Conclusie
Nr. 00807/05
Mr. Knigge
Zitting: 27 september 2005
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. De verdachte is door het Gerechtshof te Amsterdam wegens "opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2 onder Pro A, van de Opiumwet gegeven verbod" veroordeeld tot 47 maanden gevangenisstraf, met verbeurdverklaring zoals in het arrest omschreven.
2. Namens de verdachte hebben mr. G.P. Hamer en mr. B.P. de Boer, advocaten te Amsterdam, één middel van cassatie voorgesteld.
3. Ambtshalve vraag ik aandacht voor het volgende.
4. De appèldagvaarding inhoudende de oproeping om op 21 oktober 2004 te verschijnen ter terechtzitting in hoger beroep is aan de verdachte in persoon uitgereikt, evenals de oproeping om te verschijnen op de nadere terechtzitting van 11 januari 2005. De verdachte is, tezamen met zijn raadsman, verschenen ter terechtzitting in hoger beroep van 11 januari 2005. Het Hof heeft uitspraak gedaan op 25 januari 2005. Namens de verdachte is op 10 februari 2005 beroep in cassatie ingesteld. Gelet op art. 432 lid 1 Sv Pro is het cassatieberoep eerst na ommekomst van de wettelijke termijn ingesteld.
5. De wet bepaalt in welke gevallen tegen een rechterlijke uitspraak een rechtsmiddel kan worden ingesteld en binnen welke termijn dit kan geschieden; die termijnen zijn van openbare orde. Overschrijding van de termijn voor het instellen van beroep in cassatie door de verdachte, zoals in het onderhavige geval, betekent in de regel dat hij niet in dat beroep kan worden ontvangen. Dit gevolg kan daaraan uitsluitend niet worden verbonden, indien sprake is van bijzondere, de verdachte niet toe te rekenen omstandigheden welke de overschrijding van de termijn verontschuldigbaar doen zijn.(1)
6. Aan de cassatieschriftuur is gehecht een schrijven van advocaat mr. E.C.G. Groenendaal van 2 juni 2005, gericht aan haar kantoorgenoot mr. G.P. Hamer, inhoudende, voor zover thans van belang:
"Naar ik van jou begrepen heb heeft ons kantoor, namelijk jij, op of rond 4 februari 2005 van mr. De Klerk het verzoek gekregen cassatie in te stellen in de zaak [verdachte].
Op maandag 7 februari 2005 vroeg jij mij om de volgende dag, 8 februari, cassatieberoep in te stellen in de zaak [verdachte]. Ik zou de 8e toch naar het hof gaan.
Op dinsdag 8 februari 2005 zou ik om 10.15 uur een zitting hebben bij het hof in Amsterdam. Omdat er nog een getuige moest worden gehoord, zou die zaak echter worden aangehouden. Omdat mijn zoontje ziek was, ben ik de 8e thuisgebleven. Ik ben die dag dus niet op het hof geweest. En heb ook geen cassatieberoep ingesteld in de zaak [verdachte].
Op woensdag 9 februari 2005 rond 17.20 uur realiseerde ik mij dat ik was vergeten beroep in cassatie in te stellen, zoals jij mij had gevraagd. Uit de stukken die ik had kon ik gelijk ook opmaken dat de cassatietermijn op woensdag 9 februari 2005 was verstreken.
Ik heb die dag met jou gebeld, en samen hebben wij geconcludeerd dat de termijn inderdaad verstreken was. Overigens was ik op woensdag 9 februari 2005 vrij; ik werk niet op woensdagen.
Donderdagochtend, 10 februari 2005, mijn eerste werkdag na de 8e ben ik alsnog beroep in cassatie gaan instellen bij het gerechtshof.
Het komt erop neer dat ik op 8 februari 2005 gewoon ben vergeten beroep in cassatie in te stellen. Omdat ik uiteindelijk niet naar het gerechtshof ben gaan, maar thuis ben gaan werken, en de zorg had over mijn zieke zoontje, is het mij volledig ontschoten."
7. In de zaak die leidde tot HR 25 februari 1986, NJ 1986, 648 was de appèltermijn overschreden. Ter terechtzitting voerde de raadsman van de verdachte aan dat die overschrijding te wijten was geweest aan een verzuim van de raadsman die de verdachte in eerste aanleg had bijgestaan en dat daarom sprake was van "schuldloze tardiviteit" aan de zijde van de verdachte. Het Hof verwierp dit verweer omdat de wettelijke beroepstermijnen strikt in acht behoren te worden genomen en slechts onder zeer bijzondere omstandigheden aan overschrijding van de beroepstermijn geen fataal gevolg behoort toe te komen; dat zulks het geval zou kunnen zijn indien deze bijzondere omstandigheden buiten de invloedssfeer van de verdachte gelegen zijn, welk geval zich hier niet voordeed nu een verzuim van de raadsman behoort tot de omstandigheden die voor rekening van de verdachte komen. De Hoge Raad oordeelde dat het Hof het verweer terecht had verworpen.(2)
8. Het is de vraag of de nationale jurisprudentiële regel dat een verzuim van de raadsman bij het instellen van het rechtsmiddel aan de verdachte wordt toegerekend en derhalve niet disculperend werkt, onder de vigeur van art. 6 leden Pro 1 en 3 sub c EVRM in gevallen als het onderhavige nuancering behoeft. In de cassatieschriftuur wordt zulks bepleit, en wel onder verwijzing naar EHRM 10 oktober 2002, nr. 38830/97 (Czekalla v. Portugal).(3)
9. In deze uitspraak overwoog het EHRM, voor zover thans van belang:
"60. The Court next refers to the principles it has laid down in its case-law on the subject of legal assistance. While it has frequently observed that the Convention is designed to guarantee not rights that are theoretical or illusory but rights that are practical and effective, assigning counsel does not in itself ensure the effectiveness of the assistance he may afford an accused. Nevertheless, a State cannot be held responsible for every shortcoming on the part of a lawyer appointed for legal-aid purposes. It follows from the independence of the legal profession from the State that the conduct of the defence is essentially a matter between the defendant and his counsel, whether appointed under a legal-aid scheme or privately financed. The competent national authorities are required under Article 6 § 3 (c) to intervene only if a failure by legal-aid counsel to provide effective representation is manifest or sufficiently brought to their attention in some other way (see Daud, cited above, pp. 749-50, § 38).
(...)
65. In the present case the Court is required to determine the issue. It notes in the first place, like the Government, that the State cannot be held responsible for any inadequacy or mistake in the conduct of the applicant's defence attributable to his officially appointed lawyer. It considers, however, that in certain circumstances negligent failure to comply with a purely formal condition cannot be equated with an injudicious line of defence or a mere defect of argumentation. That is so when as a result of such negligence a defendant is deprived of a remedy without the situation being put right by a higher court. It should be pointed out in that connection that the applicant was a foreigner who did not know the language in which the proceedings were being conducted and who was facing charges which made him liable to - and indeed led to - a lengthy prison sentence.
66. That combination of circumstances leads the Court to consider that Mr Czekalla did not enjoy, as Article 6 § 3 (c) required, a practical and effective defence as regards his appeal to the Supreme Court. It remains to be determined whether the relevant authorities were under a duty, while respecting the fundamental principle of the independence of the legal profession, to take steps to ensure that the applicant effectively enjoyed the right they accorded him.
(...)
68. That being said, the decisive point is the officially appointed lawyer's failure to comply with a simple and purely formal rule when lodging the appeal on points of law to the Supreme Court. In the Court's view, that was a "manifest failure" which called for positive measures on the part of the relevant authorities. The Supreme Court could, for example, have invited the officially appointed lawyer to add to or rectify her pleading rather than declare the appeal inadmissible."
10. Uitgangspunt van het Europees Hof is aldus dat een verdragsstaat niet verantwoordelijk kan worden gehouden voor elke tekortkoming aan de kant van de advocaat.(4) Op dit uitgangspunt maakt het mensenrechtenhof een uitzondering voor de gevallen waarin sprake is van een verzuim van de advocaat dat "manifest" is of dat genoegzaam onder de aandacht van de bevoegde nationale autoriteiten is gebracht. In de zaak Czekalla oordeelde het EHRM art. 6 EVRM Pro geschonden omdat de advocate van de klager had verzuimd "to comply with a simple and purely formal rule when lodging the appeal on points of law to the Supreme Court". In dit verband overwoog het EHRM dat "negligent failure to comply with a purely formal condition" niet kan worden gelijkgesteld met "an injudicious line of defence or a mere defect of argumentation". Daarbij kent het EHRM betekenis toe aan de specifieke omstandigheden van het geval, die zich in de zaak Czekalla daardoor kenmerkten dat het een buitenlander betrof die de Portugese taal niet machtig was en die, bij gegrondheid van de tegen hem ingebracht beschuldigingen, een lange gevangenisstraf tegemoet kon zien.
11. De indieners van de schriftuur leggen er zelf sterk de nadruk op dat de fout in de zaak Czekalla werd gemaakt door een "officially appointed lawyer". Zelf zou ik geneigd zijn wat minder gewicht toe te kennen aan het feit dat het in de zaak Czekalla om een "officially appointed lawyer" ging. In de Nederlandse verhoudingen - waarin bij de toevoeging in verregaande mate rekening wordt gehouden met de voorkeuren van de verdachte - lijkt er weinig reden te zijn om aan te nemen dat het functioneren van een toegevoegde raadsman meer zorg van de overheid vergt, dan dat van een gekozen raadsman. Voorts zou ik ook niet de nadruk willen leggen op (andere) casuïstische verschillen tussen de zaak Czekalla en de voorliggende zaak. Er zij slechts op gewezen dat de verdachte - blijkens een door hem persoonlijk geschreven brief die bij de Hoge Raad is binnengekomen - de Nederlandse taal redelijk beheerst en dat de opgelegde straf aanzienlijk lager is.
12. De hamvraag lijkt mij te zijn of het door een (beweerde) onachtzaamheid tardief instellen van beroep in cassatie een verzuim is "to comply with a simple and purely formal rule", welk verzuim bovendien "manifest" is of althans genoegzaam onder de aandacht van de bevoegde nationale autoriteiten - in de onderhavige zaak: de Hoge Raad - is gebracht. Of is hier toch sprake van een tekortkoming van de advocaat die voor rekening van de verdachte dient te blijven?
13. Voor de beantwoording van die vraag lijkt het goed eerst nader in te gaan op het karakter van de fout die de raadsvrouw in de zaak Czelkalla maakte. Als ik het goed begrijp vond die fout haar oorsprong in de hoog opgeschroefde eisen die het Portugese Wetboek van Strafvordering aan een cassatieschriftuur stelt. Volgens art. 412 van Pro dat wetboek (zie daarvoor § 45 van het arrest) moeten daarin niet alleen "in detail" de "grounds of appeal" worden vermeld, maar moet die schriftuur bovendien eindigen met "submissions", dat wil zeggen een puntsgewijze samenvatting van de beroepsgronden. Daarnaast dienen de wettelijke voorschriften te worden vermeld die zouden zijn geschonden. Daarbij moet niet alleen worden aangegeven wat er verkeerd is gegaan, maar ook hoe het wel had gemoeten. Aan deze eisen voldeed de schriftuur niet ten volle. De "submissions" ontbraken en niet aangegeven was hoe de geschonden voorschriften wél hadden moeten worden toegepast (§ 28). Als ik het goed begrijp was het dus niet zo dat de schriftuur geen precies omschreven klachten bevatte. Zo althans kan begrepen worden dat het Hof spreekt van het niet-naleven van "a simple and purely formal rule" en erop wijst dat dit wat anders is dan "a mere defect of argumentation". Terzijde merk ik op dat dit voor de toepassing van art. 437 Sv Pro niet zonder betekenis is. Het vereiste dat klachten worden geformuleerd die zich voor bespreking in cassatie lenen, kan mijns inziens niet worden beschouwd als een simpele formaliteit. Het ontbreken van dergelijke klachten lijkt mij een wezenlijk gebrek, en niet een eenvoudig te herstellen gebrek in de vorm.
14. Dit brengt mij op het volgende. Volgens het Europese Hof was sprake van een "manifest failure" die om "positive measures" van de autoriteiten vroeg. Daarbij denkt het Hof in het bijzonder aan een uitnodiging aan de raadsman om de schriftuur aan te vullen en aan te passen. Het ging dus om een herstelbaar verzuim. Dat nu is bij een te laat ingesteld cassatieberoep niet het geval. Een dergelijke fout kan niet hersteld worden, maar hooguit gepardonneerd. En dat is wat anders. Dat maakt dat grote terughoudendheid geboden is met het doortrekken van de in de zaak Czekalla uitgezette lijn naar termijnverzuimen.(5)
15. Het gaat bij het stellen van termijnen waarbinnen rechtsmiddelen moeten worden ingesteld, allerminst om formaliteiten. Dergelijke termijnen zijn niet voor niets van openbare orde. Dat houdt mede verband met de omstandigheid dat de onherroepelijkheid van een rechterlijke beslissing ondubbelzinnig moet kunnen worden vastgesteld ten behoeve van de rechtszekerheid en de uitvoerbaarheid van beslissingen.(6) Dat argument is niet aan de orde in gevallen waarin tijdig een rechtmiddel is aangewend, maar het beroepsschrift gebreken vertoont.
16. Ik zou het er derhalve op willen houden dat het belang dat is gemoeid met het handhaven van termijnen waarbinnen rechtsmiddelen kunnen worden ingesteld, dusdanig zwaar weegt dat de nalatigheid van de advocaat om tijdig namens zijn cliënt het rechtsmiddel in te stellen, voor rekening van de verdachte moet komen. Dat wordt in het onderhavige geval niet anders door de omstandigheid dat het Hof heeft verzuimd een uitgewerkt arrest op te maken en heeft volstaan met een "uittreksel" waarin slechts zijn opgenomen de kwalificatie van het bewezenverklaarde feit, de datum waarop en de plaats waar het is begaan, de toepasselijke wetsartikelen alsmede het dictum.(7)
17. Deze conclusie strekt ertoe dat de verdachte niet-ontvankelijk wordt verklaard in het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Vgl. o.a. HR 31 mei 2005, LJN AS7570.
2 Vgl. ook HR 30 januari 1996, NJ 1996, 477 m.nt. Sch.
3 In de cassatieschrifttuur wordt ook een beroep gedaan op EHRM 9 november 2004, nr. 46300/99 (Marpa v. Nederland), maar die uitspraak had geen betrekking op een aan de verdachte toegerekend verzuim van de raadsman.
4 Vgl. EHRM 19 december 1989, NJ 1994, 26 m.nt. EAA (Kamasinski v. Oostenrijk); EHRM 24 november 1993, NJ 1994, 459 m.nt. Kn (Imbrioscia v. Zwitserland) en EHRM 21 april 1998, nr. 22600/93 (Daud v. Portugal).
5 In dit verband kan erop worden gewezen dat in de in de schriftuur genoemde zaak Marpa tegen Nederland weliswaar een schending van art. 6 EVRM Pro aangenomen, maar de vraag is of de zwarte piet daarbij werd gelegd bij het Gerechtshof dat de verdachte niet-ontvankelijk verklaarde in zijn hoger beroep. Het zou kunnen dat het EHRM accepteert dat die niet-ontvankelijkheid het bijna onvermijdelijke gevolg was van het onjuiste optreden van de advocaat-generaal, dat juist daardoor een schending van het verdrag opleverde. Een dergelijke irreparabele schending leidt dan tot schadevergoeding of andere vormen van compensatie. In elk geval suggereert het EHRM nergens dat het gesloten stelsel van rechtsmiddelen in dit geval doorbroken had moeten worden.
6 Groenhuijsen/Melai e.a., aant. 4.1 bij art. 432 Sv Pro (suppl. 129, juni 2002).
7 In HR 24 mei 2005, LJN AT2980 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat een dergelijk verzuim nietigheid van de bestreden uitspraak oplevert. (Die zaak betrof vanzelfsprekend wel een ontvankelijk cassatieberoep.)