Conclusie
Nr. 00531/05 E
Mr. Knigge
Zitting: 3 januari 2006
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. De verdachte is door de Economische Kamer van het Gerechtshof te Arnhem wegens 1. "het medeplegen van overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen, 12 maal gepleegd" en 2. "het medeplegen van overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen, 10 maal gepleegd" veroordeeld tot (ten aanzien van het eerste feit) twaalf maal een boete van €750,- subsidiar vijftien dagen hechtenis en (ten aanzien van het tweede feit) tien maal een boete van €750,- subsidiar vijftien dagen hechtenis.
2. Deze zaak hangt samen met de zaken met nummers 003498/04, 00532/05E en 00533/05E, in welke ik vandaag eveneens concludeer.
3. Namens de verdachte heeft mr. M.M.A.J. Goris, advocaat te Amsterdam, vijf middelen van cassatie voorgesteld.
4. Ten laste van de verdachte is als eerste feit bewezenverklaard dat:
"hij op 16 december 2002 te Glane, gemeente Losser, tezamen en in vereniging met anderen als werkgever vreemdelingen, te weten
- [betrokkene 1], van de Roemeense nationaliteit, en
- [betrokkene 2], van de Russische nationaliteit, en
- [betrokkene 3], van de Roemeense nationaliteit, en
- [betrokkene 4], van de Roemeense nationaliteit, en
- [betrokkene 5], van de Bulgaarse nationaliteit, en
- [betrokkene 6], van de Roemeense nationaliteit, en
- [betrokkene 7], van de Letse nationaliteit, en
- [betrokkene 8], van de Roemeense nationaliteit, en
- [betrokkene 9], van de Roemeense nationaliteit, en
- [betrokkene 10], van de Roemeense nationaliteit, en
- [betrokkene 11], van de Roemeense nationaliteit, en
- [betrokkene 12], van de Litouwse nationaliteit,
zijnde vreemdelingen als bedoeld in de Wet arbeid vreemdelingen arbeid heeft laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning"
en als tweede feit dat:
"hij op 28 januari 2003 te Glane, in de gemeente Losser, tezamen en in vereniging met anderen als werkgever vreemdelingen, te weten
- [betrokkene 13], van Litouwse nationaliteit, en
- [betrokkene 10], van Roemeense nationaliteit, en
- [betrokkene 14], van Roemeense nationaliteit, en
- [betrokkene 1], van Roemeense nationaliteit, en
- [betrokkene 15], van Roemeense nationaliteit, en
- [betrokkene 11], van Roemeense nationaliteit, en
- [betrokkene 16], van Roemeense nationaliteit, en
- [betrokkene 6], van Letse nationaliteit, en
- [betrokkene 2], van Russische nationaliteit, en
- [betrokkene 5], van Bulgaarse nationaliteit
zijnde vreemdelingen als bedoeld in de Wet arbeid vreemdelingen arbeid heeft laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning"
5. De bestreden uitspraak houdt onder het hoofd "Bewijsoverweging" onder meer het volgende in:
"Uit de bewijsmiddelen volgt dat [A], gevestigd te [B], gemeente [C], ten tijde van de controles dienst deed als bordeel, een pand dat onderdak bood aan prostituees, die aldaar tegen betaling hun werkzaamheden verrichtten. Uit het uittreksel uit het Handelsregister van de Kamer van Koophandel Veluwe en Twente blijkt dat als exploitant van deze club was ingeschreven de Belangenvereniging [D], de Stichting [E] dan wel de Stichting [F]. Op grond daarvan kunnen deze worden aangemerkt als werkgever in de zin van artikel 1 van Pro de Wet arbeid vreemdelingen. Verdachte was voorzitter van de stichtingen. Verdachte heeft toegegeven dat in de club door de aanwezige dames werkzaamheden van sexuele aard werden verricht. Het hof is van oordeel dat verdachte, gelet op zijn betrokkenheid bij de exploitatie en de feitelijke werkzaamheden die hij in de club verrichtte, als medepleger van het telastegelegde en bewezenverklaarde moet worden beschouwd."
6. In het eerste middel wordt in de kern genomen geklaagd dat de verdachte niet als medepleger strafbaar is, omdat "enkel de werkgever aansprakelijk [kan] worden gehouden voor het feit dat vreemdelingen arbeid hebben verricht zonder de daartoe vereiste tewerkstellingsvergunning, en niet ook een ander persoon (...) die geen werkgever is. Artikel 2 Wet Pro arbeid vreemdelingen richt zich uitsluitend tot de werkgever. Rekwirant bezit niet de hoedanigheid van werkgever (...)."
7. Art. 2 Wet Pro arbeid vreemdelingen (Wav) is inderdaad gericht tot de werkgever. Dit artikel betreft derhalve een kwaliteitsdelict (een delict dat alleen kan worden gepleegd door iemand met een bepaalde kwaliteit; in casu: een werkgever). Aan het middel ligt de stelling ten grondslag dat een kwaliteitsdelict niet kan worden medegepleegd door iemand die de betreffende kwaliteit mist. Deze stelling is, in zijn algemeenheid, echter onjuist.(1) Reeds daarom faalt het middel.
8. Het tweede middel behelst de klacht dat het hiervoor onder 5 weergegeven oordeel van het Hof dat de verdachte kan worden aangemerkt als medepleger, niet wordt gedragen door de bewijsmiddelen, nu daaruit onvoldoende zou blijken van verdachtes betrokkenheid bij de exploitatie van [A] en van de feitelijke werkzaamheden die hij daar verrichtte.
9. Blijkens de aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 23 augustus 2004 gehechte pleitnotities heeft de verdediging onder meer het volgende aangevoerd:
"[verdachte] is door de economische politierechter in eerste aanleg veroordeeld wegens medeplegen. De politierechter bezigde als bewijsmiddelen de aan de vonnissen gehechte processen-verbaal. Hier dient meer in het bijzonder verwezen te worden naar de motiveringen van de vonnissen. De politierechter legt een verband tussen het zijn van bestuurder van de stichting en het begrip medeplegen. Een dergelijk verband kan en mag niet worden aangebracht. Immers een bestuurder is in beginsel geen werkgever, maar bezit een andere hoedanigheid. Voor mededaderschap zal ander bewijs moeten worden aangebracht namelijk bewijs van feitelijk medeplegen. De gehoorde getuigen volgens de gebezigde bewijsmiddelen zijn niet taalvaardig in de Nederlandse taal, zij bezitten geen kennis van de Nederlandse cultuur en wetgeving. Voorzover zij verklaringen hebben afgelegd, waarvoor enige dan wel bijzondere kennis vereist is, zijn deze verklaringen van onwaarde en geenszins overtuigend. Opmerkingen als [verdachte] is de "baas" hebben in zijn algemeenheid gen enkele waarde. Uiteraard noemen de betrokkenen [verdachte] "de baas" aangezien zij een natuurlijk persoon waarmede zij het meeste contact hebben "de baas". Als voorzitter van de stichting was dat ook niet zo bijzonder immers was hij daarmede in zekere zin de baas. Over medeplegen zegt het echter niets. De getuigen kunnen niets verklaren over juridische aspecten. Zij kunnen hooguit verklaren over feiten.
(...)
De politierechter stoelt de conclusie van mededaderschap in hoofdzaak op de hoedanigheid van [verdachte] van bestuurder van de stichting. Gelet op de inhoud van het proces-verbaal kan het niet gebaseerd zijn op enig feitelijk handelen. Noch de omvang van haar werkzaamheden als bestuurder, noch de omvang van haar betrokkenheid komt ook maar enigszins aan de orde. [Verdachte] kan niet als werkgever aangemerkt worden maar ook niet als medepleger bij gebreke aan bewijs van daden."
10. Het Hof heeft in de bewijsmiddelen onder meer vastgesteld dat:
- de verdachte voorzitter was van de stichting [F], welke stichting [A] exploiteerde;
- alle contacten met betrekking tot [A] via de verdachte lopen;
- de in deze club aanwezige vrouwen een vast percentage van hun verdiensten moesten afdragen aan de verdachte, en in ruil daarvoor de beschikking kregen over een kamer, handdoeken, condooms etc;
- de in de bedoelde club aanwezige vrouwen de verdachte als hun 'baas' zagen;
- de verdachte alles heeft geregeld met betrekking tot de tewerkstelling van één van de bedoelde vrouwen;
- de verdachte met één van de vrouwen naar de (vreemdelingen)politie is geweest;
- de verdachte met één van de bedoelde vrouwen afspraken heeft gemaakt over de verdeling van inkomsten.
11. Hieruit heeft het Hof in kunnen afleiden dat de verdachte zo nauw betrokken was bij de exploitatie van de club en dat de aldaar door hem verrichte feitelijke werkzaamheden van dien aard waren, dat sprake was van medeplegen. De in het middel bedoelde overweging van het Hof is aldus genoegzaam gemotiveerd. Het hiervoor onder 9 weergegeven verweer doet daaraan niet af. Daarom faalt het middel.
12. In het derde middel wordt (wederom) geklaagd over een deel van de in de bestreden uitspraak opgenomen, hiervoor onder 5 weergegeven, bewijsoverweging. Aangevoerd wordt dat het Hof ten onrechte, dan wel op onbegrijpelijke gronden heeft geoordeeld dat er in het onderhavige geval sprake is van een werkgever-werknemer verhouding, mede in het licht van een ter terechtzitting in hoger beroep gevoerd verweer.
13. Voorzover in het middel wordt gewezen op een ter terechtzitting in hoger beroep gevoerd verweer inhoudende dat er in de onderhavige zaak geen sprake is van een werkgever-werknemer relatie, wordt kennelijk gedoeld op de aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 23 augustus 2004 gehechte pleitnotities, voorzover inhoudende:
"De politierechter concludeerde dat betrokkenen niet als zelfstandigen konden worden aangemerkt en dat derhalve een tewerkstellingsvergunning vereist was.
De motivering wordt noch door de feiten, noch door de gebezigde bewijsmiddelen gedragen.
Ook de motivering van de politierechter, dat er geen sprake is van zelfstandig ondernemerschap van de prostituees kan niet zijn gebaseerd op de inhoud van de bewijsmiddelen. Immers uit geen der bewijsmiddelen kan ook maar enigszins worden afgeleid, dat er geen schriftelijke huurovereenkomst met de uitbater(s) van de club was, dat er geen BTW-nummer was en dat er geen afspraken met de fiscus of de uitvoerders van de sociale zekerheid waren. Waarop de politierechter zijn bevindingen heeft gebaseerd is onduidelijk. Volgens de definitie is het verbod beperkt tot werkgevers in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf.
De rol van [verdachte] is dus van belang.
Blijkens het handelsregister van de Kamer van Koophandel is ter plekke gevestigd de stichting [F]. Deze stichting heeft nimmer ontkend de uitbater van de club te zijn. Deze stichting heeft zich ook steeds op het standpunt gesteld, met betrokkenen een relatie onder de vigeur van een huurovereenkomst te hebben gehad. De club werd voor rekening en risico van de stichting gedreven. De stichting heeft een wisselende bestuurssamenstelling gehad.
De politierechter stoelt de conclusie van mededaderschap in hoofdzaak op de hoedanigheid van [verdachte] van bestuurder van de stichting. Gelet op de inhoud van het proces-verbaal kan het niet gebaseerd zijn op enig feitelijk handelen. Noch de omvang van haar werkzaamheden als bestuurder, noch de omvang van haar betrokkenheid komt ook maar enigszins aan de orde. [Verdachte] kan niet als werkgever aangemerkt worden maar ook niet als medepleger bij gebreke aan bewijs van daden."
14. Het middel betreft 's Hofs oordeel dat de stichting [F] als werkgever in de zin van de Wav kan worden aangemerkt. Voorafgaand aan de bespreking van dit middel merk ik het volgende op. Dit middel vertoont grote overeenkomst met een in een eerdere, soortgelijke zaak waarin de verdachte was betrokken aan de Hoge Raad voorgelegd middel (het eerste middel), welk middel de Hoge Raad, na een uitvoerige conclusie van mijn ambtgenoot Vellinga, in HR 1 februari 2005, LJN: AR7618 verwierp met gebruikmaking van de in art. 81 RO Pro bedoelde motivering. Gelet hierop behandel ik het onderhavige middel beknopt. Voor een uitgebreide beschrijving van het beoordelingskader verwijs ik naar de genoemde conclusie.
15. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat werkgever in de zin van de Wav is: iedereen die een ander in het kader van ambt, beroep of bedrijf arbeid laat verrichten ongeacht of daaraan een arbeidscontract of een gezagsverhouding ten grondslag ligt.
16. In aanmerking genomen de gang van zaken in het gebouw van stichting [F], zoals hiervoor onder 10 reeds nader aangeduid, geeft 's Hofs oordeel dat de bedoelde stichting kan worden aangemerkt als werkgever in de zin van de Wav, ook in het licht van het hiervoor onder 13 weergegeven verweer, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is het evenmin onbegrijpelijk. Ik merk daarbij op dat het feit dat de in de [A] werkzame vrouwen het verdiende geld per klant en kennelijk naar rato van de met die klant doorgebrachte tijd aan de verdachte dienden af te dragen, er bepaald niet op wijst dat de dames als zelfstandig ondernemer werkzaam waren.
17. Het middel faalt.
18. Het vierde middel bevat de klacht dat het Hof een verzoek van de verdediging tot het horen van getuigen ten onrechte, danwel op onbegrijpelijke gronden heeft verworpen, althans de verklaringen van deze getuigen ten onrechte tot het bewijs heeft gebezigd.
19. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 23 augustus 2004 houdt onder meer het volgende in:
"De raadsman van verdachte heeft ter terechtzitting het bij het hof op 20 augustus 2004 per fax ingekomen verzoek om een aantal getuigen en - naar het hof begrijpt - een of meer getuige-deskundige(n) te horen herhaald.
De raadsman heeft daarbij aangegeven dat het zou gaan om het horen van de getuigen waarom in eerste aanleg eveneens per brief werd verzocht, zomede om het horen van een of meer getuige-deskundige(n) op het gebied van het vreemdelingenrecht, die uitleg kan/kunnen geven over de vraag of sprake is geweest van de uitoefening van een zelfstandig beroep, over de kwestie van het vrije ondernemerschap en over het al dan niet (kunnen) beschikken over een BTW-nummer.
De raadsman deelt mede, zakelijk weergegeven:
Het ging in casu om buitenlandse jonge dames, die de Nederlandse taal niet machtig waren. Zij zijn door de verbalisanten gehoord in een voor die dames vreemde taal. Er zijn in die verhoren conclusies getrokken die door de economische politierechter zijn overgenomen. Ik ben van mening dat die dames het beste zelf over een en ander ter zitting kunnen verklaren. De dames staan steeds in de tenlastegelegde feiten vermeld. Ik vind het relevante getuigen. Er zijn hoge boetes opgelegd. Voor cliënt is het horen van die getuigen van groot belang. De zaak kan eventueel worden verwezen naar de rechter-commissaris voor getuigenverhoor. Ook zou dan de boekhouder van de stichting kunnen worden gehoord. [betrokkene 17] kan gevraagd worden hoe hij tegen de stichting aankijkt. Hij heeft negatief verklaard over cliënt.
(...)
De raadsman deelt nog mede, zakelijk weergegeven:
Als de getuigen moeten komen, dan kunnen ze ook komen. Cliënt heeft nog steeds contacten met de dames.
Het hof trekt zich terug in raadkamer om te beraadslagen.
Na beraad deelt de voorzitter als beslissing van het hof mede dat het verzoek wordt afgewezen, omdat de noodzaak van het horen van de verzochte getuigen en getuige-deskundige(n) niet is gebleken. Mocht die noodzaak alsnog blijken dan wordt hier ambtshalve op teruggekomen."
20. Het middel is gericht tegen de afwijzing van het verzoek om de in [A] werkzame vrouwen te horen. Het Hof heeft dit verzoek afgewezen omdat de noodzaak van het horen van de bedoelde getuigen niet is gebleken. Daarmee heeft het Hof het juiste, in art. 315 Sv Pro vervatte, criterium gehanteerd.(2)
21. Aan het verzoek heeft de verdediging, blijkens het hiervoor deels weergegeven proces-verbaal, als motivering ten grondslag gelegd dat:
- de vrouwen door de politie zijn gehoord in een vreemde taal;
- er in de verhoren verkeerde conclusies zijn getrokken die door de Politierechter zijn overgenomen;
- het horen van deze getuigen voor de verdachte van groot belang is.
22. Deze motivering komt mij als (te) weinig specifiek voor. In het licht hiervan acht ik het niet onbegrijpelijk dat aan het Hof de noodzakelijkheid van het horen van de in het middel bedoelde getuigen niet is gebleken.
23. Dan de vraag of het Hof de in processen-verbaal van politie vervatte verklaringen van de in het middel bedoelde, niet ter terechtzitting gehoorde, vrouwen tot het bewijs heeft mogen bezigen. Deze vraag moet worden beantwoord binnen het volgende kader:(3)
"(i) In het licht van het EVRM is het gebruik voor het bewijs van een ambtsedig proces-verbaal voor zover inhoudende een niet ter terechtzitting afgelegde de verdachte belastende verklaring niet zonder meer ongeoorloofd en in het bijzonder niet onverenigbaar met art. 6, lid 1, en lid 3, aanhef en onder d, EVRM.
(ii) Van onverenigbaarheid als onder (i) bedoeld is in ieder geval geen sprake indien de verdediging in enig stadium van het geding, hetzij op de terechtzitting hetzij daarvoor, de gelegenheid heeft gehad om een dergelijke verklaring op haar betrouwbaarheid te toetsen en aan te vechten door de persoon die de verklaring heeft afgelegd als getuige te (doen) ondervragen. Van de verdediging mag in de regel het nodige initiatief daartoe worden verwacht. De enkele omstandigheid dat een getuige die voor een rechter is opgeroepen en aldaar is verschenen, weigert een verklaring af te leggen, brengt niet mee dat inbreuk wordt gemaakt op het door art. 6, lid 3, aanhef en onder d, EVRM gewaarborgde recht. Dat de rechter geen gijzeling van die getuige heeft bevolen doet daaraan niet af.
Voorts is van ongeoorloofdheid als onder (i) bedoeld geen sprake indien genoemde gelegenheid heeft ontbroken, doch die verklaring in belangrijke mate steun vindt in andere bewijsmiddelen."
24. In latere jurisprudentie heeft de Hoge Raad beslist dat de kwalificatie "in belangrijke mate", als hiervoor onder 23 bedoeld, aldus moet worden begrepen dat voldoende is als de betrokkenheid van de verdachte bij de aan hem tenlastegelegde feiten in voldoende mate steun vindt in andere bewijsmiddelen.(4) Dit steunbewijs moet betrekking hebben op die onderdelen van de belastende verklaring(en) die de verdachte betwist.(5)
25. In het middel wordt aangevoerd dat in het onderhavige geval de betrokkenheid van de verdachte bij de aan hem tenlastegelegde feiten niet in voldoende mate steun vindt in andere bewijsmiddelen. Ik ben een andere mening toegedaan. De tweeëntwintig voor het bewijs gebezigde verklaringen van in totaal zestien verschillende prostituees ondersteunen elkaar over en weer. Elk van de getuigenverklaringen vindt dus steun in vijftien andere.(6) Voorts blijkt uit de overige bewijsmiddelen (bewijsmiddelen 1, 6 en 17) dat:
- de verdachte voorzitter was van de stichting [F], welke stichting [A] exploiteerde;
- de verdachte (namens de genoemde stichting) een exploitatievergunning sex inrichting heeft aangevraagd bij de gemeente [C];
26. Hieruit blijkt naar mijn mening in voldoende mate de betrokkenheid van de verdachte bij de aan hem tenlastegelegde feiten. Daarbij neem ik in aanmerking dat de verdachte de inhoud van de onder 23 bedoelde verklaringen niet (wezenlijk) heeft betwist.
27. Het middel faalt.
28. De middelen kunnen worden afgedaan met de in art. 81 RO Pro bedoelde motivering.
29. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Vgl. De Hullu, Materieel strafrecht, 5e, p. 456 t/m 457.
2 Deze bepaling is krachtens art. 415 Sv Pro eveneens van toepassing op het rechtsgeding voor het Gerechtshof.
3 Vgl. HR 1 februari 1994, NJ 1994, 427 m.nt. C.
4 Vgl. HR 14 april 1998, NJ 1999, 73 en HR 29 september 1998, NJ 1999, 74 m.nt. Kn.
5 Vgl. HR 12 oktober 1999, NJ 1999, 827, rov. 3.2.
6 Vgl. HR 11 juni 2002, NJ 2002, 459 (bevestigd door EHM 5 april 2005, appl.nr. 39209/02, Scheper).