Conclusie
Rekestnr. R05/044HR
mr. E.M. Wesseling-van Gent
Parket, 6 januari 2006
Conclusie inzake:
1. [Verzoekster]
2. [De moeder]
tegen
[De man]
Het gaat in deze adoptiezaak van duo-moeders om de positie van de donor.
1. Feiten(1) en procesverloop
1.1 Verzoekster tot cassatie onder 2, de moeder, is zwanger geworden door kunstmatige inseminatie met het zaad van verweerder in cassatie, hierna: de man. Uit deze zwangerschap is op [geboortedatum] 2000 [de dochter], geboren.
1.2 De moeder en verzoekster tot cassatie onder 1, [verzoekster], hebben een affectieve relatie. Zij voeren sinds 1993 een gemeenschappelijke huishouding en zijn op 20 maart 2002 gehuwd. [de dochter] verblijft sinds haar geboorte bij de moeder en [verzoekster]. De moeder en [verzoekster] oefenen gezamenlijk het ouderlijk gezag uit over [de dochter](2).
1.3 Sinds mei 2001 heeft de man volgens een door partijen overeengekomen regeling eenmaal per drie weken gedurende enkele uren omgang met [de dochter] bij de moeder en [verzoekster] thuis.
1.4 De man heeft de rechtbank te Utrecht in november 2000 verzocht hem vervangende toestemming in de zin van artikel 1:204 lid 3 BW Pro te verlenen om [de dochter] te erkennen, welke vervangende toestemming door de rechtbank bij beschikking van 14 maart 2001 is verleend.
[verzoekster] is van deze beschikking in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Amsterdam. Het hof heeft bij beschikking van 22 november 2001 de beschikking van de rechtbank Utrecht vernietigd en de man niet-ontvankelijk verklaard in zijn verzoek. Het hiertegen ingestelde cassatieberoep is door de Hoge Raad bij beschikking van 24 januari 2003, NJ 2003, 386 m.nt. JdB verworpen. In deze beschikking heeft de Hoge Raad als volgt overwogen:
"3.5 Vooropgesteld zij dat het Hof met juistheid op grond van de wetsgeschiedenis van art. 1:204 BW Pro, zoals weergegeven in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.2 en 2.3, heeft geoordeeld dat art. 1:204 lid 3 BW Pro niet geldt voor de biologische vader die niet is de verwekker van het kind. Zulks laat echter onverlet de gelding van het bepaalde in art. 8 EVRM Pro. Ingevolge dit artikel heeft de biologische vader die "family life" heeft met zijn kind, ongeacht de wijze waarop de zwangerschap is ontstaan, recht op bescherming van dit "family life".
Het Hof was ingevolge art. 8 EVRM Pro verplicht na te gaan of de man voldoende concrete omstandigheden had gesteld op grond waarvan het bestaan van "family life" tussen hem en het kind kon worden aangenomen. Het Hof heeft dit echter nagelaten. Het oordeel van het Hof de man niet in zijn verzoek te ontvangen alleen omdat het bepaalde in art. 1:204 lid 3 BW Pro geen grond biedt tot behandeling van het verzoek van de man tot vervangende toestemming om [de dochter] te erkennen, is derhalve in zoverre op een onjuiste rechtsopvatting gebaseerd.
3.6 Het hiervoor in 3.5 overwogene leidt echter niet tot vernietiging van de beschikking omdat de man bij zijn beroep tot cassatie geen belang heeft. Zoals blijkt uit de in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.5 vermelde wetsgeschiedenis, is de wetgever ervan uitgegaan dat bij de aan art. 8 EVRM Pro te ontlenen bescherming van het "family life" van de biologische vader die niet de verwekker van het kind is, rekening zal worden gehouden met de onder 2.6 van de conclusie vermelde rechtspraak van de Hoge Raad met betrekking tot het recht van de moeder om te weigeren toestemming te verlenen tot erkenning. Te dien aanzien geldt in deze zaak het volgende. Veronderstellenderwijze aangenomen dat tussen de man en het kind "family life" zou bestaan, zou de moeder in het onderhavige geval - de moeder en haar levensgezellin zijn gezamenlijk belast met de uitoefening van het ouderlijk gezag over het kind en verzorgen haar tezamen - alleen dan misbruik maken van haar bevoegdheid om toestemming tot erkenning te weigeren als zij in feite geen enkel te respecteren belang bij haar weigering heeft (HR 18 mei 1990, nr. 7546, NJ 1991, 374). De stukken van het geding laten echter geen andere conclusie toe dan dat de vrouw een - door de man niet weersproken - rechtens te respecteren belang bij haar weigering toestemming tot erkenning te verlenen heeft, zodat van misbruik door de moeder van haar bevoegdheid tot weigering van toestemming geen sprake is. De moeder en haar levensgezellin streven immers ernaar samen juridische ouders van [de dochter] te worden, waartoe de levensgezellin van de moeder [de dochter] wil adopteren."
1.5 Bij dit geding inleidend verzoekschrift, op 8 september 2003 ingekomen ter griffie van de rechtbank te Amsterdam, hebben de moeder en [verzoekster] de rechtbank verzocht de (stiefouder) adoptie door [verzoekster] van [de dochter] uit te spreken.
1.6 Nadat aan de rechtbank bekend was geworden dat de man als donor is opgetreden, heeft zij de man bij brief van 23 oktober 2003 uitgenodigd om zijn mening te geven op het verzoek.
Bij brief van 7 november 2003 heeft de man te kennen gegeven niet met het adoptieverzoek te kunnen instemmen. Voorts heeft de advocaat van de man bij brief van 23 januari 2004 stukken aan de rechtbank en aan de advocaat van verzoeksters toegezonden.
1.7 Op 27 januari 2004 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden. Daarbij waren aanwezig de moeder en [verzoekster] met hun procureur, alsmede de man en zijn advocaat(3).
1.8 Bij beschikking van 17 maart 2004 heeft de rechtbank zich allereerst de vraag gesteld of de man, gelet op alle omstandigheden van het onderhavige geval, als belanghebbende dient worden aangemerkt en deze vraag vervolgens ontkennend beantwoord.
Daartoe heeft de rechtbank van doorslaggevend belang geacht of sprake is van family life tussen de man en [de dochter] en op grond van de feitelijke contacten tussen de man en [de dochter] geoordeeld dat de man geen family life met haar heeft. De rechtbank heeft daarop de behandeling van de zaak aangehouden tot een nader te bepalen datum en iedere verdere beslissing aangehouden.
1.9 De man is van de beschikking onder aanvoering van één grief in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Amsterdam.
De moeder en [verzoekster] hebben de grief bestreden.
1.10 Inmiddels had de rechtbank het adoptieverzoek behandeld ter zitting van 27 januari 2004 en 18 mei 2004 en bij beschikking van 16 juni 2004 de adoptie van de minderjarige [de dochter] door [verzoekster] uitgesproken en bepaald dat de geslachtsnaam [achternaam moeder] zal blijven.
1.11 Ook tegen deze beschikking heeft de man appel ingesteld, waarbij hij heeft verzocht, indien en voor zover hij als belanghebbende wordt aangemerkt, de beschikking van de rechtbank van 16 juni 2004 te vernietigen en het verzoek tot adoptie af te wijzen.
1.12 Beide zaken zijn ter zitting van 29 september 2004 mondeling behandeld, waarbij partijen en hun procureurs aanwezig waren(4).
Beide partijen hebben bij die gelegenheid een schriftelijke pleitnota overgelegd.
Uit het proces-verbaal van de zitting van 29 september 2004 blijkt dat de Raad voor de Kinderbescherming schriftelijk per telefax heeft gereageerd(5).
1.13 Bij beschikking van 23 december 2004 heeft het hof de beschikking van 17 maart 2004 vernietigd en de man als belanghebbende in de adoptieprocedure aangemerkt en tevens de beschikking van 16 juni 2004 vernietigd en het inleidend verzoek van de moeder en [verzoekster] afgewezen.
1.15 Tegen de beschikking van het hof is door de moeder en [verzoekster] tijdig(6) cassatie ingesteld. De man heeft verweer gevoerd.
2. Bespreking van de cassatiemiddelen
2.1 In het verzoekschrift tot cassatie zijn onder 4 en 5 twee middelen geformuleerd. Middel 1 richt zich tegen rechtsoverwegingen 5.3 en 5.4, middel 2 tegen de rechtsoverwegingen 5.5 tot en met 5.8 van het hof. Daarin heeft het hof als volgt geoordeeld, waarbij ik voor een goed begrip ook rechtsoverweging 5.2 citeer:
"5.2. De eerste vraag die beantwoording behoeft is de vraag of de man dient te worden aangemerkt als belanghebbende in de zin van artikel 798 Wetboek Pro van Burgerlijke Rechtsvordering in de adoptieprocedure. Daarvoor is van belang vast te stellen of sprake is van family life in de zin van art. 8 EVRM Pro tussen de man en [de dochter]. Partijen verschillen hierover van mening. Volgens de man is sprake van family life tussen [de dochter] en hem. De moeder en [verzoekster] ontkennen dat.
5.3. Het hof overweegt hieromtrent als volgt. Het enkele donorschap van de man brengt op zichzelf geen family life tussen hem en [de dochter] met zich, daarvoor moet ook sprake zijn van bijkomende omstandigheden. Vaststaat dat partijen voor de conceptie van [de dochter] afspraken hebben gemaakt over de vormgeving van het contact tussen de man en het kind na de geboorte. Voldoende is komen vast te staan dat de man daarbij een rol is toebedeeld in het leven van [de dochter]. Hoewel naar nu blijkt, de bedoelingen die partijen hadden met de afspraken over en weer niet (meer) geheel overeenstemmen, geeft het feit dat aan deze afspraken uitvoering is gegeven door middel van een reeds geruime tijd plaatsvindende omgang tussen de man en [de dochter], aanleiding er in de huidige situatie van uit te gaan dat sprake is van family life tussen de man en [de dochter].
5.4. Uit de memorie van toelichting bij artikel 1:227 BW Pro blijkt dat het begrip ouder in dat artikel ruim opgevat dient te worden. Het omvat niet alleen de juridische ouder maar onder omstandigheden ook de biologische ouder. Gezien hetgeen onder 5.3 is overwogen, dient de man te worden aangemerkt als ouder in de zin van het bepaalde van artikel 1:227 BW Pro en dient hij derhalve aangemerkt te worden als belanghebbende in de adoptieprocedure. De beschikking van de rechtbank van 17 maart 2004 kan daarom niet in stand blijven.
5.5 Vervolgens rijst de vraag of aan de wettelijke voorwaarden voor adoptie van [de dochter] is voldaan. Vooropgesteld dient te worden dat bij adoptie juridisch ouderschap wordt gecreëerd en alle juridische banden met de oorspronkelijk ouder worden verbroken. Dit maakt dat adoptie met veel waarborgen moet zijn omgeven. Ingevolge artikel 1:227 derde Pro lid BW kan het verzoek tot adoptie alleen worden toegewezen, indien de adoptie in het kennelijk belang van het kind is, op het tijdstip van het verzoek tot adoptie vaststaat en voor de toekomst redelijkerwijs is te voorzien dat het kind niets meer van zijn ouder of ouders in de hoedanigheid van ouder te verwachten heeft, en aan de voorwaarden genoemd in artikel 228 BW Pro, wordt voldaan.
5.6 Het hof zal eerst onderzoeken of op dit moment ook voor de toekomst redelijkerwijs is te voorzien dat [de dochter] niets meer van de man in zijn hoedanigheid als ouder te verwachten heeft.
5.7 Partijen zijn het er over eens dat de moeder en [verzoekster] de verzorgende ouders van [de dochter] zijn. De man stelt echter dat hij ook invulling wil en wat hem betreft ook kan geven aan het ouderschap door er te zijn voor [de dochter] op het moment dat zij "levensvragen" heeft als zij ouder wordt. Ook zou hij graag opvoedende taken op zich nemen en in emotionele zin betrokken blijven bij [de dochter]'s ontwikkeling. De moeder en [verzoekster] willen niet dat de man deze rol op zich neemt.
5.8 Het hof overweegt het volgende. Ouderschap impliceert het dragen van verantwoordelijkheid jegens het kind, onder meer ten aanzien van verzorging en opvoeding, maar ook door het geven van aandacht en affectie. De vader krijgt daarvoor vooralsnog van de moeder en [verzoekster], die samen het ouderlijk gezag over [de dochter] uitoefenen, weinig tot geen ruimte. Dit is echter niet doorslaggevend.
Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat indien (in dit geval) de man zijn rol als ouder wel wil vervullen, maar zulks in feite belet wordt door degenen die het gezag hebben over het kind, niet mag worden aangenomen dat aan voormeld door de wet gestelde criterium voor adoptie is voldaan. Bovendien valt op dit moment, gelet op het tot stand gekomen family life tussen de man en [de dochter] de inzet die de man daarbij heeft getoond, met onvoldoende zekerheid vast te stellen dat de rol van de man in de toekomst niet van relevante betekenis voor [de dochter] zal kunnen zijn.
Het vorenstaande overziend, komt het hof tot de conclusie dat in deze zaak niet kan worden gezegd dat thans en voor de toekomst redelijkerwijs is te voorzien dat [de dochter] van de man in diens hoedanigheid van ouder niets meer te verwachten heeft. Derhalve is niet aan alle voorwaarden voor adoptie is voldaan en zal het verzoek daartoe alsnog worden afgewezen."
2.2 Middel 1 betoogt dat het hof ten onrechte heeft aangenomen dat sprake is van family life gelet op de omstandigheden van het geval. Ik begrijp middel 2 aldus dat daarin wordt geklaagd (p. 5 onderaan de pagina(7)) dat het door het hof toegepaste wettelijk criterium slechts van toepassing is op al degenen die als ouder zijn te kwalificeren en dus niet op de donor.
Adoptie door twee personen van hetzelfde geslacht(8)
2.3 Het gaat in deze zaak om de bij Wet van 10 december 2000, Stb. 2001, 10 ingevoerde mogelijkheid van adoptie door personen van hetzelfde geslacht. De aanzet hiertoe is gegeven door de Tweede Kamer, die hierover in 1996 twee moties heeft aangenomen(9). Naar aanleiding daarvan heeft de Staatssecretaris van Justitie de Commissie inzake openstelling van het burgerlijk huwelijk voor personen van hetzelfde geslacht (Commissie Kortmann) ingesteld.
2.4 In hoofdstuk 2 van het rapport van de Commissie Kortmann van oktober 1997 heeft de commissie aandacht besteed aan de aan een huwelijk van twee personen van hetzelfde geslacht te verbinden gevolgen in verband met de kinderen binnen die relatie.
Essentieel verschil tussen huwelijkse relaties van twee personen van verschillend geslacht waarbinnen een kind wordt geboren en een eventuele huwelijkse relatie van personen van hetzelfde geslacht waarbinnen een kind wordt geboren, is het - in het laatste geval - onvermijdelijke bestaan van een al dan niet aanwijsbare derde persoon van wie het kind in biologische zin mede afstamt. Tussen de derde persoon en het kind bestaat door de biologische verwantschap een relatie. De commissie heeft er op gewezen dat het kind en de biologische ouder aanspraken hebben op erkenning van deze relatie, waarbij de vraag rijst wat een dergelijke aanspraak impliceert en welke rechten en belangen van andere betrokkenen daarbij meegewogen moeten worden.
Die aanspraak kan, nog steeds volgens de commissie, variëren van een recht om te weten wie de biologische ouder is - de commissie acht het van groot belang dat een kind kan weten wie zijn biologische ouders zijn(10) - tot een recht van ouder en kind om in familierechtelijke betrekking tot elkaar te komen staan.
De rechten en belangen van andere betrokkenen betreffen bijvoorbeeld het recht van de moeder en haar partner op bescherming van hun privé- en gezinsleven(11).
2.5 De commissie heeft het denkbaar geacht dat onder omstandigheden uitbreiding van de adoptie naar de gevallen dat twee vrouwen of twee mannen een kind verzorgen en opvoeden mogelijk moet zijn. Omdat de rechtsgevolgen van de adoptie zo ver strekken, vond de commissie wel dat de mogelijkheid van adoptie op zeer voorzichtige wijze moet worden toegepast. De verstrekkende rechtsgevolgen van de adoptie behoren naar het oordeel van de commissie dan ook alleen in te treden als vaststaat dat de bloedverwantschapsband tussen de oorspronkelijke ouder(s) en het kind geen betekenis meer heeft, noch zal krijgen. Deze beoordeling dient door de rechter gemaakt te worden. De commissie beveelt daarom aan in de wet tot uitdrukking te brengen dat een adoptie alleen plaatsvindt indien aangenomen mag worden dat het kind niets meer van zijn oorspronkelijk ouder of ouders te verwachten heeft of zal krijgen(12).
2.6 Inmiddels had de Hoge Raad in een zaak met betrekking tot adoptie door twee personen van gelijk geslacht geoordeeld(13) dat dit rechtspolitieke keuzes vergt die de rechtsvormende taak van de rechter te buiten gaan. De Hoge Raad heeft er daarbij onder meer op gewezen dat bij verdergaande juridische erkenning onder ogen zal moeten worden gezien of de bijzondere aard van deze adoptievorm waarbij de gedachte van een vorm van afstamming wordt losgelaten, wellicht behoort mee te brengen dat niet elke band met de biologische vader door de adoptie wordt verbroken.
2.7 In 1998 heeft de Tweede Kamer naar aanleiding van het debat over het kabinetsstandpunt inzake het rapport van de Commissie Kortmann opnieuw een motie aangenomen, waarin om spoedige aanpassing van het Burgerlijk Wetboek met het oog op adoptie door personen van hetzelfde geslacht is verzocht(14).
2.8 Dit heeft geresulteerd in het wetsvoorstel tot Wijziging van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek (adoptie door personen van hetzelfde geslacht)(15). In zijn advies heeft de Raad van State zich kritisch uitgelaten over het voorgenomen wetsvoorstel tot adoptie door personen van hetzelfde geslacht en daarbij de staatssecretaris van Justitie in overweging gegeven het wetsvoorstel niet aan de Tweede Kamer te zenden. Voor het geval het wetsvoorstel niettemin wordt gehandhaafd, heeft de Raad onder meer het volgende in overweging gegeven(16):
"c. Op voorstel van de commissie Kortmann wordt de in het huidige artikel 227 Boek Pro 1 BW opgenomen voorwaarde voor adoptie, te weten dat adoptie in het kennelijk belang van het kind moet zijn, aangevuld met de voorwaarde dat moet komen vast te staan dat het kind niets meer van zijn oorspronkelijke ouders te verwachten heeft. Het gaat hierbij niet om de vraag of het kind met zijn oorspronkelijk ouders geen feitelijke contacten meer heeft of nog zal krijgen, maar of al dan niet de verwachting bestaat dat de ouders nog enige inhoud kunnen/willen geven aan het ouderschap. De Raad mist in de toelichting aandacht voor de vraag, op welke gronden de rechter zal kunnen vaststellen dat een dergelijke situatie zich voordoet. Het college wijst in dit verband in het bijzonder op de voorgestelde adoptie van een Nederlands kind door twee volwassenen van hetzelfde geslacht. In deze situatie zal er meestal nog sprake zijn van een geboorte-ouder die wellicht op het moment van ter adoptie afstaan niets wil of kan bieden aan het kind, maar van wie toch moeilijk duidelijk vastgesteld kan worden dat dit in de (nabije) toekomst niet anders kan liggen.
De Raad adviseert in de toelichting hieraan aandacht te besteden."
2.9 Het wetsvoorstel is op 8 juli 1999 aan de Tweede Kamer gezonden. De Staatssecretaris heeft in de memorie van toelichting het standpunt van de Commissie Kortmann onderschreven dat kinderen die in een duurzame relatie van twee personen van hetzelfde geslacht worden geboren en/of daarbinnen worden verzorgd en opgevoed, ook in juridisch opzicht de bescherming dienen te krijgen die zij behoeven en dat hiertoe niet het afstammingsrecht, maar wel het adoptierecht moet worden aangepast(17).
2.10 In de wetsgeschiedenis is vervolgens op verschillende plaatsen aandacht besteed aan de donor. In de Nota naar aanleiding van het verslag heeft de Staatssecretaris het tweefasen systeem van de wet met betrekking tot de (rechts)positie van de donor als volgt uit de doeken gedaan:(18)
"De leden van de GroenLinks-fractie vroegen waarom de koppeling met de afstamming zo nauw gelegd wordt dat zelfs een verwekker die verder niet betrokken is (geweest) bij het kind de keuze krijgt of hij familieleven zou willen opbouwen met het kind. Ik hoop in het voorgaande duidelijk te hebben gemaakt dat het enkele verwekkerschap niet voldoende is om in een adoptieprocedure opgeroepen te worden als belanghebbende. In alle gevallen wordt de ouder opgeroepen die in een relatie tot het kind staat die "family life" impliceert. Als het gaat om de juridische ouder dan wordt dit "family life" verondersteld. Als het gaat om de biologische ouder - ongeacht de wijze van bevruchting - dan zal "family life" uit feiten en omstandigheden moeten worden afgeleid. Degene die enkel een biologische relatie heeft tot het kind, zal om die enkele reden geen belanghebbende zijn in de adoptieprocedure. Of de biologische ouder als belanghebbende in de adoptieprocedure wordt betrokken staat los van de vraag of aan de voorwaarde wordt voldaan dat het kind van zijn ouders(s) als ouder niets meer te verwachten heeft. Als de biologische ouder belanghebbende is, komt vervolgens in de procedure de vraag aan de orde of ook ten aanzien van hem aan de nieuw voorgestelde voorwaarde wordt voldaan. Dat is dan ook terecht, omdat hij in een relatie tot het kind staat die "family life" impliceert."
2.11 Het hof heeft in zijn - in cassatie niet bestreden - rechtsoverweging 5.2 overeenkomstig dit systeem allereerst de vraag beantwoord of de man als belanghebbende in de adoptieprocedure kan worden aangemerkt en daartoe terecht beoordeeld of sprake is van family life tussen hem en het kind.
Het oordeel van het hof dat daarvan sprake is, is mede van feitelijke aard nu het hof daarvoor de tussen partijen gemaakte afspraken heeft uitgelegd. Nu in het middel geen motiveringsklachten zijn aangevoerd, doch uitsluitend een rechtsklacht, dient slechts te worden beoordeeld of het hof een juiste maatstaf heeft aangelegd en is voor een hernieuwde feitelijke weging geen plaats.
Family life(19)
2.12 In art. 8 lid 1 EVRM Pro ligt het recht op gezinsleven besloten(20). Om voor bescherming van het gezinsleven onder art. 8 EVRM Pro in aanmerking te komen moet sprake zijn van family life. Of daarvan sprake is, hangt voornamelijk af van de daadwerkelijk bestaande en uitgeoefende familieband(21).
2.13 Bijkomende omstandigheden zijn vereist om een betrekking tussen de biologische vader en het kind als family life aan te merken; het enkele biologische vaderschap is daartoe niet voldoende(22). Dit geldt ook voor het biologische vaderschap dat op donorschap berust(23).
2.14 Wat betreft de bijkomende omstandigheden kan gedacht worden aan een relatie tussen de vader en de moeder die in voldoende mate op één lijn valt te stellen met die van een huwelijk(24) of feitelijke contacten met het kind na de geboorte(25). Ook een combinatie van factoren die zich deels voor en deels na de geboorte afspelen, in onderling verband en samenhang beschouwd kunnen tot de conclusie leiden dat sprake is van family life(26).
De waardering van de bijkomende omstandigheden is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt(27).
2.15 Het hof heeft in rechtsoverweging 5.3 voorop gesteld dat het enkele donorschap van de man geen family life met zich brengt, maar dat daarvoor sprake moet zijn van bijkomende omstandigheden en heeft vervolgens deze bijkomende omstandigheden gewogen.
Gelet op het voorgaande heeft het hof aldus de juiste maatstaf aangelegd.
Middel 1 faalt mitsdien.
2.16 Door de wet van 21 december 2000 is een extra voorwaarde voor de adoptie opgenomen in art. 1:227 lid 3 BW Pro. Deze bepaling luidt als volgt:
"Het verzoek kan alleen worden toegewezen, indien de adoptie in het kennelijk belang van het kind is, op het tijdstip van het verzoek tot adoptie vaststaat en voor de toekomst redelijkerwijs te voorzien is dat het kind niets meer van zijn ouder of ouders in de hoedanigheid van ouder te verwachten heeft, en aan de voorwaarden, genoemd in artikel 228, wordt voldaan."
2.17 Over de nieuwe voorwaarde is in de Memorie van Toelichting het volgende opgemerkt(28):
" 3. Nieuwe voorwaarde voor adoptie
Vooropgesteld wordt dat adoptie - naast de reeds geldende voorwaarden - alleen dan in aanmerking komt wanneer het kind van zijn oorspronkelijke ouder of ouders niets meer te verwachten heeft. Het criterium wordt voorgesteld ongeacht of het gaat om adoptie door personen van hetzelfde geslacht of om adoptie door personen van verschillend geslacht. In alle gevallen dienen de gevolgen van adoptie slechts in te treden als het kind van zijn oorspronkelijke ouders niets meer te verwachten heeft. Uitgangspunt is derhalve dat de familieband met de oorspronkelijke ouders in zoveel mogelijk gevallen blijft bestaan. Dit criterium is passend gelet op de voorzichtigheid waarmee adoptie dient te worden benaderd. (...)
Met de woorden "ouder of ouders" worden zowel de juridische als de biologische ouders bedoeld. Dat onder dit begrip niet alleen de juridische ouders maar onder omstandigheden ook de biologische ouder valt, vloeit voort uit de rechtspraak van het Europese Hof voor de rechten van de mens. In het licht van de zaak Keegan (NJ 1995, 247) kan onder omstandigheden ook de biologische vader van een kind die het kind niet heeft erkend, maar die op grond van zijn relatie tot de moeder geacht moet worden vanaf de geboorte van het kind "family life" met het kind te hebben, of die op grond van bijkomende omstandigheden "family life" met het kind heeft, als belanghebbende gelden in het kader van de adoptieprocedure (artikel 789 Rv Pro.). Hij zal dan moeten worden gehoord ter zake van de adoptie. Hij heeft het recht om een verweerschrift in te dienen en heeft het recht van hoger beroep. Het nieuwe criterium voor adoptie heeft dientengevolge ook op zijn verhouding tot het kind betrekking. Dit impliceert dat niet alleen moet worden vastgesteld of een kind niets meer te verwachten heeft van de man die door huwelijk, erkenning, gerechtelijke vaststelling van het vaderschap of een eerdere adoptie zijn juridische vader is. In voorkomend geval zal dezelfde vaststelling plaats moeten vinden ten aanzien van de man die door geslachtsgemeenschap met de moeder of door KID, biologisch de vader van het kind is. Dat betekent bij voorbeeld dat onder omstandigheden deze (voormalige) partner van de moeder alsmede de bekende donor voor de rechter opgeroepen zullen moeten worden om ter zake van de voorgenomen adoptie te worden gehoord.
Het criterium dat het kind van zijn oorspronkelijke ouder of ouders niets meer te verwachten heeft, ziet op de ouder/kindrelatie. Het gaat dus niet om de vraag of het kind met zijn oorspronkelijke ouders in het geheel geen feitelijke contacten meer heeft of nog zal krijgen. Van belang is of het kind wel of niet kan verwachten dat de ouders nog inhoud kunnen geven aan het ouderschap. Slechts indien vaststaat dat het kind ten aanzien van zijn oorspronkelijk ouders als ouders niets te verwachten heeft, zal aan het nieuwe criterium voor adoptie zijn voldaan. Centraal staat het begrip ouderschap. Ouderschap impliceert het dragen van verantwoordelijkheid jegens het kind, onder meer ten aanzien van verzorging, opvoeding of uitoefening van het gezag. Tevens is ouderschap naar zijn aard bestendig en duurzaam, bij voorbeeld wat het geven van liefde, aandacht en affectie betreft.
De beoordeling van de vraag wanneer aan de nieuwe voorwaarde voor adoptie is voldaan, dient gelet op de diversiteit van gevallen te worden overgelaten aan de rechter. Er zullen gevallen zijn waarin deze vraag eenvoudig zal zijn te beantwoorden, zoals het geval van duomoeders waarbij bij één van hen een kind is verwekt door middel van kunstmatige inseminatie met het semen van een anonieme donor. Aangezien de banden met de juridische moeder, die het kind heeft gebaard, door de adoptie niet worden verbroken, en er geen andere - biologische - ouder aan te wijzen is, zal aan het nieuwe vereiste zijn voldaan.
De afweging kan anders liggen wanneer het kind bij voorbeeld is verwekt met semen van een bekende van de moeder en/of haar partner.
Teneinde duidelijkheid te verkrijgen omtrent de intenties van de bekende donor met betrekking tot het afstammingsouderschap, is het aangewezen dat die donor in het kader van het adoptieverzoek door de rechter kan worden opgeroepen om te worden gehoord. Mede gelet op zijn verklaring en de verdere omstandigheden van het geval, zal dan vastgesteld moeten worden of het kind van die donor als ouder werkelijk niets te verwachten heeft.
(...)"
2.18 Ook uit het antwoord van de Staatssecretaris op de vraag van de leden van de PvdA-fractie in hoeverre een (bekende) donor binnen de juridische term ouder in de zin van art. 1:227 lid 3 BW Pro valt, blijkt dat de donor met family life onder dat begrip kan worden begrepen(29):
"(...) een bekende donor is alleen dan ook juridisch ouder van een kind als hij het kind heeft erkend. Dat dit wel eens voorkomt, blijkt uit een recente beslissing van de Hoge Raad (HR 26 november 1999, NJ 2000, 85). In dat geval had de zaaddonor het kind erkend. Ook de (voormalige) partner van de moeder die de biologische en wellicht ook de juridische ouder is van het kind, zal in het kader van een procedure tot adoptie van het kind van de moeder door een ander opgeroepen worden om te worden gehoord. Als de voormalige partner niet de juridische ouder is van het kind, maar wel de biologische zal op grond zijn relatie tot de moeder of op grond van andere omstandigheden aannemelijk kunnen worden dat hij in een relatie tot het kind staat die als "family life" gekwalificeerd kan worden. Het begrip "ouder" in de voorgestelde aanvulling van artikel 227, derde lid ("vaststaat dat het kind niets meer van zijn ouder of ouders te verwachten heeft") dient met andere woorden ruim opgevat te worden. Het omvat niet alleen de juridische ouder, maar onder omstandigheden ook de biologische ouder."
2.19 In reactie op een amendement-Halsema waarin is voorgesteld dat art. 1:227 lid 3 BW Pro niet van toepassing is op de donor die het kind niet heeft erkend, heeft de Staatssecretaris tijdens de behandeling in de Tweede Kamer over de positie van de donor nog opgemerkt(30):
"Van dat amendement heb ik gezegd dat ik het in strijd acht met de jurisprudentie van het hof van Straatsburg (...). Mevrouw Halsema heeft vervolgens gezegd: Ja, we moeten ons zeker houden aan die jurisprudentie, maar dat moet niet verder gaan dan het oproepen van de donor met family life in de adoptieprocedure. (..)
Stel dat wij de benadering van mevrouw Halsema volgen, wat is dan de betekenis van het oproepen van de donor? Dat heeft eigenlijk geen enkele betekenis. Hij kan komen en hij kan zijn mening geven, maar daarna wordt overgegaan tot de orde van de dag. En dat kan niet de bedoeling zijn als het gaat om de man die een bijzondere positie heeft ten aanzien van het kind. Het gaat niet om een willekeurig persoon. Het gaat om degene die family life, een bijzondere relatie, met de moeder of het kind heeft. Die persoon mag en moet in de adoptieprocedure een behoorlijke rol spelen. Die geven wij hem, door de nieuw gestelde voorwaarde ook op hem van toepassing te doen zijn. Daarbij moet worden bedacht dat hij volgens het wetsvoorstel niet hóéft in te stemmen met de adoptie. Dat moet alleen de juridische ouder. Wij geven hem een tussenpositie en daardoor wordt op een behoorlijke manier uitvoering gegeven aan de interpretatie van het Europees Hof van artikel 8 in Pro dit opzicht."(31)
2.20 Volgens middel 2 heeft het hof ten onrechte beoordeeld of [de dochter] nog iets van de man te verwachten heeft in zijn hoedanigheid van ouder in de zin van art. 1:227 lid 3 BW Pro omdat met ouder niet de donor wordt bedoeld.
Gelet op hetgeen dienaangaande in de parlementaire geschiedenis is opgemerkt, is dit uitgangspunt van het middel onjuist.
Ook middel 2 faalt mitsdien.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Zie rov. 2.1-2.3 van de beschikking van het gerechtshof te Amsterdam van 23 december 2004 en de beschikking van de rechtbank Amsterdam van 17 maart 2004, p. 1-2.
2 In de beschikking van de rechtbank Amsterdam van 17 maart 2004 staat vermeld dat de moeder en [verzoekster] gezamenlijk zijn belast met de uitoefening van het ouderlijk gezag over [de dochter] ingevolge de beschikking van 14 maart 2001 van deze rechtbank (Amsterdam). In de beschikking van de Hoge Raad van 24 januari 2003, NJ 2003, 386 is evenwel opgenomen dat het gezamenlijk gezag is bepaald door de rechtbank Utrecht. De desbetreffende beschikking van 14 maart 2001 zou als productie bij het verzoek tot adoptie zijn bijgevoegd, doch bevindt zich niet in de partijdossiers.
3 Het proces-verbaal van deze zitting is niet overgelegd.
4 Het proces-verbaal bevindt zich uitsluitend in het B-dossier.
5 Zie p. 1 en 4 van het proces-verbaal. Deze fax bevindt zich niet in het dossier. Volgens een brief van de advocaat van verzoeksters van 1 juli 2005 zou een afschrift van deze fax bij de brief van 1 juli 2005 zijn ingesloten, maar dit is niet het geval. De fax is - na een verzoek daartoe van de civiele griffie van de Hoge Raad - op 10 november 2005 alsnog toegezonden. De griffie heeft de wederpartij hiervan op de hoogte gesteld en een afschrift van de fax toegestuurd.
6 Het verzoekschrift tot cassatie is op 23 maart 2005 bij de griffie van de Hoge Raad ingekomen.
7 Zo ook het verweerschrift in cassatie, p. 4-5.
8 Zie o.m. Asser-de Boer, 2002, nr. 759 e.v.; Pitlo, Personen- en familierecht, 2002, nr. 701 e.v.; P. Vlaardingerbroek e.a., Het hedendaagse personen- en familierecht, 2004, p. 226 e.v.; A.E. Henstra, Van afstammingsrecht naar ouderschapsrecht (diss.), 2002; F. van Vliet, Door de zij-ingang naar niemandsland, Nemesis, 2000, p. 41-50; A. Willems, Adoptie door homo-ouders en de positie van de spermadonor, FJR 2000, p. 226-229; M. Vonk, Eén, twee of drie ouders? Duo-moeders en de bekende donor met 'family life', FJR 2003, p. 122-128.
9 Kamerstukken II 1995/1996 22 700, nrs. 14 en 18.
10 Zie HR 15 april 1994, NJ 1994, 608 m.nt. WH-S. Een absoluut recht om te weten van wie men afstamt, bestaat evenwel niet, aldus de Staatssecretaris van Justitie, zie Kamerstukken II 1999-2000 26 673, nr. 5, p. 44.
11 Commissie inzake openstelling van het burgerlijk huwelijk voor personen van hetzelfde geslacht, Rapport, Den Haag, oktober 1997, p. 5.
12 Commissie inzake openstelling van het burgerlijk huwelijk voor personen van hetzelfde geslacht, Rapport, Den Haag, oktober 1997, p. 10.
13 Beschikkingen van 5 september 1997, NJ 1998, 686 m.nt. JdB.
14 Kamerstukken II 1997/1998 22 700, nr. 27.
15 Kamerstukken II 1998/1999 26 673, nrs. 1-2.
16 Kamerstukken II 1998-1999 26 673, B, p. 4.
17 Kamerstukken II 1998-1999 26 673, nr. 3, p. 1. Aan vorenbedoelde bescherming wordt daarnaast vorm gegeven, aldus de Staatssecretaris op p. 2, door de per 1 januari 1998 ingevoerde wettelijke regeling ter zake van gezamenlijk gezag voor een ouder en zijn partner en van gezamenlijke voogdij (Stb. 1997, 506).
18 Kamerstukken II 1999-2000 26 673, nr. 5, p. 27-28. Zie ook het hierna onder 2.17 opgenomen citaat uit de MvT.
19 Zie o.m. Asser-de Boer, Personen- en familierecht, 2002, p. 10-15; P. van Dijk, G.J.H. van Hoof, Theory and Practice of the European Convention on Human rights, 1998, p. 504-515; A.E. Henstra, Van afstammingsrecht naar ouderschapsrecht (diss.), 2002, p. 24-44; J. Vande Lanotte, Y. Haeck (eds.), Handboek EVRM, deel 2, Volume I, 2004, p. 738-751.
20 Naar vaste rechtspraak kan aan art. 8 EVRM Pro geen recht ontleend worden om een kind te adopteren, zie o.m. EHRM 26 februari 2002 (Fretté), NJ 2002, 553 m.nt. SW. In de zaak EHRM 22 april 1997, NJ 1998, 235 (XYZ) m.nt. JdB heeft het hof zich voor de eerste keer uitgesproken over de bescherming van het feitelijke familie- en gezinsleven van de sociale ouder. Het ging daarbij niet om adoptie. In deze zaak ontbraken de biologische banden. De moeder kreeg het kind na kunstmatige inseminatie en leefde langdurig met een van vrouw tot man geworden transseksueel die met haar samenleefde als ware zij man en vrouw. De vrouw die tot man was geworden klaagde over zijn onmogelijkheid juridisch vader te worden. Het hof achtte family life aanwezig en art. 8 EVRM Pro niet geschonden.
21 EHRM 12 juli 2001, 25702/94 (K en T/Finland), par. 150; recent EHRM 1 juni 2004, 45582/99 (Lebbink/ Nederland), par. 35-37, NJ 2004, 667 m.nt. JdB en EHRM 21 oktober 2004, 75531/01 (I en U/Noorwegen) op http://www.echr.coe.int.
22 HR 29 september 2000, NJ 2000, 654; HR 10 november 1989, NJ 1990, 628 m.nt. EAAL en EAA.. In deze zaken werd het family life beoordeeld, anders dan in de onderhavige zaak, in het kader van een door de vader verzochte omgangsregeling.
23 HR 26 januari 1990, NJ 1990, 630 (het ging hier eveneens om een omgangsregeling).
24 Bijvoorbeeld HR 22 oktober 1993, NJ 1994, 153 m.nt.WH-S; EHRM 26 mei 1994, NJ 1995, 247 (Keegan); EHRM 27 oktober 1994, NJ 1995, 248 m.nt JdB (Kroon); HR 22 december 1995, NJ 1996, 419.
25 Onder meer HR 4 januari 1991, NJ 1991, 253 (onvoldoende bijkomende omstandigheden); HR 24 april 1992, NJ 1992, 478 (de bezoeken van de vader in het ziekenhuis leidde niet tot een zodanig nauwe band tussen vader en kind dat gesproken kon worden van family life); HR 29 september 2000, NJ 2000, 654 (bijkomende omstandigheden kunnen gelegen zijn in de met het kind na de geboorte opgebouwde relatie); EHRM 1 juni 2004, NJ 2004, 667 m.nt. JdB. Zie voorts het overzicht in Asser-de Boer, Personen- en familierecht, 2002, nr. 13a met verdere verwijzingen.
26 HR 19 mei 2000, NJ 2000, 545 m.nt. S.F.M. Wortmann; HR 9 september 2005, R 04/076HR (art. 81 RO Pro).
27 Kritisch daarover S.F.M. Wortmann in haar annotatie onder nrs. 4 en 5 onder HR 19 mei 2000, NJ 2000, 545. In HR 5 juni 1998, NJ 1999, 129 m.nt. JdB liet de HR het feitelijk oordeel van het hof dat geen sprake was van family life in stand. Het EHRM kwam op basis van de feiten ("bijkomende omstandigheden") in die zaak tot de conclusie dat er wel sprake was van family life (EHRM 1 juni 2004, Application no. 45582/99, NJ 2004, 667 m.nt. JdB). Zie over deze zaak voorts: M.L.C.C. de Bruijn-Lückers, Lebbink tegen Nederland, EB nr. 9, 2004, p. 123-126. Volgens S.F.M. Wortmann, Personen- en familierecht (losbl.), art. 377f, aant. 2, is niet erg duidelijk waar de grenzen precies liggen tot het aannemen van family life.
28 Kamerstukken II 1998-1999 26 673, nr. 3, p. 3-5.
29 Kamerstukken II 1999-2000 26 673, nr. 5, p. 19-20. Zie voorts p. 23, 26-27.
30 Kamerstukken II, 7 september 2000, 99-6445.
31 Zie voorts Kamerstukken II, 6 september 2000, 98-6397 en Kamerstukken I 2000-2001 26 673, nr. 93a, p. 5.