Conclusie
Nr. 00839/05
Mr. Vellinga
Zitting: 15 november 2005
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Verdachte is door het Gerechtshof te Amsterdam wegens opzettelijk handelen in strijd met het in art. 2 lid 1 onder Pro B van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd, veroordeeld tot vier maanden gevangenisstraf.
2. Namens verdachte hebben mr. G.P. Hamer en mr. B.P. de Boer, advocaten te Amsterdam, drie middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste middel betreft een verweer dat door het Hof als volgt is samengevat en verworpen:
"De raadsman van de verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep betoogd dat de aanhouding van de verdachte onrechtmatig was omdat er geen sprake was van een redelijk vermoeden van schuld. Het bewijsmateriaal dat hierdoor is verkregen moet, vanwege dit verzuim, van het bewijs worden uitgesloten.
Het hof overweegt hieromtrent het volgende:
Op vrijdag 13 september 2002 zijn diverse locaties op de Paardenmarkt te Alkmaar door opsporingsambtenaren geobserveerd. Het is de politie ambtshalve bekend is dat aldaar veelvuldig transacties plaatsvinden in verdovende middelen tussen verslaafden en dealers.
Diezelfde dag wordt door surveillanten van politie, omstreeks 15.00 uur, geconstateerd dat een man, de latere verdachte [...], zich bevindt als passagier in een rode personenauto van het merk Opel, type Corsa. De surveillanten zien dat de verdachte naar de Paardenmarkt loopt en na 5 minuten terugkomt met achter zich aan diverse, de politie ambtshalve bekende, gebruikers. 10 minuten later zien zij de verdachte wegrijden in de rode Opel. Omstreeks 17.30 uur zien de surveillanten de verdachte wederom in de buurt van de Paardenmarkt. Zij zien dat zich bij zijn geslachtsdeel een onnatuurlijke opvallende verdikking bevindt. Zij observeren dat de verdachte zich wederom begeeft naar de Paardenmarkt en dat hij daar contact maakt met een persoon waarbij hij zijn vuist tegen de vuist van die ander slaat. Hierop is de verdachte aangehouden.
Het hof acht de aanhouding van de verdachte rechtmatig en verwerpt derhalve het verweer. Uit vorenomschreven feiten en omstandigheden konden de opsporingsambtenaren een redelijk vermoeden ontlenen dat de verdachte zich schuldig had gemaakt aan een op grond van de Opiumwet strafbaar gesteld feit."
Het middel stelt dat dit oordeel onjuist dan wel onbegrijpelijk is.
4. Het middel vestigt er allereerst de aandacht op dat voor het Hof is aangevoerd dat noch verdachte noch de persoon die hij vlak voor zijn aanhouding ontmoette, [betrokkene 1] genaamd, bij de observerende politieagenten bekend stond als drugsgebruiker. Het Hof heeft zijn oordeel dat de aanhouding rechtmatig was, gebaseerd op de in de weergegeven overweging vermelde omstandigheden. Anders dan het middel veronderstelt, is het Hof kennelijk uitgegaan van de juistheid van dit onderdeel van het verweer. Dat ligt ook in de rede nu de in het middel vermelde processen-verbaal van aanhouding en van bevindingen ook niet vermelden dat verdachte en [betrokkene 1] bij de observerende agenten bekend waren. Voor zover het middel berust op de opvatting dat een redelijk vermoeden van schuld alleen gerechtvaardigd zou zijn geweest als verdachte en/of [betrokkene 1] wel als zodanig bekend stond(en), deel ik die opvatting niet. Een dergelijke omstandigheid kan aan het redelijke vermoeden bijdragen maar is daarvoor in het algemeen noch in dit geval onmisbaar. De klacht faalt.
5. Het middel klaagt verder dat is aangevoerd dat de constatering dat verdachte en [betrokkene 1] met de vuisten tegen elkaar sloegen niet kan bijdragen aan het redelijke vermoeden dat verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan een drugsdelict. Voor zover het middel ervan uitgaat dat het Hof heeft geoordeeld dat dit geen normale wijze van begroeting is of dat de handen van verdachte en [betrokkene 1] op het begroetingsmoment geopend waren, berust het op een onjuiste lezing van 's Hofs uitspraak. In zoverre faalt het bij gebrek aan feitelijke grondslag. De mogelijk aan de klacht ten grondslag liggende opvatting dat een overhandiging van het een of ander moet zijn waargenomen om van een redelijk vermoeden van betrokkenheid bij drugsdelict te kunnen spreken, is in zijn algemeenheid onjuist.(1)
6. Het Hof heeft kennelijk geoordeeld dat de agenten op grond van hun waarnemingen het redelijke vermoeden konden hebben dat verdachte en de persoon die later [betrokkene 1] blijkt te heten door met hun vuisten tegen elkaar te slaan een tussen hen gemaakte afspraak over drugs bezegelden. Gezien tegen de achtergrond van de overige door het Hof in aanmerking genomen omstandigheden, acht ik dit niet onbegrijpelijk. Of dit vermoeden is bewaarheid is niet bepalend voor het antwoord op de vraag of het vermoeden redelijk was.(2) De klacht faalt ook voor het overige.
7. Het middel klaagt er voorts over dat het Hof als relevante omstandigheid in aanmerking heeft genomen dat zich bij het geslachtsdeel van verdachte een onnatuurlijke, opvallende verdikking bevond, terwijl uit het proces-verbaal van bevindingen niet blijkt dat het om een onnatuurlijke verdikking ging. Uit het proces-verbaal van aanhouding blijkt dat een van de verbalisanten zag dat de broek van verdachte een opvallende verdikking vertoonde ter hoogte van zijn geslachtsdeel. Het Hof heeft dit kennelijk zo opgevat dat het een onnatuurlijke verdikking betrof. Dit is niet onbegrijpelijk. Een en ander vindt bevestiging in het proces-verbaal dat is opgemaakt van het onderzoek aan de kleding van verdachte. Daarin wordt namelijk expliciet vermeld dat het gaat om een 'enorme onnatuurlijke verdikking' onder het geslachtsdeel. De klacht faalt.
8. De laatste klacht van het middel luidt dat de door het Hof vastgestelde feiten en omstandigheden (in onderlinge samenhang) geen redelijk vermoeden van schuld aan een strafbaar feit opleveren. In aanmerking genomen dat het hof heeft vastgesteld dat:
- verdachte om 15.00 uur op de Paardenmarkt in Alkmaar, een plaats waar veelvuldig in verdovende middelen wordt gehandeld, per auto wordt afgezet;
- er binnen vijf minuten diverse, de politie ambtshalve bekende drugsgebruikers achter hem aanlopen;
- hij met die gebruikers uit het zicht verdwijnt en na tien minuten weer gesignaleerd wordt terwijl hij in de auto stapt die vervolgens wegrijdt;
- hij ongeveer twee uur later opnieuw in de buurt van de Paardenmarkt wordt gezien, nu met een onnatuurlijke, opvallende verdikking bij zijn geslachtsdeel;
- verdachte op de Paardenmarkt contact legt met een persoon en hij zijn vuist tegen de vuist van die persoon slaat;
geeft zijn oordeel dat ten aanzien van verdachte op het moment van zijn aanhouding sprake was van een redelijk vermoeden van schuld aan een bij de Opiumwet strafbaar gesteld feit geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.(3)
9. Het middel faalt.
11. Blijkens de in hoger beroep voorgedragen pleitnota is aldaar aangevoerd dat geen sprake was van ernstige bezwaren zoals in het middel bedoeld. Ter onderbouwing daarvan is in het verweer gewezen op de omstandigheden waaronder verdachte is aangehouden en is gemotiveerd gesteld dat en waarom die omstandigheden niet als de bedoelde ernstige bezwaren kunnen worden aangemerkt. Daaraan is in het verweer de conclusie verbonden dat de verdovende middelen die bij het onderzoek zijn aangetroffen ingevolge art. 359a Sv van het bewijs moeten worden uitgesloten. Aldus is een verweer gevoerd waarop de rechter een met redenen omklede beslissing moet nemen.(4) Het middel klaagt er terecht over dat in de bestreden uitspraak een dergelijke beslissing ontbreekt.
12. Tot cassatie hoeft dit naar mijn mening echter niet te leiden. Het Hof had dit verweer namelijk slechts kunnen verwerpen. Zoals bij de behandeling van het eerste middel is overwogen, was gelet op de door het Hof vastgestelde feiten, waaronder de onnatuurlijke verdikking in verdachtes broek, op het moment van aanhouding sprake van een redelijk vermoeden dat verdachte zich schuldig had gemaakt aan een drugsdelict. Uit de bewijsmiddelen blijkt voorts dat tijdens het onderzoek aan verdachtes kleding in zijn onderbroek een washandje is aangetroffen met daarin:
- een zakje met 18 bolletjes bruine stof, gelijkend op heroïne met een bruto gewicht van ongeveer 5 gram;
- een zakje met 4 bolletjes witte stof, gelijkend op cocaïne met een bruto gewicht van 5 gram;
- een zakje met op cocaïne gelijkende stof met een bruto gewicht van ongeveer 10 gram;
- drie zakjes met op cocaïne gelijkende stof met een bruto gewicht van ongeveer 15 gram.
Gelet op het volume van deze goederen en de verpakking samen moet het om een in het oog springende verdikking zijn gegaan. Aangenomen moet worden dat met name deze verdikking de directe aanleiding was om tot het onderzoek aan de kleding over te gaan.(5) Die verdikking en de bestaande verdenking ter zake van een drugsdelict leveren tezamen zonder meer de in art. 9 lid 2 Ow Pro bedoelde ernstige bezwaren op.(6)
13. Het middel kan niet tot cassatie leiden.
14. Het derde middel klaagt dat het Hof in strijd met het bepaalde in art. 365a lid 2 Sv in de aanvulling op het verkorte arrest de weergave van het tenlastegelegde heeft gewijzigd.
15. Het verkorte arrest houdt - voor zover hier van belang - in:
"Tenlastelegging
Aan de verdachte is ten laste gelegd hetgeen vermeld staat in de inleidende dagvaarding. Van die dagvaarding is een kopie in dit arrest gevoegd. De daarin vermelde tenlastelegging wordt hier overgenomen."
De aan dat arrest gehechte kopie van de inleidende dagvaarding houdt in dat verdachte wordt tenlastegelegd dat
"hij op/of omstreeks 13 september 2002 in de gemeente Alkmaar opzettelijk heeft verkocht en/of afgeleverd en/of verstrekt en/of vervoerd, in elk geval opzettelijk aanwezig heeft gehad, ongeveer 2,9 gram, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende heroïne (diacetylmorfine) en/of ongeveer 5 gram, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne en/of ongeveer 7,9 gram amfetamine, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende amfetamine, zijnde heroïne en/of cocaïne en/of amfetamine (telkens) een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I, dan wel aangewezen krachtens het tweede of derde lid van artikel 2 van Pro die wet;".
Daarvan is blijkens het verkorte arrest bewezenverklaard dat:
"hij op 13 september 2002 in de gemeente Den Helder opzettelijk heeft verstrekt een hoeveelheid van een materiaal bevattende heroïne (diacetylmorfine) en in de gemeente Alkmaar en in de gemeente Den Helder opzettelijk heeft vervoerd 2,9 gram heroïne (diacetylmorfine) en ongeveer 5 gram cocaïne en ongeveer 7,9 gram amfetamine, zijnde heroïne en cocaïne en amfetamine middelen vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I, dan wel aangewezen krachtens het tweede lid van artikel 2 van Pro die wet."
In de aanvulling op het verkorte arrest heeft het Hof het volgende overwogen:
"Herstel misslag in het verkorte arrest van 29 december 2004
In het verkorte arrest staat per abuis niet vermeld dat er een wijziging tenlastelegging in eerste aanleg heeft plaatsgevonden. Onder Tenlastelegging moet derhalve komen te staan:
Aan de verdachte is ten laste gelegd hetgeen vermeld staat in de inleidende dagvaarding, overeenkomstig de op de terechtzitting in eerste aanleg van 24 december 2002 op vordering van de officier van justitie toegestane wijziging tenlastelegging. Van die dagvaarding en vordering wijziging tenlastelegging zijn kopieën in de aanvulling verkort arrest gevoegd. De daarin vermelde tenlastelegging wordt hier overgenomen.
()
Door dit herstel wordt de verdachte niet in enig belang geschaad."
De aan de aanvulling gehechte vordering tot wijziging van de tenlastelegging houdt in
"dat na 'de gemeente Alkmaar' wordt gevoegd 'en/of in de gemeente Den Helder, althans in het Arrondissement Alkmaar' ".
16. De klacht houdt - terecht, gelet op de bewezenverklaring - niet in dat het onderzoek door het Hof niet op de grondslag van de gewijzigde tenlastelegging heeft plaatsgevonden.
17. Art. 359 lid 1 Sv Pro schrijft, in samenhang met art. 415 Sv Pro, voor dat het arrest het ten laste gelegde moet bevatten. Ingevolge art. 365a lid 1 kan zolang geen rechtsmiddel is ingesteld worden volstaan met een verkort arrest, waaronder op grond van art. 138b Sv wordt verstaan een arrest waarin noch de bewijsmiddelen noch de in art. 359 lid 3 Sv Pro bedoelde redengevende feiten en omstandigheden zijn vermeld. De Hoge Raad heeft zich op dit punt betrekkelijk streng in de leer getoond. De lijn in de rechtspraak is dat het verkorte arrest alle voorgeschreven elementen moet bevatten met uitzondering van die welke blijkens de bedoeling van de wetgever in de aanvulling op het arrest passen.(7) Kort gezegd mogen in het verkorte arrest dus alleen ontbreken de bewijsmiddelen, eventuele nadere bewijsoverwegingen en de beslissing op een bewijsverweer.(8) Voor herstel van misslagen - in de bewezenverklaring of anderszins - is de aanvulling niet bedoeld.(9)
18. Het ligt naar mijn mening in de lijn van deze rechtspraak dat het de rechter niet vrijstaat in de aanvulling op het arrest een onjuiste vermelding van het ten laste gelegde te herstellen. In zoverre is het middel terecht voorgesteld. Dit brengt mee dat de door het Hof in de aanvulling ondernomen hersteloperatie in cassatie buiten beschouwing moet blijven.
19. Ook dit hoeft echter niet tot cassatie te leiden. Zoals gezegd klaagt het middel er terecht niet over dat het Hof niet op de grondslag van de gewijzigde tenlastelegging recht heeft gedaan. Uit de bewezenverklaring volgt immers dat het Hof de toegewezen vordering tot wijziging in zijn beoordeling heeft betrokken. Het Hof heeft als gevolg van een kennelijke vergissing verzuimd een kopie van de vordering tot wijziging van de tenlastelegging aan het verkorte vonnis te hechten. Dit verzuim kan door de Hoge Raad worden hersteld door een kopie van de vordering tot wijziging van de tenlastelegging aan zijn arrest te hechten.(10)
20. Het middel kan niet tot cassatie leiden.
21. Het eerste middel kan worden afgedaan met de aan art. 81 ontleende Pro overweging.
22. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen waarop het bestreden arrest zou dienen te worden vernietigd.
23. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 HR 12 juni 2001, nr. 01248/99.
2 HR 3 maart 1987, NJ 1987, 851.
3 Vgl. HR 9 januari 2001, nr. 00180/00; HR 19 januari 1999, NJ 1999, 250; HR 9 januari 2001, nr. 01999/00; HR 12 juni 2001, nr. 01248/99; HR 2 februari 1988, NJ 1988, 820; HR 24 februari 1981, NJ 1981, 366; HR 8 december 1981, NJ 1982, 533; HR 6 december 1983, NJ 1984, 442; HR 5 juni 1990, NJ 1991, 11.
4 HR 30 maart 2004, NJ 2004, 376, rov. 3.7.
5 Lezing van het proces-verbaal dat van het onderzoek aan de kleding is opgemaakt bevestigt een en ander. Volgens dit proces-verbaal is op grond van de verdenking van het verstrekken van verdovende middelen en van de 'duidelijk zichtbare enorme onnatuurlijke verdikking' in verdachtes joggingbroek tot het onderzoek overgegaan.
6 Vgl. HR 2 februari 1988, NJ 1988, 820; HR 19 januari 1999, NJ 1999, 250.
7 Een ook in HR 23 januari 2001, NJ 2001, 182 geciteerde passage uit de wetsgeschiedenis luidt:
"(...) Zoals hiervoor bij de mate van uitwerking al is aangegeven, zal het verkorte vonnis moeten voldoen aan alle wettelijke vereisten, behoudens de opsomming en de weergave van de inhoud van de bewijsmiddelen. Het vonnis kan alleen op dit punt worden aangevuld. (...) Dit impliceert dat de tekst voor alle overige onderdelen reeds bij het wijzen van het verkorte vonnis definitief vastligt en wijziging dus niet meer toegelaten zal zijn." (Kamerstukken II 1994-1995, 23989, nr. 3, p. 7).
Ook het volgende citaat uit de MvT laat aan duidelijkheid weinig te wensen over:
"Het is derhalve uitgesloten dat naast de aanvulling met de bewijsmiddelen en de redengevende omstandigheden het vonnis op andere punten wordt aangevuld of gewijzigd." (Kamerstukken II 1994-1995, 23989, nr. 3, p. 13).
8 Zie Melai/Groenhuijsen art. 138b, aant. 10, en de daar vermelde rechtspraak. In aanvulling daarop noem ik nog HR 28 januari 2002, NJ 2003, 168, HR 24 september 2002, NJ 2002, 629.
9 HR 26 maart 2002, NJ 2004, 351; HR 27 januari 2004, NS 2004, 95; HR 23 januari 2001, NJ 2001, 182.
10 Vgl. HR 12 november 2002, nr. 00146/99 II; HR 13 maart 2001, nr. 01742/99; HR 28 mei 1996, DD 96.323. Anders nog HR 3 februari 1987, NJ 1987, 939.