Conclusie
Nr. 03516/04
Mr. Knigge
Zitting 27 september 2005
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. De verdachte is door het Gerechtshof te Leeuwarden bij arrest van 2 november 2004 wegens opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2, onder B van de Opiumwet gegeven verbod en opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2, onder C van de Opiumwet gegeven verbod veroordeeld tot één maand gevangenisstraf voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren.
2. Namens de verdachte heeft mr. B.P.M. Canoy, advocaat te Leeuwarden, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld.
3. In het middel wordt geklaagd dat de bewezenverklaring - met name dat het ging om pillen die een werkzame stof bevatten die voorkomt op de bij de Opiumwet behorende lijst I - niet uit de bewijsmiddelen kan volgen.
4. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:
"hij in de periode juli 2002 tot en met 6 oktober 2002 te Schiermonnikoog, in de gemeente Schiermonnikoog, opzettelijk heeft verkocht en/of afgeleverd en/of verstrekt en/of vervoerd en/of opzettelijk aanwezig heeft gehad, een hoeveelheid van een materiaal bevattende MDA en/of N-ethyl MDA en/of MDMA en/of amfetamine, zijnde MDA en N-ethyl MDA en MDMA en amfetamine middelen vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I"
5. Het Hof heeft voor de bewezenverklaring de volgende bewijsmiddelen gebezigd:
1) een proces-verbaal van politie d.d. 7 oktober 2002, inhoudende de verklaring van [betrokkene 1]:
"[Verdachte] heeft wel eens pillen of speed geregeld voor mij. Hij nam bijvoorbeeld 8 pillen voor me mee. Het is een keer of drie, vier voorgevallen dat [verdachte] iets mee nam. Hij nam onder andere OK-tjes en YingYang's mee. Er zat niet zoveel verschil in. De ene was wel iets heftiger dan de andere, maar de speling was niet zo heel groot.
Ik heb wel eens XTC-pillen van [verdachte] gekocht. Ik betaalde er [verdachte] 4 of 5 euro voor. Ik voel me een stuk prettiger door het gebruik van XTC. Ik vind dan 5 euro niet veel voor het gevoel, wat ik er voor terug krijg. Als je voor vijf gulden bier koopt, heb je dit gevoel niet."
2) en 3) processen-verbaal van politie d.d. 16 oktober 2002 respectievelijk 17 oktober 2002, inhoudende de verklaringen van [betrokkene 2]:
"Van [verdachte] heb ik eens een pil gekregen. Dat was volgens mij een van het type GSM. Ook heb ik weleens wat gruis van hem gekregen. Dat heb ik volgens mij via een drankje ingenomen. Verder heeft [verdachte] een keer of zeven/acht XTC-pillen van mij gekocht. Ik denk dat ik hem in totaal zo'n 25 pillen heb verkocht."
"In een eerdere verklaring sprak ik over een hoeveelheid gruis die [verdachte] bij zich had. Ik herinner mij dat het gruis ook een rode kleur had, gelijkend op de XTC-pillen welke ik begin september van [betrokkene 4] had gekocht. Ik denk dat de hoeveelheid gruis overeenkwam met ongeveer 5 à 6 pillen."
4) een proces-verbaal van politie d.d. 14 oktober 2002 inhoudende de verklaring van [betrokkene 3]:
"Ik heb wel pillen bij [verdachte] gekocht. Het is ongeveer 2 of 3 keer gebeurd de afgelopen zomer."
5) een proces-verbaal van politie d.d. 10 oktober 2002 inhoudende de verklaring van de verdachte:
"Ik ben als kok werkzaam bij restaurant [A] [te plaats]. Ik woon boven het restaurant. Ik gebruik hard drugs. Ik gebruik weed, xtc-pillen en ook speed of coke. Ik kocht mijn pillen bij anderen. Ik heb mijn pillen onder andere gekocht van mijn collega [betrokkene 1]. Van [betrokkene 2] heb ik zelf 3 of 4 keer xtc-pillen gekocht. Dit is de laatste maand geweest."
6)een deskundigenrapport d.d. 16 januari 2004 opgemaakt door A.J. Poortman-van der Meer inhoudende:
Ad Mitsubishi
In het bestand waarin gegevens van tabletten opgenomen zijn, welke door het NFI zijn onderzocht, welk bestand met betrekking tot gegevens van 2002 ruim 2000 items bevat, komen tabletten met het Mitsubishi logo als diepdruk 118 (keer) voor:
- 110 hiervan bevatten MDMA, bij zeven items was het aandeel MDMA gering;
- vijf bevatten MDA;
- twee bevatte metamfetamine;
- één bevatte amfetamine;
Ad YinYang
In het bestand waarin gegevens van tabletten opgenomen zijn, welke door het NFI zijn onderzocht, welk bestand met betrekking tot gegevens van 2002 ruim 2000 items bevat, komen tabletten met het Yin Yang teken als diepdruk 20 keer voor:
- 19 hiervan bevatten MDMA
- één bevatte metamfetamine.
Ad OK
In het bestand waarin gegevens van tabletten opgenomen zijn, welke door het NFI zijn onderzocht, welk bestand met betrekking tot gegevens van 2002 ruim 2000 items bevat, komen tabletten met de letters OK als diepdruk twee keer voor:
- beide bevatten MDMA.
Ad GSM en Telfort
In het bestand waarin gegevens van tabletten opgenomen zijn, welke door het NFI zijn onderzocht, welk bestand met betrekking tot gegevens van 2002 ruim 2000 items bevat, komen tabletten met het Telfort logo of met de afbeelding van een mobiele telefoon als diepdruk elf keer voor:
- alle elf bevatten MDMA (waarvan een in combinatie met amfetamine).
Samenvatting
Van de door het NFI onderzochte tabletten die passen bij de gegeven omschrijvingen van diepdrukken bevatten 166 van de in totaal 167 items een substantie zoals vermeld op lijst I van de Opiumwet."
6. In het middel wordt het bezwaar opgeworpen dat niet enig onderzoek naar het in de bewezenverklaring bedoelde 'materiaal' heeft plaatsgevonden, zodat de samenstelling ervan niet op die wijze kon worden vastgesteld. Daarnaast klaagt het middel dat het Hof ten onrechte de verklaringen van de gebruikers omtrent de effecten van de door de verdachte verhandelde pillen voor het bewijs van het tenlastegelegde feit heeft gebezigd, aangezien deze gebruikers geen ervaringsdeskundigen zijn. Het middel keert zich tenslotte tegen het gebruik door het Hof voor het bewijs van bewijsmiddel 6, een deskundigenrapport van A.J. Poortman-van der Meer.
7. In de rechtspraak wordt reeds geruime tijd aanvaard dat het bewijs dat er is gehandeld met stoffen die op de bij de Opiumwet behorende lijsten genoemde substanties bevatten, indien die stoffen niet door een deskundige op hun samenstelling konden worden onderzocht (omdat zij niet in beslag genomen zijn), kan berusten op verklaringen van betrokkenen. (1) Daarvoor is niet vereist dat de personen in kwestie als gebruikers vertrouwd zijn met de uitwerking van de verdovende middelen op hun lichaam. Ook zonder die ervaring kunnen zij verklaren dat zij het in een tenlastelegging genoemde middel hebben gebruikt en dat bepaalde verschijnselen zich voordeden. Nu kan de steller van het middel worden toegegeven, dat de redengevende betekenis van gebruikersverklaringen beperkt is als het om XTC gaat. Dit omdat de samenstelling van XTC kan variëren en de werking van de drug aan verschillende stoffen kan worden toegeschreven. Dat wil echter niet zeggen dat aan gebruikersverklaringen geen enkele redengevende betekenis toekomt. Zie in dit verband HR 26 oktober 2004, NJ 2004, 676.
8. In het - in de toelichting op het middel genoemde - arrest van de Hoge Raad van 6 mei 2003, NJ 2003, 458 oordeelde de Hoge Raad dat van algemene bekendheid is dat de in het spraakgebruik als XTC aangeduide drug haar effect, behalve aan MDMA, ook aan andere op die lijst genoemde stoffen kan ontlenen. In HR 25 november 2003, LJN AM2764 ging de Hoge Raad nog een stapje verder. In dat arrest werd geoordeeld dat van algemene bekendheid is dat XTC haar effect, behalve aan MDMA, MDA of MDEA, ook aan andere, al dan niet op de bij de Opiumwet behorende lijst I vermelde stoffen kan ontlenen. In deze zaak had het gerechtshof overwogen dat van algemene bekendheid is dat XTC-pillen als werkzame stof MDA, MDMA of MDEA bevatten. Het was deze overweging die de Hoge Raad noopte tot zijn boven weergegeven oordeel. Het staat daarom mijns inziens niet vast of de Hoge Raad eist dat in de bewijsconstructie steeds de mogelijkheid moet worden uitgesloten dat de werking van de XTC berust op een niet-verboden middel. Die kans is namelijk - zoals aanstonds zal worden uiteengezet - aanzienlijk kleiner dan de kans dat het effect berust op een ander (verboden) middel dan MDMA. Het was die veel grotere kans die in NJ 2003, 458 tot het oordeel leidde dat de bewezenverklaring niet naar de eis der wet met redenen was omkleed. Misschien was het niet toevallig dat de Hoge Raad in dat arrest alleen repte van andere op de lijst genoemde stoffen.
9. Bij de stukken van het geding bevindt zich gekopieerde informatie uit het Jaarbericht 2002 van De Nationale Drugsmonitor (NDM). Het gaat om een voor ieder toegankelijke publicatie, zodat de daarin neergelegde gegevens kunnen worden aangemerkt als feiten van algemene bekendheid.(2) Uit Tabel 5.8 blijkt dat van de in 2001 door DIMS (Drugs Informatie en Monitoring Systeem) geteste XTC-pillen 92% MDMA bevatte. Een kleine 4% van de pillen bevatte MDEA, MDA of een combinatie van deze stoffen met MDMA. 2% van de pillen bevatte amfetamine en/of metamfetamine, al dan niet in combinatie met andere stoffen. 1% bevatte overige psychoactieve stoffen, zoals cafeïne, yohimbine, efedrine, paracetamol, kinine enz. 2% tenslotte viel in de categorie Overig/onbekend. Dat dit samen 101% oplevert, zal wel liggen aan de gehanteerde afrondingen. Wat het staatje laat zien, is dat bij hooguit 3% van de geteste pillen geen stof kon worden aangetoond die vermeld staat op Lijst I van de Opiumwet. Bij 97-98% van de pillen was dit dus wel het geval. Ik merk daarbij op dat de niet op Lijst I voorkomende psychoactieve stoffen (zoals cafeïne) inderdaad werkzame stoffen zijn, maar dat de effecten van deze stoffen niet dezelfde zijn als de effecten van MDMA. Vandaar dat gebruikersverklaringen niet zonder betekenis zijn. Die sluiten (als de beschreven uitwerking past bij MDMA of een andere Lijst I-stof) praktisch gesproken uit dat de gebruikte XTC-pillen behoren tot de categorie niet-verboden psychoactieve stoffen of de categorie Overig/onbekend.
10. Een niet onbelangrijk verschil met NJ 2003, 458 is dat de tenlastelegging zich niet beperkt tot MDMA. Tenlastegelegd en bewezenverklaard is het verkopen enz. van materiaal bevattende MDA en/of N-ethyl MDA en/of MDMA en/of amfetamine. Daarmee dekt de tenlastelegging zo'n beetje alle XTC-pillen die Lijst-I stoffen bevatten.(3) Dat betekent - uitgaande van het staatje van de drugsmonitor - dat slechts 2 à 3% van de in omloop zijnde XTC-pillen niet door de tenlastelegging wordt bestreken. De kans dat de door de verdachte verhandelde pillen niet tot in de tenlastelegging omschreven pillen behoren, is in deze zaak dus aanmerkelijk kleiner dan het geval was in NJ 2003, 458.
11. In de onderhavige zaak is sprake van een alternatieve bewezenverklaring. Het is vaste jurisprudentie dat een dergelijke bewezenverklaring alleen toelaatbaar is als elk van de alternatieven steun vindt in de bewijsmiddelen. Op het eerste gezicht is aan die eis niet voldaan, omdat N-ethyl MDA in de bewijsmiddelen niet voorkomt. Ik denk echter dat de redenering van het Hof de volgende is geweest. Juist omdat men nooit helemaal zeker kan zijn van de samenstelling van de pillen - zeker zoals in casu waarin ook pillen en gruis van een onbekend merk is verhandeld - is de mogelijkheid dat die pillen N-ethyl MDA bevatten, niet uit te sluiten. Anders gezegd: de bewijsmiddelen bieden steun voor de mogelijkheid dat een aantal pillen N-ethyl MDA bevatte. Daarmee is aan de eis voor een alternatieve bewezenverklaring voldaan.
12. Er is mogelijk nog een verschil met NJ 2003, 458. In die zaak ging het om het aanwezig hebben van één partij van 1000 XTC-pillen. De kans dat al die pillen dezelfde samenstelling hadden lijkt dus vrij groot. Daarvan uitgaande is op basis van de Drugsmonitor de statistische kans dat de pillen géén MDMA bevatten, 8%. Zou het om verschillende partijen XTC zijn gegaan, van verschillende herkomst, dan is de statistische kans dat géén van die partijen MDMA bevatten, aanzienlijk kleiner dan 8%. Ik heb me niet aan berekeningen durven wagen, maar ik meen op mijn klompen te mogen aanvoelen dat de kans dat van (bijvoorbeeld) vier willekeurig gekozen XTC-pillen geen enkel exemplaar MDMA bevat, zeer klein is.
13. In het verlengde hiervan ligt het volgende. In zaken als de onderhavige, waarin de verdachte op uiteenlopende tijdstippen verschillende typen XTC-pillen heeft verhandeld, impliceert de bewezenverklaring mijns inziens niet dat van alle in de bewijsmiddelen figurerende XTC-pillen vaststaat dat zij één of meer van de in de bewezenverklaring genoemde stoffen bevatten. Het tenlastegelegde - waarin het precieze aantal pillen dat is verhandeld, niet is gespecificeerd - kan bewezen worden verklaard als met een grote mate van zekerheid aangenomen mag worden dat een (aanzienlijk) deel van de blijkens de bewijsmiddelen verhandelde pillen de verboden stoffen hebben bevat. Dan staat namelijk vast dat de verdachte "een hoeveelheid" (of: "hoeveelheden") van een materiaal bevattende MDMA enz. heeft verhandeld.
14. In de onderhavige zaak blijkt dat de verdachte onder meer pillen heeft verkocht of geleverd met het logo Yin Yang, OK en GSM. Bewijsmiddel 6 bevat een deskundigenverslag van de gerechtelijk deskundige A.J. Poortman-van der Meer. Het verslag houdt in dat in het bestand van het NFI - in welk bestand gegevens van tabletten opgenomen zijn, welke door het NFI zijn onderzocht - tabletten met het Yin Yan-teken 20 keer voorkomen, waarvan er 19 MDMA bevatten en één metamfetamine. Ten aanzien van de tabletten met het OK-diepdruk geldt dat deze twee keer in het genoemde bestand voorkomen en in beide gevallen MDMA bevatten. Omtrent de pillen met het GSM-logo behelst het rapport de vermelding dat in het bestand tabletten met het Telfort-logo of met de afbeelding van een mobiele telefoon elf keer voorkomen en alle elf MDMA bevatten (waarvan een in combinatie met amfetamine). Die testgegevens bewijzen niet met absolute zekerheid dat de Yin Yang, OK en GSM pillen die de verdachte leverde, één of meer van de in de tenlastelegging genoemde verboden stoffen bevatten, maar zij vergroten wél de kans dat dat zo is. De zaak zou er immers heel anders hebben uitgezien als de testresultaten uitwezen dat pillen met het logo Yin Yang, OK en GSM een onschuldig stof als cafeïne plegen te bevatten.
15. Nu de testresultaten in deze zaak de kans vergroten dat de verhandelde pillen de verboden stoffen hebben bevat, kon het Hof die resultaten redengevend achten voor het bewijs. De klacht in de toelichting op het middel dat de testgegevens zijn gebaseerd op een betrekkelijk klein aantal pillen, stuit daarop af. Het middel ziet eraan voorbij dat de bewezenverklaring niet alléén op de testresultaten is gebaseerd. De testgegevens vormen een onderdeel van een bewijsconstructie die ook andere gegevens bevat.
16. De bewijsmiddelen bevatten een gebruikersverklaring van [betrokkene 1]. Die verklaring had "onder meer" betrekking op OK-tjes en Ying Yang's. Ook die verklaring vergroot de kans dat de pillen die de verdachte verstrekte, stoffen van Lijst I bevatten. Met betrekking tot de andere pillen en het gruis ontbreken expliciete gebruikersverklaringen. Maar [betrokkene 3] verklaart dat hij 2 of 3 keer pillen van de verdachte heeft gekocht. Dat herhaalde koopgedrag ligt niet voor de hand als de aangekochte pillen de keer ervoor niet het verwachte effect hadden gesorteerd. Ook de levendige handel over en weer wijst erop dat het met de pillen wel "goed" zat.
17. Beziet men de bewijsconstructie in haar geheel, dan is de kans dat geen van de partijen pillen die de verdachte verstrekte, de in de tenlastelegging genoemde stoffen bevatte, verwaarloosbaar klein. Dat is heel zuinig uitgedrukt. Mijns inziens maken de bewijsmiddelen het hoogst waarschijnlijk dat het overgrote deel van de verhandelde pillen MDMA of andere tenlastegelegde verboden stoffen bevatten. Dat betekent dat het Hof het bewezenverklaarde uit de bewijsmiddelen heeft kunnen afleiden.
18. Terzijde zij nog opgemerkt dat vraagtekens gezet kunnen worden bij het gebruik dat het Hof van het bovengenoemde deskundigenrapport maakte. Niet direct valt in te zien waarom de testresultaten die betrekking hebben op Mitsubishi-pillen redengevend zijn voor het bewezenverklaarde, nu uit de bewijsmiddelen niet van handel in die pillen blijkt. De conclusie volgt niet uit het gedeelte van het rapport dat het Hof voor het bewijs heeft gebezigd, aangezien zij op meer pillen betrekking heeft dan daarvoor worden vermeld. Bovendien heeft de conclusie betrekking op de door het NFI onderzochte tabletten die passen bij de gegeven omschrijvingen, zonder dat duidelijk wordt op welke tabletten die omschrijvingen zien en wat het verband is met de onderhavige strafzaak. Tot cassatie behoeven deze onduidelijkheden mijns inziens echter niet te lijden, al was het maar omdat daarover in het middel niet wordt geklaagd.
19. Het middel faalt. Gronden waarop de Hoge Raad ambtshalve de aangevallen beslissing zou moeten vernietigen heb ik niet aangetroffen.
20. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Vgl. HR 2 maart 1999, LJN ZD3928, HR 7 maart 2000, LJN ZD1666, HR 24 oktober 1978, NJ 1979, 130, HR 7 april 1981, NJ 1981, 443, HR 28 juni 1983, NJ 1984, 11, HR 21 februari 1989, NJ 1989, 903.
2 De Nationale Drug Monitor (NDM), Jaarbericht 2002, Trimbos-Instituut, Utrecht, 2002, p. 89. NDM over het jaar 2004 (p. 113-117) laat een vergelijkbaar beeld zien. Zie www.trimbos.nl, trefwoord Nationale Drug Monitor.
3 Naar ik heb begrepen is N-ethyl MDA een andere benaming voor MDEA. In de tenlastelegging wordt metamfetamine niet genoemd, mogelijk omdat die stof tot 2001 door de Drugsmonitor (NDM) niet afzonderlijk werd onderscheiden, maar op één hoop gegooid met amfetamine.