Conclusie
Nr. 00463/05 E
Mr Machielse
Zitting 6 december 2005
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch heeft verdachte op 11 juni 2004 voor overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 82, eerste lid van de Wet toezicht kredietwezen 1992, terwijl dit feit opzettelijk wordt begaan, veroordeeld tot een taakstraf voor de duur van 200 uren.(1)
2. Mr. B.A. van Mens, advocaat te 's-Hertogenbosch, heeft namens verdachte cassatie ingesteld. Mr. J.L.E. Marchal, advocaat te Maastricht, heeft een schriftuur ingezonden, houdende drie middelen van cassatie.
3.1 Het eerste middel strekt ten betoge dat het Hof ten onrechte het verweer dat voor overtreding van art. 82 Wet Pro toezicht kredietwezen 1992 (hierna: Wtk) als misdrijf boos opzet vereist is, heeft verworpen.
3.2 Aan verdachte is tenlastegelegd - voor zover van belang - dat:
"hij in of omstreeks de periode van 1 januari 1996 tot en met 14 september 1999 in de gemeente Echt (...) tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk bedrijfsmatig op termijn opvorderbare gelden van [betrokkene 1] (SA/74, AG/265) [,] [betrokkene 2] en [betrokkene 3] en/of een of meer andere (rechts)perso(o)nen, in elk geval van het publiek, heeft aangetrokken en/of ter beschikking heeft verkregen en/of ter beschikking heeft gehad
en/of
opzettelijk in enigerlei vorm heeft bemiddeld terzake van het bedrijfsmatig van [betrokkene 1] (SA/74, AG/265) [,] [betrokkene 2] en [betrokkene 3] en/of een of meer andere (rechts)perso(o)nen, in elk geval van het publiek, aantrekken en/of ter beschikking verkrijgen van op termijn opvorderbare gelden;
(...)"
3.3 Ten laste van verdachte is bewezenverklaard dat:
"hij in de periode van 1 januari 1996 tot en met 14 september 1999 in Nederland en in België opzettelijk in enigerlei vorm heeft bemiddeld terzake van het bedrijfsmatig van [betrokkene 1], [betrokkene 2] en [betrokkene 3] en andere personen, in elk geval van het publiek, aantrekken en ter beschikking verkrijgen van op termijn opvorderbare gelden."
3.4 Het hof heeft het bewezenverklaarde gekwalificeerd als overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 82, eerste lid van de Wet toezicht kredietwezen 1992, terwijl dit feit opzettelijk wordt begaan. Dit voorschrift heeft de volgende inhoud:
"Het is een ieder verboden bedrijfsmatig al dan niet op termijn opvorderbare gelden van het publiek aan te trekken, ter beschikking te verkrijgen of ter beschikking te hebben dan wel in enigerlei vorm te bemiddelen ter zake van het bedrijfsmatig van het publiek aantrekken of ter beschikking verkrijgen van al dan niet op termijn opvorderbare gelden."
3.5 In het arrest is het volgende opgenomen:
"De raadsman van verdachte heeft het verweer gevoerd dat verdachte -kort gezegd- geen opzet heeft gehad op het overtreden van art. 82 van Pro de Wet toezicht Kredietwezen 1992.
Het hof overweegt hieromtrent het volgende.
Aan de verdachte is ten laste gelegd het overtreden van art. 82, eerste lid van de Wet toezicht kredietwezen 1992, terwijl dit feit opzettelijk wordt begaan. Zogenaamd boos opzet -de eis dat de verdachte zich ervan bewust was in strijd met het verbod van dit artikel te handelen- is hier niet vereist. Voldoende is dat verdachte willens en wetens bedrijfsmatig op termijn opvorderbare gelden heeft aangetrokken, ter beschikking heeft verkregen en/of gehad en/of daarbij heeft bemiddeld. Uit de gebezigde bewijsmiddelen volgt dat de verdachte zich welbewust bezig heeft gehouden met het bemiddelen terzake van het bedrijfsmatig aantrekken en ter beschikking verkrijgen van op termijn opvorderbare gelden, voor zover bewezen verklaard. In die zin heeft hij derhalve opzettelijk gehandeld."
3.6 In de toelichting op het middel wordt betoogd dat de materiële gedragingen genoemd in art. 82 Wtk Pro niet in een niet opzettelijke vorm denkbaar zijn. Als het te bewijzen opzet louter zou slaan op de materiële gedragingen zelf en niet tevens op de wederrechtelijkheid van die gedragingen zou nooit het overtreden van art. 82 Wtk Pro als overtreding kunnen worden gekwalificeerd. Het systeem van de Wet op de economische delicten zou hiermee niet te verenigen zijn, immers deze voorziet tevens in het strafbaarstellen van economische en milieudelicten als overtreding. Vanuit die gedachtegang is de steller van het middel van mening dat voor art. 82 Wtk Pro als misdrijf boos opzet is vereist. Opzet louter op de materiële gedraging zou dan nog steeds slechts als overtreding kunnen worden gekwalificeerd.
3.7 Met het begrip 'boos opzet' wordt aangeduid dat bewezen moet worden dat verdachte ook opzet op het wederrechtelijk karakter van zijn handelen heeft gehad. Daar staat het 'kleurloos opzet' tegenover; dat bewezen kan worden dat verdachte opzet had op de bestanddelen van het delict is voor het opzet voldoende.(2) In Nederland wordt de leer van het kleurloos opzet omhelsd.
3.8 De steller van het middel miskent dat bepaalde in art. 82 Wtk Pro genoemde gedragingen ook in een variant denkbaar zijn waarin niet volledig aan een opzeteis is voldaan. Ik denk bijvoorbeeld aan het 'ter beschikking verkrijgen' of het 'ter beschikking hebben'. Voorts kan zich de situatie voordoen dat het opzet niet alle bestanddelen van art. 82 Wtk Pro omvat. Zo kan verdachte ten onrechte van mening zijn dat er geen sprake is van een bedrijfsmatig kader voor zijn handelen. Het opnemen van de term 'opzettelijk' in de tenlastelegging, zoals in casu is gedaan, is zo volkomen verklaarbaar. Dat in de bewezenverklaring een gedraging is opgenomen die alleen opzettelijk kan worden begaan (bemiddelen) maakt nog niet dat 'opzettelijk' in de bewezenverklaring tevens de wederrechtelijkheid van de gedraging moet beslaan. Het beroep op HR 22 februari 1977, NJ 1978, 7 zal verdachte voorts niet kunnen baten. Het misdrijf van art. 28 Monumentenwet Pro kende als bestanddeel dat gehandeld moest worden in strijd met art. 14 van Pro die wet, welk bestanddeel door het opzet werd bestreken. De bewezenverklaring in die zaak hield niet in dat verdachtes opzet was gericht op het handelen in strijd met art. 14 Monumentenwet Pro. Daarom heeft het hof, volgens de Hoge Raad, terecht geoordeeld dat het bewezenverklaarde feit niet het misdrijf opleverde van art. 28, lid 1, Monumentenwet maar slechts de overtreding van art. 29 van Pro die wet. Gezien de specifieke bewoordingen van het eerste lid van art. 28 Monumentenwet Pro kan uit dit arrest geen conclusie getrokken worden met betrekking tot de algemene inhoud van het voor misdrijven in de economische wetgeving verlangde opzet.
3.9 Op het terrein van het economische strafrecht is evenmin als in het commune strafrecht 'boos opzet' vereist. De dader van een economisch delict is strafbaar indien hij willens en wetens heeft gehandeld of nagelaten zoals in de (straf)bepaling(en) omschreven. Echter, door een onhandig opgestelde tenlastelegging kan de eis van boos opzet niettemin binnengehaald worden. Als bijvoorbeeld tenlaste wordt gelegd dat verdachte opzettelijk in strijd met een AMvB heeft gehandeld, beheerst het opzet de rest van de bestanddelen van de tenlastelegging, dus ook het in strijd met de AMvB handelen. De rechter kan dan eventueel van het 'opzettelijk' vrijspreken, en eerst dan wordt het regime voor overtredingen met de bijzonderheden daarvan relevant.(3)
In casu blijkt echter niet dat de tenlastelegging op die manier is opgebouwd.
3.10 Aldus getuigt 's Hofs oordeel dat 'opzettelijk' dient te worden opgevat in die zin dat verdachte zich welbewust bezig heeft gehouden met het bemiddelen terzake van het bedrijfsmatig aantrekken en ter beschikking verkrijgen van op termijn opvorderbare gelden, niet van een onjuiste rechtsopvatting.
Het middel faalt.
4.1 Het tweede middel klaagt erover dat het Hof een AVAS-verweer onterecht danwel ontoereikend gemotiveerd heeft verworpen.
4.2 In het arrest heeft het Hof het gevoerde verweer als volgt samengevat en verworpen:
"De strafbaarheid van de verdachte
Door en namens de verdachte is ter terechtzitting in hoger beroep - kort samengevat - betoogd dat het thans door het hof bewezen verklaarde gedrag hem niet kan worden verweten, aangezien hij zowel juridisch als feitelijk heeft gedwaald. Hij is ervan uitgegaan en mocht ervan uitgaan dat [betrokkene 4] over de benodigde papieren beschikte. Bovendien zou mogen worden verwacht dat de toezichthouders, belast met een publiekrechtelijke taak, te weten de Nederlandse Bank in het kader van de Wet toezicht kredietwezen 1992 en de Stichting Toezicht Effectenverkeer in het kader van de Wet toezicht effectenverkeer 1995, die kunnen vaststellen of de vereiste vergunningen al dan niet aanwezig zijn, onmiddellijk ingrijpen bij een niet voldoen aan de vereisten en het bedrijf (doen) stilleggen.
Het hof overweegt daaromtrent het volgende. Het had op de weg van de verdachte gelegen om, toen hij zich als leek ging bezighouden met de bewezen verklaarde activiteiten, bij een gezaghebbende persoon of instelling te informeren of deze geoorloofd waren. Dat hij dit heeft gedaan is noch door hem gesteld, noch anderszins aannemelijk geworden. Dat de toezichthoudende instanties weinig voortvarend zijn geweest in hun optreden, strekt hem niet tot verontschuldiging. Uit de omstandigheid dat door die toezichthoudende instanties niet onmiddellijk is ingegrepen, kon verdachte niet de gerechtvaardigde verwachting ontlenen dat aan alle vereisten was voldaan. Het hof verwerpt daarom dit verweer."
4.3 Feitelijke dwaling (error facti) kan in casu gelijk worden gesteld aan rechtsdwaling (error iuris). Immers, op grond van uiterlijk vertoon vertrouwde verdachte erop dat [betrokkene 4] over de benodigde vergunningen beschikte, waardoor het aantrekken van gelden van het publiek van het verboden karakter zou zijn ontdaan.
4.4 Voor het slagen van een beroep op afwezigheid van alle schuld wegens dwaling ten aanzien van de wederrechtelijkheid van het bewezen verklaarde feit, is vereist dat aannemelijk is dat een verdachte heeft gehandeld in een verontschuldigbare onbewustheid ten aanzien van de ongeoorloofdheid van de hem verweten gedraging.(4) Van een zodanige onbewustheid kan slechts sprake zijn, indien de verdachte ten tijde van het begaan van het feit in de overtuiging verkeerde, dat zijn gedrag niet ongeoorloofd was.(5)
4.5 De dwaling dient verontschuldigbaar te zijn. De enkele onbewustheid bij de verdachte van de ongeoorloofdheid van zijn gedrag volstaat niet om zich met succes op afwezigheid van alle schuld te kunnen beroepen. Een geslaagd beroep dient ook een normatieve toets te doorstaan of de verdachte de nodige zorgvuldigheid heeft betracht die van hem kan worden gevergd om de ongeoorloofdheid van zijn gedrag te vermijden.(6) Anders gesteld: heeft de verdachte te dien einde gedaan wat hij heeft kunnen of behoeven/behoren te doen.
Tegen deze achtergrond heeft het Hof mijns inziens het verweer terecht en op goede gronden verworpen. Gezien het feit dat verdachte zich op onbekend terrein begaf (hij handelde in tuinmeubels(7)) en gezien de grote bedragen die mensen in contanten via zijn bemiddeling inlegden acht ik 's Hofs oordeel dat onder deze omstandigheden, waarbij verdachte een grote verantwoordelijkheid droeg, van hem kon worden gevergd dat hij zich vergewiste van de juistheid van zijn vertrouwen dat het met de vergunningen van [betrokkene 4] wel goed zat, allerminst onbegrijpelijk. Wanneer men zich in het maatschappelijk verkeer begeeft op een niet alledaags en vertrouwd terrein, moet men zichzelf op de hoogte stellen van geldende regelgeving en daartoe initiatief ontplooien.(8) In casu heeft verdachte gemeend te kunnen volstaan met het vertrouwen op de door [betrokkene 4] gewekte indrukken en geen enkel initiatief ontplooid. In die zin is ook 's Hofs oordeel dat verdachte zich niet kan verschuilen achter het gegeven dat de toezichthoudende instanties weinig voortvarend hebben gehandeld niet onbegrijpelijk. Nog los van het feit dat de toezichthoudende instanties geen belangen beschermen die verdachte in casu de zijne kan noemen(9) had verdachte de toezichthouders op zijn minst kunnen benaderen.(10) In cassatie wordt betoogd dat zulks niets zou hebben uitgemaakt. Voor de kans van slagen van een beroep op verontschuldigbare rechtsdwaling is die verwachting evenwel irrelevant. De omstandigheden waarop men zich in het verband van een beroep op rechtsdwaling beroept moeten immers aan de verboden gedraging zijn gerelateerd in die zin, dat die omstandigheden min of meer de grond daarvoor hebben opgeleverd. En dat is hier zeker niet het geval geweest. Ik vraag me bovendien ten zeerste af of dat het geval zou zijn geweest indien verdachte zijn situatie en zijn voornemen volledig en in alle details had voorgelegd.
Het middel faalt.
5.1 Het derde middel klaagt erover dat het Hof ten onrechte danwel ontoereikend gemotiveerd heeft geoordeeld dat de term "van het publiek" betrekking heeft op zowel grote als kleine niet professionele beleggers en verder dat particuliere beleggers in beginsel niet tot de professionele marktpartijen kunnen worden gerekend, ook niet wanneer ze aanmerkelijke bedragen te besteden hebben.(11)
5.2 In het arrest is het volgende opgenomen:
"De term "van het publiek" heeft naar het oordeel van het Hof de betekenis van "buiten een besloten kring" en heeft betrekking op zowel grote als kleine niet professionele beleggers. De Nederlandse Bank stelt zich -kennelijk op grond van het systeem van de wet- op het standpunt dat professionele marktpartijen niet tot het in de Wet toezicht kredietwezen 1992 bedoelde publiek behoren (Beleidsregel kernbegrippen markttoetreding en handhaving Wtk 1992, Stcrt. 10 juli 2002, nr. 129, p. 42, artikel 1). Het hof volgt deze interpretatie, met dien verstande dat particuliere beleggers in beginsel niet tot de professionele marktpartijen kunnen worden gerekend, ook niet wanneer zij aanmerkelijke bedragen te besteden hebben. Dit geldt naar het oordeel van het hof eveneens voor met particulieren te vereenzelvigen vennootschappen (éénmans- of familie-bv's), ook wanneer zij zich min of meer structureel bezig houden met het doen van beleggingen, zoals pensioen-bv's."
5.3 In de toelichting op het middel wordt betoogd dat het Hof de term "publiek" op twee wijzen heeft verruimd door:
(i) het aan de wetsgeschiedenis van de Wet toezicht kredietwezen 1978 te ontlenen grensbedrag van fl. 100.000,- los te laten en
(ii) een particulier die professioneel belegt niettemin onder de term "publiek" te scharen.
5.4 Artikel 1 van Pro voornoemde beleidsregel luidt -voor zover van belang- als volgt:
"Artikel 1 Definitie Pro Publiek
1. Van het 'publiek' wordt aangetrokken indien:
a. niet uitsluitend van professionele marktpartijen als bedoeld in artikel 2 van Pro deze Beleidsregel wordt aangetrokken; of
b. niet uitsluitend van personen, ondernemingen of instellingen wordt aangetrokken die tot de geldnemer in een relatie staan die kan worden aangemerkt als één besloten kring (hetgeen tevens omvat één concern) als bedoeld in artikel 3 van Pro deze Beleidsregel; of
c. niet uitsluitend wordt aangetrokken binnen één besloten kring als bedoeld in onderdeel (b) en daarnaast enkel van professionele marktpartijen.
2. Niet wordt aangetrokken van het publiek indien de vraag zich op enig moment uitsluitend richt tot één specifiek persoon, onderneming of instelling en vervolgens op ieder moment uitsluitend van die persoon, onderneming of instelling wordt aangetrokken.
Toelichting
Het eerste lid betreft een codificatie van bestaand beleid. In de toelichting op de door de Vrijstellingsregeling Wtk 1992 vervangen uitvoeringsregeling ex artikel 1 Wtk Pro 1992 (Stcrt 1993, 29, zoals nadien gewijzigd) is het begrip publiek uitgelegd als 'alle ondernemingen en instellingen die niet behoren tot de professionele partijen op de financiële markten of die niet tot het concern behoren'. De laatste term is krachtens vast beleid verbreed naar besloten kring en in die vorm gecontinueerd in artikel 2 Vrijstellingsregeling Pro Wtk 1992. Het vaste beleid werd tevens toegepast bij (de vrijstellingen van) artikel 82 Wtk Pro 1992, waar ook na de invoering van de Vrijstellingsregeling Wtk 1992 de term 'publiek' het kernbegrip is.
Teneinde misbruik te voorkomen mag en mocht slechts worden aangetrokken binnen één besloten kring. Het verbod zou anders kunnen worden ontweken door iedere keer dat wordt aangetrokken van iemand die in beginsel tot het publiek behoort, dat - los van de reeds bestaande besloten kringen - als besloten kring te construeren. Hierin wijkt deze regel overigens af van de behandeling van de besloten kring onder de Wet toezicht beleggingsinstellingen, waar de besloten kring deel uitmaakt van de verbodsbepaling. Zie over deze kwestie ook (de toelichting op) artikel 3 van Pro deze Beleidsregel, evenals de aldaar gegeven voorbeelden van een besloten kring.
Dit misbruikrisico is niet aanwezig indien het aantrekken van één besloten kring wordt gecombineerd met het aantrekken van een bank of van andere professionele marktpartijen. Om deze reden is deze combinatie in onderdeel c van het eerste lid neergelegd. Professionele marktpartijen kunnen derhalve gecombineerd worden met één besloten kring zonder dat sprake is van het aantrekken van het publiek in de zin van artikel 82 Wtk Pro 1992. Ook bij de vrijstellingen van het verbod voor kredietinstellingen is in deze zin de situatie materieel niet gewijzigd. In bovengenoemd artikel 2 Vrijstellingsregeling Pro Wtk 1992 is neergelegd dat het is toegestaan van deze combinatie van groepen aan te trekken.
Het tweede lid is nieuw beleid. De hier bedoelde één op één relatie kan niet worden gekwalificeerd als het aantrekken van het publiek. Deze uitzondering is beperkt tot deze specifieke situatie. Er is dus wel sprake van aantrekken van het publiek, en dus niet van een één op één relatie, onder meer indien velen worden benaderd met de bedoeling om uiteindelijk van één partij aan te trekken en wanneer successievelijk telkens één partij wordt benaderd en van hem wordt geleend, welk leningbedrag nog niet (geheel) is terugbetaald op het moment dat van een volgende partij wordt aangetrokken.
(...)"
5.6 Art. 42, eerste lid, Wtk 1978 luidde:
"Het is een ieder verboden zich tot het publiek te wenden of in enigerlei vorm te bemiddelen ter zake van het bedrijfsmatig aantrekken van gelden beneden een door Onze minister te bepalen bedrag door anderen dan de ondernemingen en instellingen, welke ingevolge de art. 13 en Pro 30 derde lid zijn geregistreerd of waarop art. 1 derde Pro lid van toepassing is.''
De Memorie van Antwoord bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de Wet toezicht kredietwezen 1978 houdt met betrekking tot het eerste lid van art. 42 onder Pro meer in (Kamerstukken II 1974-1975, 11 068, nr. 5, blz. 4):
"Het door de Minister van Financiën vast te stellen grensbedrag, waar beneden gelden niet aangetrokken mogen worden, wil de ondergetekende in eerste aanleg op f 100 000 per transactie bepalen. Hiermede is voor de kleine crediteuren voldoende bescherming geboden, terwijl de professionele onderhandse leningmarkt door het beperkte grensbedrag buiten het verbod valt."
Art. 82, eerste lid, Wtk 1992, zijnde de opvolger van art. 42, eerste lid, Wtk 1978, is sinds de invoering op 1 januari 1993 onveranderd gebleven en luidt zoals hiervoor, onder 3.4 weergegeven.
De Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de Wet toezicht kredietwezen 1992 houdt het volgende in (Kamerstukken II 1991-1992, 22 065, nr. 3, p. 73):
"Ten slotte wordt erop gewezen dat in het verbod niet langer de zinsnede "beneden een door Onze Minister te bepalen bedrag" is opgenomen. Ondergetekende hecht er evenwel aan op te merken dat een dergelijk bedrag nog steeds een nuttige functie kan vervullen. De gedachte daarbij is dat ingeval een geldgever bereid is om gelden in coupures boven een bepaald bedrag in te leggen, deze geldgever zelf voldoende deskundig mag worden geacht om zich een oordeel te vormen over de geldnemer. Derhalve behoeft de beschermende werking van het verbod in artikel 78, eerste lid, Wtk 1992 zich niet tot zulke geldgevers uit te strekken. Aldus ligt het in het voornemen een grensbedrag (per coupure) bij het formuleren van vrijstellingen te hanteren. Een en ander betekent dat er ten opzichte van de huidige praktijk materieel weinig zal veranderen."
Art. 1 Regeling Pro vrijstelling van verbodsbepaling Wet toezicht kredietwezen (1992) luidde van 1 januari 1993 tot en met 14 februari 1995 als volgt:
"Vrijstelling van het bepaalde in artikel 82, eerste lid, van de Wet toezicht kredietwezen 1992 (Stb. 1992, 722) wordt verleend, voor zover het betreft opvorderbare gelden in ondeelbare bedragen van ten minste honderdduizend gulden, of de tegenwaarde daarvan in vreemde valuta."
Met ingang van 15 februari 1995 is dit artikel vervallen. De toelichting(12) luidde als volgt:
"Toelichting
Op grond van artikel 3 van Pro richtlijn nr. 89/646/EG van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 15 december 1989, de zogenaamde Tweede coördinatie-richtlijn (PbEG L 386), is het verboden dat personen of ondernemingen die geen kredietinstelling zijn bedrijfsmatig van het publiek deposito's of andere opvorderbare gelden in ontvangst nemen.
Overeenkomstig dit artikel geldt dit verbod niet voor de uitdrukkelijk in de nationale wetgeving bedoelde gevallen, mits deze werkzaamheden onderworpen zijn aan reglementering en controle ter bescherming van inleggers en beleggers.
Artikel 3 van Pro de Tweede coördinatie-richtlijn(13) is geïmplementeerd in artikel 82 van Pro de Wet toezicht kredietwezen 1992. Op grond van het derde en vierde lid van artikel 82 van Pro de Wet toezicht kredietwezen 1992 is een vrijstellingsregeling (regeling van 23 december 1992, Stcrt. 253) vastgesteld waarbij in artikel 1 vrijstelling Pro wordt verleend van het bepaalde in artikel 82, eerste lid, van de Wet toezicht kredietwezen 1992, voorzover het betreft opvorderbare gelden in ondeelbare bedragen van tenminste honderdduizend gulden of de tegenwaarde daarvan in vreemde valuta. Deze regeling is conform de regeling die op grond van artikel 42 van Pro de Wet toezicht kredietwezen van 1978 was vastgesteld en vindt haar achtergrond in het feit dat de Wet toezicht kredietwezen met name beoogt de 'kleine' inleggers van gelden te beschermen. Diegenen die bedragen van honderdduizend gulden of meer aan een niet-kredietinstelling toevertrouwen moeten geacht worden tot de professionele geldgevers te behoren. Artikel 1 van Pro de regeling van 23 december 1992 voldoet evenwel naar het oordeel van de Europese Commissie niet aan de Tweede coördinatie-richtlijn, omdat de door deze richtlijn voorgeschreven reglementering en controle ter bescherming van inleggers en beleggers ontbreekt. Om aan deze eis te voldoen zou gekozen kunnen worden voor het in de vrijstellingsregeling opnemen van bedoelde beschermingsvoorschriften. Aangezien het opstellen van voorschriften die alle mogelijke individuele gevallen voldoende bescherming bieden, niet mogelijk is, is gekozen voor schrapping van artikel 1 van Pro de vrijstellingsregeling.
Hierdoor wordt het bedrijfsmatig van het publiek aantrekken, ter beschikking verkrijgen of het ter beschikking hebben van al dan niet op termijn opvorderbare gelden in ondeelbare bedragen van meer dan honderdduizend gulden een handeling waarvoor steeds ontheffing dient te worden aangevraagd. Een ontheffing kan worden verleend indien de belangen die de Wet toezicht kredietwezen 1992 beoogt te beschermen voldoende worden gewaarborgd."
5.7 Ik lees de toelichting aldus dat met het schrappen van art. 1 van Pro de Regeling vrijstelling de bescherming van inleggers en beleggers op een bredere grondslag werd voortgezet. Voor de vrijstellingsregeling voor het aantrekken van bedragen van meer dan fl. 100.000,- kwam een ontheffingsregeling in de plaats omdat, gemeten aan de eisen die de Tweede coördinatierichtlijn stelt aan inleggers en beleggers die hogere bedragen ter beschikking stelden te weinig bescherming werd geboden.
Sinds 15 februari 1995 is derhalve voor het grensbedrag van fl. 100.000,-- geen steun meer in het recht te vinden. De hiervoor in paragraaf 6.3 onder (i) genoemde klacht faalt derhalve.
5.8 Vervolgens de klacht over 's Hofs oordeel dat particuliere beleggers in principe geen professionele beleggers zijn, ook niet wanneer zij aanmerkelijke bedragen te besteden hebben. Dit geldt eveneens voor met particulieren te vereenzelvigen vennootschappen (éénmans- of familie-bv's), ook wanneer zij zich min of meer structureel bezig houden met het doen van beleggingen, zoals pensioen-bv's.
5.9 De term professionele marktpartij, als synoniem voor professionele belegger, is te vinden in art. 1, aanhef en onder e van de Vrijstellingsregeling Wtk 1992.(14) Deze regeling trad 26 juni 2002 in werking en verving onder andere de Regeling vrijstelling van verbodsbepaling Wet toezicht kredietwezen (1992) en de Uitvoeringsregeling ex art. 1 van Pro de Wet toezicht kredietwezen 1992.
De belangen die de Wet toezicht kredietwezen 1992 beoogt te beschermen zijn de belangen van inleggers en beleggers die niet als professionele marktpartijen kunnen worden beschouwd. Marktpartijen worden als professioneel beschouwd als zijzelf worden geacht voldoende in staat te zijn de financiële soliditeit van de ondernemingen of instellingen waaraan zij hun gelden toevertrouwen te beoordelen.(15)
Ingevolge art. 1 aanhef Pro onder e sub 9 en 10 van de Vrijstellingsregeling Wtk 1992 is als professionele marktpartij te betitelen onder andere:
"9º. een onderneming of instelling waarvan de waarde van de activa volgens de balans per ultimo van het jaar voorafgaand aan het ter beschikking stellen van de opvorderbare gelden € 500.000.000 of meer bedraagt;
10º. Een onderneming, instelling of natuurlijke persoon met een netto eigen vermogen dat per ultimo van het jaar voorafgaand aan het ter beschikking stellen van de opvorderbare gelden € 10.000.000 of meer bedraagt en die tenminste gedurende twee aaneengesloten jaren voorafgaand aan het ter beschikking stellen van de opvorderbare gelden, gemiddeld twee keer per maand actief is geweest op de financiële markten;"
Nu de in juli 2002 uitgevaardigde beleidsregel in art. 2 verwijst Pro naar deze vrijstellingsregeling heeft het Hof kennelijk bedoeld dat de door het Hof genoemde particulieren die kunnen beschikken over aanmerkelijke bedragen en eenmans- of familie-bv's niet tot de hierboven genoemde professionele marktpartijen behoren. Gezien de hoogte van de in art. 1 aanhef Pro onder e sub 9 en 10 genoemde bedragen getuigt dat oordeel niet van een onjuiste rechtsopvatting en is het evenmin onbegrijpelijk.
5.10 De vraag is echter of 's Hofs oordeel ook stand kan houden in het licht van hetgeen in de bewezenverklaarde periode 1996-1999 als professionele marktpartij kon gelden.
In de toelichting op de Vrijstellingsregeling (p. 5) is te lezen dat door de samenvoeging van eerdere regelingen in één vrijstellingsregeling de vrijstellingen van de wet eenvoudiger en overzichtelijker zijn weergegeven. In de toelichting (p. 5) staat tevens opgenomen dat in de vrijstellingsregeling op een aantal punten wijzigingen zijn doorgevoerd ten opzichte van de eerdere uitvoeringregeling en vrijstellingsregeling.
Geen van die wijzigingen heeft echter betrekking op een veranderde zienswijze met betrekking tot de vraag welke belangen de Wtk 1992 dient te beschermen of met betrekking tot de invulling van het begrip professionele marktpartij. De conclusie mag derhalve getrokken worden dat ook in de periode 1996-1999 professionele marktpartijen (rechts- of natuurlijk persoon) werden gekenmerkt door een dermate hoog eigen vermogen en beleggingsprofessionaliteit dat zij geen bescherming behoefden vanuit de doelstelling van de wet.(16)
De klacht faalt derhalve.
5.11 Tenslotte wordt in de toelichting betoogd dat de verruimde interpretatie van het begrip "publiek" op basis van de door het Hof genoemde Beleidsregel van 2002 niet van toepassing kan worden verklaard op de bewezenverklaarde periode van 1996-1999. Aldus zou het legaliteitsbeginsel van art. 1 Sr Pro en art. 7 EVRM Pro geschonden zijn omdat de reikwijdte van art. 82 Wtk Pro 1992 is uitgebreid.
Nu hierboven door mij is betoogd dat van onrechtmatige verruiming van de term "publiek" geen sprake is dient ook deze klacht te falen.
6. De middelen falen. Het eerste en tweede middel kunnen met de aan art. 81 RO Pro ontleende motivering worden verworpen. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.
7. Deze conclusie strekt tot verwerping van het ingestelde beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Deze zaak hangt samen met de zaken onder nummer 00447/05 E tot en met 00465/05 E, in welke zaken ik heden eveneens concludeer.
2 NLR 16/Opzet; HSR 15e druk, p. 226 e.v.
3 Zie Jörg in Handboek Strafzaken, aant. 99.2.1.b (december 2004).
4 HR 23 mei 1995, NJ 1995, 631.
5 Zie o.a. HR 9 maart 2004, NJ 2004, 675.
6 J. de Hullu, Materieel strafrecht, Deventer: Kluwer 2003, p. 362-366.G.A.M. Strijards, Strafuitsluitingsgronden, Zwolle: Tjeenk Willink 1987, p. 105-106. W.H. Vellinga, Schuld in spiegelbeeld; afwezigheid van alle schuld (diss. Groningen), Arnhem: Gouda Quint B.V. 1982, p. 181-190.
7 Zie bewijsmiddel 7 en 8.
8 HR 26 maart 1974, NJ 1974, 238 en HR 23 mei 1978, NJ 1979, 26.
9 Vgl. HR 2 juli 2002, NJ 2002, 602.
10 Zie HR 20 januari 1987, NJ 1987, 747; HR 18 maart 2003, LJN AF3361, rov. 5.3 e.v.
11 Men zou hier in deze zaak ook al anders over kunnen denken alleen al op grond van de redenering dat men er juist van doet blijken niet als professionele marktpartij te hebben geopereerd als men zich door de beloften van onwaarschijnlijke rendementen en op grond van informatie die zo tekort schiet als in deze zaak het geval was heeft laten overhalen geld in te leggen.
12 Stcrt. 1995, 33.
13 AM; luidende als volgt:
"De Lid-Staten verbieden dat personen of ondernemingen die geen kredietinstelling zijn bedrijfsmatig van het publiek deposito's of andere terugbetaalbare gelden in ontvangst nemen. Dit verbod geldt niet voor het in ontvangst nemen van deposito's of van andere terugbetaalbare gelden door een Lid-Staat, door de regionale of lokale overheden van een Lid-Staat of door internationale openbare instellingen waarvan een of meer Lid-Staten lid zijn en voor de uitdrukkelijk in de nationale of communautaire wetgeving bedoelde gevallen, mits deze werkzaamheden onderworpen zijn aan reglementering en controle ter bescherming van inleggers en beleggers die op deze gevallen van toepassing zijn."
14 Stcrt. 27 juni 2002, nr. 120, p. 12.
15 Stcrt. 27 juni 2002, nr. 120, p. 12, p. 6 (toelichting).
16 Pagina 7 van de toelichting.