
21 M. Bulk, Rectificatie en uitingsvrijheid (1998), p. 166, met verdere gegevens.
22 Losbl. OD, VII (G.A.I. Schuijt), aant. 20 en 37, M. Bulk, a.w., p. 148.
23 In losbl. OD VII, nr. 20.
24 M. Bulk, a.w., pp. 160-163.
25 Vgl. de niet limitatieve opsomming in HR 24 juni 1983, NJ 1984, 801 (Gemeenteraadslid), rov. 3.4.
26 Het onderdeel verwijst naar de stellingen zijdens Sanoma bij pleitnota (in eerste aanleg), p. 5 en bij MvA, p. 6 en p. 11.
27 Vgl. HR 23 februari 1990, NJ 1990, 663 m.nt. DWFV (Verheijen/Zwaan) en HR 1 december 1995, NJ 1996, 510 m.nt. DWFV, AMI 1996, p. 137 m.nt. CvN (Disney/Intres); zie voorts Losbl. OD II.1 (T.E. Deurvorst), aant. 141; vgl. ook Losbl. OD (oud) IIB (C.J.J.C. van Nispen), nr. 213 sub 4.
28 Ik heb bij de voorwaarde van erkenning van onrechtmatigheid, ervan uitgaande dat de toezegging overigens genoegzaam is (eventueel, bij recidive met een boetebeding versterkt), gemotiveerde vraagtekens geplaatst in mijn noot (sub 8) onder HR 23 februari 1990, NJ 1990, 663 (Verheijen/Zwaan).
29 Ik teken nog aan dat de variant van art. 6:167 lid 2 BW Pro in 's hofs gedachtegang hoe dan ook niet aan de orde is.
30 In die zin lees ik rov. 5.8.3.3 van HR 6 januari 1995, NJ 1995, 422 m.nt. EJD (Parool/Van Gasteren).
31 Vgl. vorige voetnoot.
32 Vgl. voetnoot 29 m.b.t. art. 6:167 lid 2 BW Pro.
33 Mijn cursivering.
34 Verwezen wordt naar de pleitnota, p. 5 en MvA, pp. 6 en 11.
35 Verwezen wordt naar de pleitnota, pp. 3-5 en de MvA, pp. 4-5 en 10-12.
36 Snijders/Wendels, a.w., nr. 216.
37 Snijders/Wendels, a.w., nr. 219.
38 HR 23 april 1999, NJ 1999, 612 (mr. M./mr. T), rov. 3.3.