Conclusie
Nr. 00266/05 B
Mr Jörg
Zitting 14 juni 2005
Conclusie inzake:
[belanghebbende]
1. De rechtbank te Rotterdam heeft bij beschikking van 14 januari 2005 de officier van justitie verlof verleend de stukken van overtuiging vermeld in het proces-verbaal van doorzoeking ter inbeslagneming van de rechter-commissaris belast met de behandeling van strafzaken, d.d. 3 december 2003, met daaraan gehecht de lijst van inbeslaggenomen goederen, aan de Oekraïense justitiële autoriteiten ter beschikking te stellen onder het in art. 552p lid 3 Sv bedoelde voorbehoud.
2. Namens betrokkene heeft mr P.T.C. van Kampen, advocate te Rotterdam, een schriftuur houdende drie middelen van cassatie ingediend.
3. Voor de beoordeling van de middelen is van belang dat in de onderhavige zaak rechtshulp is verleend op verzoek van de justitiële autoriteiten van Oekraïne. In cassatie is niet aan de orde het door de rechtbank bij beschikking van dezelfde datum verleende verlof inzake een verzoek om rechtshulp afkomstig van de Duitse justitiële autoriteiten.
4. Aan het onderhavige rechtshulpverzoek is de volgende uiteenzetting van de feiten ten grondslag gelegd, in niet geheel vlekkeloos Engels:
"In the course of pertial investigation it was established that in June 28-July 2, 2003 across the custom-point 'Shchors' of Chernigov custom by rail transport 9 trucks has been delivered: () where in accordance with commodity accompaning documents () the cargo 'slag scrap for iron and manganese extraction' (code 2619009100) was delivered.
The shipper of the cargo is [betrokkene 5] ([...] city, [b-straat 1]), the receiver of the cargo is the firm '[belanghebbende]' (Holland, [vestigingsplaats]).
It was established that the cargo is steel in accordance with GOST 5632-72 and has a classification in commodity category as 'waste and scrap of black iron; iron and steel waste in ingots for remelting: - waste and steel: - others' (code 720410000).
The total amount of the cargo is near 750 000 hrivnas."
5. Deze uiteenzetting begrijp ik aldus dat schroot uit Oekraïne is uitgevoerd waarbij de begeleidende documenten in strijd met de waarheid vermeldden dat het 'slag scrap for iron and manganese extraction' betreft terwijl het gaat om 'waste and scrap of black iron; iron and steel waste in ingots for remelting: - waste and steel: - others' en dat dit onjuist gecodeerd was (code 2619009100 terwijl de juiste code 720410000 was). De ontvanger c.q. afnemer van dit schroot zou [belanghebbende] zijn.
6. Ten behoeve van de duidelijkheid begin ik met het tweede middel. Dit klaagt over het oordeel van de rechtbank inzake de rechtmatigheid van de zoeking en inbeslagneming van de stukken waarop het door de rechtbank verleende verlof betrekking heeft. De rechtbank zou ten onrechte de feiten waarop het rechtshulpverzoek betrekking heeft, hebben aangemerkt als valsheid in geschrift.
7. Ter zitting heeft de raadsvrouwe aangevoerd dat de zoeking en inbeslagneming onrechtmatig zijn omdat - kort gezegd - het feit in verband waarmee de rechtshulp is verzocht niet voldoet aan het vereiste minimale strafmaximum inzake de dubbele strafbaarheid (a maximum period of at least one year or by a more severe penalty"; art. 2 EUV Pro in verband met art. 552o, derde lid, Sv). Daartoe is aangevoerd dat op het toepasselijke art. 45 Douanewet Pro slechts een gevangenisstraf van zes maanden is gesteld, en zowel art. 48 Douanewet Pro als art. 225 Sr Pro niet van toepassing zijn.
8. De rechtbank heeft dit verweer verworpen en daartoe als volgt overwogen:
"Voor de toewijzing van een vordering als de onderhavige is vereist een gekwalificeerde dubbele strafbaarheid in abstracto. Dit houdt in dat niet behoeft te worden onderzocht of de Nederlandse strafwet een bepaling behelst gelijk aan de in het rechtshulpverzoek genoemde strafbepaling uit de wetgeving van de verzoekende Staat. Er dient slechts te worden nagegaan of de in het rechtshulpverzoek voorkomende omschrijving van de door de verzoekende Staat strafbaar geachte gedragingen de bestanddelen bevat van een in Nederland strafbaar gesteld feit waarvoor uitlevering toelaatbaar zou zijn.
In het rechtshulpverzoek uit Oekraïne staat beschreven dat er sprake is van het onjuist schriftelijk aangifte doen van uit te voeren goederen. De rechtbank is met de officier van justitie van oordeel dat dit kan worden gebracht on[der] de delictsomschrijving van valsheid in geschrift (artikel 225 Sr Pro). Op overtreding van dit artikel staat een gevangenisstraf van zes jaar, zodat is voldaan aan het vereiste van gekwalificeerde dubbele strafbaarheid. Hieraan doet niet af dat dit art[i]kel eerder niet is genoemd[] in het rechtshulpverzoek, de vordering van de officier v[an] justitie of de beschikking van de rechter-commissaris. Evenmin doet hieraan af het verweer dat de vereiste opzet ontbreekt: er moet worden getoetst in abstracto en de bestanddelen uit de delictsomschrijving behoeven niet in concreto uit het verzoek te kunnen worden gedestilleerd."
9. Wellicht tracht de rechtbank hier aan te sluiten bij de "gekwalificeerde dubbele strafbaarheid in abstracto" zoals dat wordt aangeduid in J.M. Sjöcrona & A.M.M. Orie, Internationaal strafrecht vanuit Nederlands perspectief, Deventer: Kluwer 2002, blz. 240. Daarmee wordt evenwel bedoeld dat bij de beoordeling van de (gekwalificeerde) dubbele strafbaarheid mogelijke uitleveringsexcepties, zoals de nationaliteit van de opgeëiste persoon, niet van belang zijn bij de vraag of het onderliggende feit aanleiding kan geven tot uitlevering zoals art. 552o, derde lid, Sv vereist. Met andere woorden: of de verdachte waarop het rechtshulpverzoek betrekking heeft in het omgekeerde geval daadwerkelijk door Nederland zou kunnen worden uitgeleverd is niet van belang (HR 6 januari 1998, NJ 1998, 607 rov. 6).
10. Vereist is een gekwalificeerde dubbele strafbaarheid in deze zin dat het feit in verband waarmee rechtshulp is verzocht een strafbaar feit naar Nederlands recht moet opleveren waarop tenminste één jaar gevangenisstraf is gesteld. Dat is wat het onderhavige feit betreft alleen het geval indien de feiten opzettelijk zijn begaan. In zoverre geeft het oordeel van de rechtbank blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het middel is in zoverre gegrond.
11. Om de navolgende reden zou dit evenwel niet tot cassatie behoeven te leiden. Aan het rechtshulpverzoek ligt ten grondslag dat een negental vrachtwagens geladen met schroot de grens van Oekraïne heeft overschreden en dat daarbij de lading van die vrachtwagens in de betreffende (douane)formulieren telkens onjuist is aangeduid. Op basis van de uiteenzetting van de feiten heeft de rechtbank kennelijk aangenomen dat het onjuiste invullen van douaneformulieren opzettelijk geschiedde. Indien het verzoek in deze zin gelezen wordt is het oordeel van de rechtbank niet onbegrijpelijk in het licht van de door Oekraïne overgelegde strafbepaling waarin het feit als "smokkel" wordt aangeduid.
12. De rechtbank heeft dan mogen aannemen dat de feiten waarop het rechtshulpverzoek betrekking heeft, naar Nederlands
recht het misdrijf zoals omschreven in art. 225 Sr Pro oplevert, zodat zou zijn voldaan aan de gekwalificeerde dubbele strafbaarheid.
13. Men kan er echter ook anders tegen aan kijken en aan het rechtshulpverzoek een douanedelict ten grondslag vinden liggen. In dat geval moet wegens de wettelijke mogelijkheid van niet-opzettelijke smokkel (met een voor uitlevering te laag minimaal strafmaximum) in de uiteenzetting der feiten de opzet nadrukkelijk naar voren komen. Uit de parlementaire voorbereiding van de Douanewet blijkt dat de Nederlandse wetgever het begrip "smokkel" ruim opvat en dat daaronder ook niet-opzettelijke gedragingen vallen.(1) Art. 44 kent Pro een niet-doleuze variant (art. 44, eerste lid, Douanewet) waarop een geldboete is gesteld en een als doleus aan te merken variant (art. 44, tweede lid) voor het geval het in het eerste lid omschreven feit wordt begaan "met het oogmerk de rechten bij invoer die van de goederen(2) zijn verschuldigd, te ontduiken of de ontduiking daarvan te bevorderen" waarop 4 jaar gevangenisstraf en een geldboete is gesteld. Beide varianten worden door de wetgever als smokkel aangeduid.
14. Dit zou betekenen dat het oordeel van de rechtbank, dat aan de vereiste gekwalificeerde dubbele strafbaarheid is voldaan, zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk is. De bestreden beschikking kan dan niet in stand blijven.
15. Ik heb een voorkeur voor de eerste oplossing aangezien het hier om een professionele activiteit gaat en het een omvangrijk transport betreft waarvan de waarde lijkt te zijn `gedegradeerd', hetgeen het gerede vermoeden van intellectuele valsheid van de papieren oproept. In deze opvatting faalt het tweede middel.
16. Het eerste middel klaagt over de wijziging door de rechtbank van de grondslag van de zoeking en de inbeslagneming. Het daartoe strekkende ter zitting gevoerde verweer heeft de rechtbank verworpen en daartoe overwogen zoals hierboven is weergegeven.
17. Bij de beoordeling van dit middel heeft betrokkene geen rechtens te respecteren belang. Uit het proces-verbaal van doorzoeking ter inbeslagneming blijkt namelijk dat [betrokkene 1] en [betrokkene 2] die zich ten tijde van de zoeking ter inbeslagneming in het pand bij [belanghebbende] en [A] B.V. bevonden, toestemming hebben verleend tot de doorzoeking ter inbeslagneming, zoals blijkt uit het
"Proces-verbaal van doorzoeking ter inbeslagneming
()
Op 03 december 2003 heeft () [de] rechter-commissaris () doorzoeking ter inbeslagneming gedaan in het pand bij [belanghebbende] en [A] B.V. aan de [a-straat 1] te [plaats];
Voormelde doorzoeking heeft plaatsgevonden naar aanleiding van een rechtshulpverzoek gedaan door de justitiële autoriteit General Prosecutor's Office van Oekraïne in de strafzaak tegen [betrokkene 5].
()
In het pand heeft de rechter-commissaris gesproken met:
- [betrokkene 1], [betrokkene 2] en [betrokkene 3].
De rechter-commissaris heeft zich gelegitimeerd en het doel van haar komst uiteen gezet.
[Betrokkene 1] en [betrokkene 2] voornoemd verklaarden toestemming te verlenen tot de doorzoeking ter inbeslagneming."
18. Ook overigens faalt het middel. De rechter beoordeelt achteraf of een dwangmiddel rechtmatig is toegepast op grond van hetgeen hij ter (terecht)zitting vaststelt (vgl. HR 19 juni 2001, NJ 2001, 574 rov. 3.6). Inzet van die toets is de rechtmatigheid van het dwangmiddel en niet de daarvoor destijds gegeven grondslag. Bij de beoordeling van de rechtmatigheid is van belang - dus niet doorslaggevend - de informatie waarover de optredende ambtenaar destijds beschikte, maar de toepassing van het dwangmiddel is evengoed rechtmatig te oordelen op basis van destijds bestaande feiten en omstandigheden die de betreffende ambtenaar niet uitdrukkelijk aan zijn optreden ten grondslag heeft gelegd (HR 4 april 2000, NJ 2000, 735). Gelet hierop is dus niet van belang dat in de onderliggende stukken niet aan art. 225 Sr Pro wordt gerefereerd. Daarvoor pleit ook dat de grondslag en het uitgangspunt voor het verlenen van rechtshulp de uiteenzetting van de feiten is die de verzoekende Staat ten grondslag heeft gelegd aan het rechtshulpverzoek en niet de daaraan door de Nederlandse autoriteiten gegeven kwalificatie.
19. Weliswaar heeft de vordering van officier van justitie ex art. 552n, derde lid, Sv "dezelfde rechtsgevolgen als een vordering tot het instellen van een gerechtelijk vooronderzoek" (art. 552o, eerste lid, Sv) maar er is geen sprake van een gerechtelijk vooronderzoek in een Nederlandse strafzaak. Wederzijdse rechtshulp in strafzaken waarvan in de onderhavige zaak sprake is, strekt er immers toe dat de ene Staat ten behoeve van een andere Staat bepaalde handelingen verricht waarvan de resultaten in een strafrechtelijke procedure in die andere Staat kunnen worden gebruikt (HR 28 maart 2000, NJ 2000, 483 rov. 4.3). De beperkingen die betrekking hebben op het verdere verloop van een Nederlandse strafzaak, zijn in de regel niet van toepassing. De bepalingen inzake het gerechtelijk vooronderzoek zijn niet van toepassing verklaard in art. 552o, tweede lid, Sv.
20. Het middel faalt.
21. Het derde middel klaagt dat de rechtbank niet heeft gerespondeerd op het verweer dat bij de huiszoeking geen gevolg is gegeven aan het rechtshulpverzoek voor zover daarbij stukken in beslag zijn genomen die betrekking hebben op een betaling tussen [B] BV en [betrokkene 4].
22. Ter zitting heeft de raadsvrouwe het volgende aangevoerd dat van belang is voor de beoordeling van dit middel:
"[V]olgens het proces-verbaal van de FIOD-ECD heeft het bij [belanghebbende] in beslag genomen dossier betrekking op [betrokkene 6]. In zijn opdracht zouden kennelijk betalingen zijn gedaan aan een persoon, genaamd [betrokkene 4]. Het rechtshulpverzoek evenwel, heeft op genoemde personen geen betrekking. Bovendien zijn de desbetreffende betalingen blijkens de inhoud van de stukken kennelijk gedaan door [B] BV, en niet door [belanghebbende].
Nu uit het rechtshulpverzoek en de overige relevante stukken niet blijkt [dat] [betrokkene 6] bij de onderhavige feiten een rol zou spelen, noch dat [betrokkene 4] en [betrokkene 5] een en dezelfde persoon zijn, terwijl overigens niet blijkt wat [betrokkene 4] en/of [B] met het vermeend strafbare feit te maken zou(den) hebben, is aan het verzoek niet het door de buitenlandse autoriteiten verlangde gevolg gegeven, zodat ook om die reden de vordering tot verlof voor de overdracht van de desbetreffende stukken dient te worden afgewezen."
23. De rechtbank heeft dit verweer verworpen en daartoe als volgt overwogen:
"De Oekraïense autoriteiten hebben onder andere verzocht om stukken in beslag te nemen die getuigen van de relatie tussen [belanghebbende] en [betrokkene 5]. Uit de administratie van [belanghebbende] is in beslag genomen een dossier dat betrekking heeft op [betrokkene 4]. De rechtbank is van oordeel dat deze twee namen (inclusief voorletters) zoveel gelijkenis vertonen, dat het onwaarschijnlijk is dat het in beslag genomen dossier betrekking heeft op een andere persoon (die toevalligerwijze eveneens een zakenrelatie zou hebben met [belanghebbende]). Zodoende is de rechtbank van oordeel dat de in beslag genomen stukken kunnen dienen om de waarheid aan de dag te brengen in de buitenlandse strafzaak: stukken van overtuiging derhalve. Het verweer dat er niet het verlangde gevolg is gegeven aan het rechtshulpverzoek wordt op grond hiervan verworpen."
24. Uit deze overweging volgt dat de rechtbank kennelijk van oordeel is dat een betaling tussen [B] BV en [betrokkene 4] van belang is voor de relatie tussen [betrokkene 5] en [belanghebbende]. De rechtbank heeft feitelijk en niet onbegrijpelijk aangenomen dat [betrokkene 5] en [betrokkene 4] dezelfde persoon zijn.
25. Voorts is de rechtbank er kennelijk van uitgegaan dat een betaling tussen [betrokkene 4] en [B] BV verband houdt met de relatie tussen [belanghebbende] en [betrokkene 5] waarop het rechtshulpverzoek betrekking heeft. Het oordeel dat deze stukken in overwegende mate kunnen dienen voor het aan de dag brengen van de waarheid omtrent die relatie is reeds op grond van de overweging van de rechtbank niet onbegrijpelijk (vgl. HR 12 juni 1984, NJ 1985, 173 rov. 5.3.4). In zoverre ten overvloede wijs ik op het FIOD-ECD proces-verbaal d.d. 11 december 2003 dat omtrent het dossier het volgende vermeldt:
"Na afgifte van een afschrift van een bewijs van inbeslagneming hebben wij een dossier in ontvangst genomen. Het bewijs van inbeslagneming is als bijlage 06 bij dit proces-verbaal gevoegd. Het dossier heeft betrekking op de handel met [betrokkene 6]. [Betrokkene 7], directeur van [belanghebbende], heeft verklaard dat de naam [betrokkene 5] bij hen niet voorkomt. Wel komt de naam [betrokkene 4] voor aan wie, in opdracht van [betrokkene 6], deelbetalingen zijn gedaan. Het dossier is als bijlage 07 bij dit proces-verbaal gevoegd."
26. Het middel faalt derhalve.
27. De middelen falen; middel 1 en middel 3 kan worden afgedaan met de aan art. 81 RO Pro ontleende motivering.
28. Ambtshalve wijs ik erop dat de rechtbank heeft verzuimd de toepasselijke verdragsbepalingen aan te halen. Daartoe volstaat niet de overweging van de rechtbank dat zij heeft gelet "op de van belang zijnde bepalingen van het Europees Verdrag van 20 april 1959 aangaande de Wederzijdse Rechtshulp in strafzaken () alsmede de artikelen 552n e.v. Sv." Behalve art. 552o Sv moeten worden aangehaald art. 1 en Pro 5 ERV alsmede art. 2 en Pro 12 EUV en daarnaast in het bijzonder art. 1 Aanvullend Pro Protocol bij het ERV en art. 2 Tweede Pro Aanvullend Protocol bij het EUV op grond waarvan de rechtshulp niet wordt geweigerd vanwege de fiscale aard van het delict. Dat het mogelijk om een fiscaal delict gaat volgt uit de in de onderhavige zaak overeenkomstig art. 552m, derde lid, Sv verleende machtiging. Met het constateren van deze onzorgvuldigheid kan worden volstaan.
29. Andere ambtshalve gronden die tot vernietiging van de bestreden beschikking zouden moeten leiden, heb ik niet aangetroffen.
30. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 De Memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat zou leiden tot de Douanewet vermeldt bij art. 44
Douanewet het volgende:
"Het voeren van goederen binnen het douanegebied van de Europese Gemeenschap zonder daarbij te voldoen aan de ter zake geldende verplichtingen, levert op het delict dat ook wel wordt aangeduid als frauduleuze invoer of - kortweg - smokkel" (Kamerstukken II 1993/94, 23 716, nr. 3, blz. 30).
2 Het door mij gecursiveerde gedeelte van de wettekst zal wel gelezen dienen te worden als ...de rechten die bij invoer van de goederen...