Conclusie
Nr. 03534/04 B
Mr. Vellinga
Zitting: 24 mei 2005
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. De Rechtbank te Amsterdam heeft het hoger beroep afgewezen van de Officier van Justitie tegen een beschikking van de Rechter-Commissaris waarbij de vordering tot het verlenen van een machtiging tot een strafrechtelijk financieel onderzoek naar door de verdachte wederrechtelijk verkregen voordeel is afgewezen.
2. De Officier van Justitie heeft twee middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste middel klaagt dat de Rechtbank het hoger beroep ten onrechte heeft afgewezen op de grond dat dat de Officier van Justitie de ingevolge art. 126 lid 1 Sv Pro vereiste verdenking ten aanzien van andere feiten als bedoeld in art. 36e lid 3 Sr onvoldoende heeft geconcretiseerd.
4. De bestreden beschikking houdt onder meer in:
"De appèlakte en de appèlmemorie van de officier van justitie strekken ertoe dat de beschikking van de rechter-commissaris zal worden vernietigd met zodanige andere uitspraak als zal worden bevonden te behoren.
De rechtbank verenigt zich met voornoemde beslissing van de rechter-commissaris en diens motivering daarvan en overweegt voorts dat de officier van justitie de ingevolge art. 126 lid 1 Sv Pro vereiste verdenking ten aanzien van andere feiten als bedoeld in art. 36e lid 3 Sr onvoldoende heeft geconcretiseerd. Zij wijst derhalve het hoger beroep van het openbaar ministerie af."
5. De beschikking van de Rechter-Commissaris, waarmee de Rechtbank zich heeft verenigd, luidt:
"MACHTIGING STRAFRECHTELIJK FINANCIEEL ONDERZOEK
De Rechter-Commissaris voornoemd,
[ ]verleent hierbij op de gronden als opgemeld, de machtiging tot het instellen van het strafrechtelijk financieel onderzoek als hiervoor bedoeld.
[X]wijst de vordering af."
6.
De afgewezen vordering, die tot de stukken van het geding behoort, houdt voor wat betreft haar onderbouwing in:
"Overwegende, dat ten aanzien van de verdachte: (...)
het vermoeden bestaat dat deze zich heeft schuldig gemaakt aan het (de) hierna te noemen strafbare feit(en):
Feit 1.
hij op of omstreeks 21 oktober 2004 te Amsterdam, in elk geval in Nederland, voorhanden heeft gehad:
- een wapen van categorie III, te weten een (doorgeladen) pistool van het merk Glock, type 26 Austria, kaliber 9 mm en/of
- munitie van categorie III, te weten een grote hoeveelheid patronen van het kaliber 9 mm met bodemopdruk Lapua 9 mm Luger;
(...)
Artikel 26 Wetboek Pro van Strafrecht
Feit 2
hij op of omstreeks 21 oktober 2004 te Amsterdam, in elk geval in Nederland opzettelijk heeft bereid en/of bewerkt en/of verwerkt en/of vervoert, in elk geval aanwezig heeft gehad (ongeveer) 6,71 gram MDMA, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende MDMA, in elk geval een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I;
Artikel 2c opiumwet
Overwegende dat voor een of meer van deze misdrijven een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd en er ten aanzien van dit (deze) misdrijf (misdrijven) aannemelijk is dat daardoor op geld waardeerbaar voordeel van enig belang kan zijn verkregen;
Overwegende dat derhalve het instellen van een strafrechtelijk financieel onderzoek, ter bepaling van de omvang van het door de verdachte wederrechtelijk verkregen voordeel en de ontneming daarvan op grond van artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht, noodzakelijk moet worden geacht;
Overwegende dat terzake van dit (deze) misdrijf (misdrijven) de behandeling ter terechtzitting nog geen aanvang heeft genomen;
(...)."
7. Volgens de toelichting op de middelen heeft de Rechtbank ten onrechte aan haar beslissing ten grondslag gelegd dat ingevolge het bepaalde in art. 126 Sv Pro voor het verlenen van een machtiging tot het instellen van een strafrechtelijk financieel onderzoek vereist is dat niet alleen sprake is van een verdenking ter zake van een misdrijf waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, maar ook van verdenking ter zake van de in art. 36e lid 3 Sr bedoelde "andere feiten".
8. De eerste twee leden van art. 126 Sv Pro luiden:(1)
"1. In geval van verdenking van een misdrijf, waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd en waardoor op geld waardeerbaar voordeel van enig belang kan zijn verkregen, kan overeenkomstig de bepalingen van deze afdeling een strafrechtelijk financieel onderzoek worden ingesteld.
2. Een strafrechtelijk financieel onderzoek is gericht op de bepaling van het door de verdachte wederrechtelijk verkregen voordeel, met het oog op de ontneming daarvan op grond van artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht.
(...)."
9. Genoemde leden van art. 126 Sv Pro hebben deze redactie sinds de Wet van 10 december 1992, Stb. 1993, 11 met dien verstande dat het eerste lid tot de inwerkingtreding op 1 februari 2000(2) van de Wet van 27 mei 1999, Stb. 243 nog sprak over een "strafbaar feit" in plaats van een "misdrijf".(3)
10. Art. 36e lid 3 Sr luidt:(4)
"Op vordering van het openbaar ministerie kan bij een afzonderlijke rechterlijke beslissing aan degene die is veroordeeld wegens een misdrijf, waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, en tegen wie als verdachte van dat misdrijf een strafrechtelijk financieel onderzoek is ingesteld, de verplichting worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, indien gelet op dat onderzoek aannemelijk is dat ook dat feit of andere strafbare feiten er op enigerlei wijze toe hebben geleid dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen."
11. De memorie van toelichting bij het ontwerp dat leidde tot de hiervoor genoemde Wet van 10 december 1992, houdt onder meer in:(5)
"Het instellen van een s.f.o. is een ingrijpende aangelegenheid, waartoe niet lichtvaardig besloten dient te worden. Als wettelijke voorwaarde daartoe is voorgesteld het bestaan van verdenking van een strafbaar feit, waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, hetzelfde criterium als in het derde lid van artikel 36e Sr is opgenomen. Deze bepaling en art. 126 Sv Pro hangen in dit opzicht rechtstreeks samen.
Bovendien kwalificeert niet ieder feit dat met een geldboete van de vijfde categorie is bedreigd voor het instellen van een s.f.o. Slechts die delicten, die gelet op hun aard en de feiten en omstandigheden waarop in het concrete geval de verdenking berust het vermoeden rechtvaardigen dat daarmee - (...) - door de verdachte op geld waardeerbaar voordeel van enig belang kan zijn verkregen, kunnen aanleiding vormen voor de instelling van het bijzondere onderzoek."
12. Noch uit de tekst van het bepaalde in art. 126 Sv Pro noch uit de wetsgeschiedenis valt af te leiden dat pas tot het verlenen van een machtiging tot een strafrechtelijk financieel onderzoek kan worden overgegaan, wanneer niet alleen sprake is van verdenking van een misdrijf, waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd en waardoor op geld waardeerbaar voordeel van enig belang kan zijn verkregen, maar ook van verdenking ter zake van de in art. 36e Sr genoemde "andere feiten". Een dergelijke uitleg ligt ook niet voor de hand omdat het strafrechtelijk financieel onderzoek er mede op is gericht na te gaan of ook door andere feiten dan die waarop de vereiste verdenking betrekking heeft wederrechtelijk voordeel is verkregen.(6) Ook indien immers de betrokkene geen voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van het strafbare feit waarvoor hij is veroordeeld, doch aannemelijk is dat andere strafbare feiten er op enigerlei wijze toe hebben geleid dat hij wederrechtelijk voordeel heeft verkregen, kan hem op grond van art. 36e lid 3 Sr de verplichting worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de Staat ter ontneming van dat voordeel (HR 26 februari 2002, LJN AD5368, rov. 3.5).
13. De Rechtbank heeft in zijn beslissing mede verwezen naar de motivering die de rechter-commissaris aan de afwijzing van de vordering tot het verlenen van een machtiging tot een strafrechtelijk financieel onderzoek ten grondslag heeft gelegd. In de beschikking van de Rechter-Commissaris ontbreekt echter iedere motivering. Derhalve moet er in cassatie van worden uitgegaan dat de Rechtbank aan haar afwijzende beslissing uitsluitend ten grondslag heeft gelegd dat de Officier van Justitie de ingevolge art. 126 lid 1 Sv Pro vereiste verdenking ten aanzien van andere feiten als bedoeld in art. 36e lid 3 Sr onvoldoende heeft geconcretiseerd. Nu de Rechtbank aldus een eis stelt die de wet niet kent, kan de beslissing van de Rechtbank niet in stand blijven.
14. Het middel slaagt.
15. Het tweede middel klaagt dat de Rechtbank zich ten onrechte heeft verenigd met de door de Rechter-Commissaris gegeven motivering.
16. Zoals ik hiervoor reeds heb uiteengezet ontbreekt in de beslissing van de Rechter-Commissaris iedere motivering. De verwijzing in de beslissing van de Rechtbank naar die motivering is dus zonder betekenis. Blijkens de toelichting richt het middel zich niettemin tegen de inhoud van die motivering. De klacht over die motivering mist dus feitelijke grondslag. Nu mag het zo zijn geweest, zoals in de toelichting op het middel wordt uiteengezet, dat de Rechter-Commissaris mondeling aan de Officier van Justitie heeft laten weten waarom hij diens vordering heeft afgewezen, maar die motivering is niet kenbaar in cassatie en kan dus geen voorwerp zijn van onderzoek in cassatie.
17. Het middel faalt.
18. Het slagen van het eerste middel roept de vraag op of de Hoge Raad, zoals art. 448 Sv Pro voorschrijft, kan bevelen hetgeen overeenkomstig de bepalingen der wet behoort of had behoren te geschieden. In cassatie kan worden vastgesteld, dat de vordering van de Officier van Justitie mede is gebaseerd op een misdrijf waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd (art. 2 lid 1 onder Pro B j° 10 lid 3 Opiumwet). Naar de verdenking ter zake van dat misdrijf heeft de Rechtbank - voor zover valt op te maken uit de onderhavige beslissing - geen enkel onderzoek ingesteld. Dat onderzoek kan wegens zijn uitgesproken feitelijke aard niet in cassatie geschieden. Daarom dient de zaak te worden teruggewezen naar de Rechtbank.(7) Uiteraard zou het ook mogelijk zijn de zaak te verwijzen naar een andere Rechtbank maar daaraan geef ik op praktische gronden niet de voorkeur. Verwijzen zou immers betekenen dat de onderhavige zaak voor één onderzoekshandeling zou moeten worden overgedragen aan een ander arrondissementsparket met alle nadelen van dien.
19. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen waarop de bestreden beschikking zou dienen te worden vernietigd.
20. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking en terugwijzing naar de Rechtbank teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.(8)
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Laatstelijk gewijzigd bij de Wet van 8 mei 2003, Stb. 2003.
2 KB van 19 januari 2000, Stb. 32.
3 Blijkens de memorie van toelichting werd met de redactionele wijziging niet meer dan consequent taalgebruik in art. 36e lid 3 Sr, 94a en 126 Sv beoogd; vgl. Kamerstukken 2001/02, 28 079, nr. 3 (MvT), p. 25.
4 Laatstelijk gewijzigd bij de Wet van 8 mei 2003, Stb. 2003.
5 Kamerstukken II 1989/90, 21 504, nr. 3 (MvT), p. 30-31.
6 Zie F.C.V. de Groot & J. Simmelink, 'Strafrechtelijk financieel onderzoek', in: Ontneming van voordeel in het strafrecht, M.S. Groenhuijsen, J.L. van der Neut & J. Simmelink (red.), Deventer: Gouda Quint 1997, p. 89. Zie ook J. Wöretshofer, Voordeelsontneming, Nijmegen: Ars Aequi libri 1999, p. 31 (onder verwijzing naar Kamerstukken II, 1989-1990, 21504, nr. 3, p. 5, Kamerstukken I, nr. 53a, p. 5): het SFO behoeft zich (andersom) niet te beperken tot het feit waarvoor het is ingesteld en strekt zich uit tot al het criminele voordeel dat zich o.g.v. art. 36e Sr voor ontneming leent.
7 Zie over deze afwijking van de wettelijke regeling A.J.A van Dorst, Cassatie in strafzaken, vijfde druk, p. 137.
8 A.J.A. van Dorst, Cassatie in Strafzaken, Deventer: Kluwer 2004, p. 137.