Conclusie
Rekestnummer R04/047HR
mr. De Vries Lentsch-Kostense
Parket 10 december 2004
Conclusie inzake
[de moeder]
tegen
[de vader]
Inleiding
1. In dit echtscheidingsgeding heeft thans verzoekster tot cassatie als nevenvoorziening verzocht na de ontbinding van het huwelijk alleen te worden belast met het ouderlijk gezag over de zoon van partijen; in cassatie gaat het nog slechts over de afwijzing van dat verzoek in appel.
2 . Tussen partijen , verder : de moeder en de vader, heeft zich het volgende voorgedaan.
i) Partijen zijn op 28 februari 2000 te Cairo (Egypte) met elkaar in het huwelijk getreden. De moeder heeft de Nederlandse nationaliteit, de vader heeft de Egyptische nationaliteit. Uit dit huwelijk is op [geboortedatum] 2002, een zoon, [de zoon], geboren.
ii) De moeder heeft bij inleidend verzoekschrift verzocht de echtscheiding tussen partijen uit te spreken en als nevenvoorziening te bepalen dat het gezag over [de zoon] aan haar alleen wordt toegekend. De vader heeft zich hiertegen niet verweerd.
iii) De rechtbank heeft bij beschikking van 23 april 2003 de echtscheiding tussen partijen uitgesproken en bepaald dat het gezag over [de zoon] voortaan aan de moeder alleen zal toekomen. Daarbij is de rechtbank ervan uitgegaan dat aan de Nederlandse rechter rechtsmacht toekomt ten aanzien van het verzoek tot echtscheiding en dat Nederlands recht op de echtscheiding moet worden toegepast nu de moeder voor toepassing van Nederlands recht heeft gekozen en de vader deze keuze niet heeft weersproken. De rechtbank is voorts ervan uitgegaan dat de Nederlandse rechter rechtsmacht toekomt ten aanzien van de gezagsvoorziening gelet op de gewone verblijfplaats van de minderjarige in Nederland en voorts dat op grond van art. 2 van Pro het Haags Kinderbeschermingsverdrag 1961 naar de maatstaven van het recht van de gewone verblijfplaats van de minderjarige een beslissing over het gezag zal worden genomen.
iv) De vader heeft tegen de beslissing van de rechtbank appel ingesteld voorzover daarin is bepaald dat het gezag over [de zoon] aan de moeder alleen toekomt. Hij heeft verzocht te bepalen dat partijen gezamenlijk met het gezag belast blijven; hij heeft voorts verzocht te bepalen dat een omgangsregeling wordt vastgesteld. De moeder heeft een verweerschrift ingediend.
v) Het hof heeft bij beschikking van 7 januari 2004 de beschikking van de rechtbank vernietigd voorzover daarin is bepaald dat het gezag over [de zoon] aan de moeder alleen toekomt; het hof heeft in zoverre opnieuw beslissend het desbetreffende verzoek van de moeder alsnog afgewezen. Vooropstellend dat de beschikking waarvan beroep voorzover daarin de echtscheiding is uitgesproken, in kracht van gewijsde is gegaan en dat de echtscheidingsbeschikking op 12 september 2003 is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand, heeft het hof daartoe als volgt overwogen:
"11. Uitgangspunt van de wetgever is dat ouders in geval van ontbinding van het huwelijk door echtscheiding het gezag gezamenlijk blijven uitoefenen, tenzij het in het belang van de minderjarige is dat het gezag aan een van hen alleen toekomt.
12. Gelet op de stukken van het geding , op hetgeen partij en over en weer ter zitting hebben gesteld en voorts in aanmerking nemende dat de raad geen contra-indicaties aanwezig acht voor gezamenlijk gezag, is het hof van oordeel dat het belang van [de zoon] niet meebrengt dat het gezag - in afwijking van het uitgangspunt - aan één van partijen alleen, in dit geval de moeder - dient te worden toegewezen. Het hof ziet in de gestelde (geestelijke) toestand van de vader - ook indien hetgeen de moeder hierover heeft gesteld de waarheid betreft - geen belemmering voor het uitoefenen van gezamenlijk gezag, nu [de zoon] bij de moeder in huis woont en de moeder mitsdien de aangewezen ouder is om [de zoon] te verzorgen en op te voeden en dienaangaande de dagelijkse beslissingen te nemen"
Ten slotte heeft het hof een omgangsregeling vastgesteld conform hetgeen partijen ter zitting zijn overeengekomen.
3. De moeder heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. De vader heeft geen verweerschrift ingediend.
Het cassatiemiddel
4. Het middel klaagt dat 's hofs afwijzing van het verzoek van de moeder om alleen met het gezag te worden belast onbegrijpelijk is in het licht van de gedingstukken en van hetgeen ter zitting van het hof over en weer is gezegd. Het middel verwijst in dit verband naar het - in het middel uitvoerig geciteerde - verweerschrift in appel, waarin de moeder heeft betoogd dat de vader drugsverslaafd is, dat hij de afspraken niet nakomt die hij in verband met deze verslaving met de GGZ heeft gemaakt, dat hij agressief en opvliegend is indien hij geen drugs gebruikt en dat hij de hem voorgeschreven medicijnen tegen stemmingsstoornissen weigert in te nemen. Het middel gaat ervan uit dat het hof deze door de moeder aangevoerde "feiten" voor waar wil aannemen en klaagt dat volstrekt onbegrijpelijk is hoe het hof het verzoek van de moeder heeft kunnen afwijzen nu toch de moeder heeft beargumenteerd dat de communicatie met de vader praktisch onmogelijk is, zodat toewijzing van het gezag over [de zoon] aan de moeder alleen in het belang van het kind noodzakelijk is . Het middel voert voorts nog aan dat de moeder stelt dat ter zitting ter sprake is gekomen dat de verblijfsvergunning van de vader is ingetrokken nadat partijen gescheiden waren en dat de vader de termijn waarbinnen tegen die intrekking bezwaar kan worden gemaakt onbenut heeft laten verlopen, zodat hij binnen afzienbare tijd zal worden uitgezet naar zijn land van herkomst, Egypte. Het middel betoogt dat het zeker na uitzetting praktisch onmogelijk zal zijn met de vader overleg te plegen over belangrijke beslissingen aangaande [de zoon]. Het middel klaagt ook nog dat het hof zich weliswaar beroept op het standpunt van het mondeling gegeven advies van de Raad voor de Kinderbescherming dat er geen contra-indicaties zijn, maar dat uit niets blijkt waarop dit "uit de losse pols gegeven" advies steunt.
5. Het middel gaat strikt genomen uit van een onjuiste lezing van 's hofs beschikking waar het stelt dat het hof de door de moeder naar voren gebrachte omstandigheden voor waar wil aannemen; het hof heeft immers slechts overwogen in de (gestelde) geestelijke toestand van de vader "ook indien hetgeen de moeder daarover heeft gesteld de waarheid betreft" geen belemmering te zien voor het uitoefenen van gezamenlijk gezag. Aan het middel kan wel worden toegegeven dat het hof veronderstellenderwijs voor juist heeft aangenomen hetgeen de moeder omtrent de (geestelijke) toestand van de vader heeft gesteld, zodat de bestreden beschikking ook stand moet kunnen houden indien juist is hetgeen de moeder terzake heeft gesteld.
Het middel mist feitelijke grondslag voorzover het ervan uitgaat dat ter zitting ter sprake is gekomen dat de verblijfsvergunning van de vader is ingetrokken en dat de termijn waarbinnen tegen die intrekking bezwaar had kunnen worden gemaakt, onbenut is verlopen; dat dit ter zitting ter sprake is gekomen blijkt immers noch uit het proces-verbaal van de zitting noch uit de bestreden beschikking.
6. Met betrekking tot de klacht dat 's hofs afwijzing van het verzoek van de moeder in het licht van de gedingstukken onbegrijpelijk is, kan voorts het volgende worden vooropgesteld.
De per 1 januari 1998 in werking getreden regeling inzake het gezamenlijk gezag na scheiding zoals neergelegd in art. 1:251 lid 2 BW Pro gaat ervan uit dat het gezamenlijk gezag na echtscheiding voortduurt, tenzij een van beide ouders in het belang van het kind verzoekt om alleen met het gezag te worden belast en de rechter dit verzoek toewijst. Aan deze regeling ligt de wens ten grondslag om de inmenging bij scheiding in het recht op eerbiediging van het familie- en gezinsleven (art . 8 EVRM) door de overheid zo beperkt mogelijk te houden. (Zie Nota van Wijziging, Tweede Kamer, vergaderjaar 1995-1996, 23 714 , nr. 7 , p. 7.) Aan de aanvaarding van het amendement Dittrich-De Vries, waarbij de woorden "in het belang van het kind" in lid 2 van art. 1:252 BW Pro werden ingevoegd, komt blijkens het eraan voorafgegane debat in de Tweede Kamer deze betekenis toe dat de wetgever buiten twijfel heeft willen stellen dat het enkele feit dat een van de ouders zulks wenst, onvoldoende grond is om te bepalen dat het gezag over een kind aan een van de ouders alleen toekomt, en dat een beslissing in deze zin slechts dan gerechtvaardigd is indien de rechter na onderzoek tot het oordeel komt dat deze in het belang van het kind is. Aldus uw Raad in de beschikking van 10 september 1999 , NJ 2000 , 20 , m.nt . Wortmann. Wortmann verwijst in dit verband naar de mondelinge behandeling in de Tweede Kamer, maart 1997, Handelingen II, 23 714, p. 61-4434 t/m 4435, 61-4439 t/m 4442 en 61-4518 t/m 4519. In genoemde beschikking overwoog uw Raad dat het ontbreken van goede communicatie tussen de ouders, in het bijzonder in de periode waarin de echtscheiding en de daarmee verband houdende kwesties nog niet zijn afgewikkeld, niet zonder meer meebrengt dat in het belang van het kind het ouderlijk gezag aan een van de ouders moet worden toegekend. Uw Raad oordeelde dat dit evenwel niet door het hof in zijn bestreden beschikking was miskend nu het hof kennelijk had geoordeeld dat de tussen de vader en de moeder bestaande communicatieproblemen zodanig ernstig waren dat er een onaanvaardbaar risico was dat de kinderen klem of verloren zouden raken tussen de ouders indien zij het ouderlijk gezag gezamenlijk zouden uitoefenen en dat niet te verwachten was dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, op grond waarvan het hof tot het oordeel was gekomen dat in het belang van de kinderen het ouderlijk gezag aan één ouder diende te worden toegekend. Uw Raad overwoog dat 's hofs oordelen aldus gelezen niet blijk gaven van een onjuiste rechtsopvatting. Zie over het belang van een goede communicatie ook de noot van Wortmann, die erop wijst dat het te denken geeft indien (ook) geruime tijd na de echtscheiding de communicatie tussen de ouders, ook over de kinderen, niet goed verloopt, doch dat ook dan beoordeeld zal moeten worden welke effecten deze slechte communicatie op het kind heeft. Het zal, aldus Wortmann, in de meeste gevallen erop aankomen een inschatting te maken van de zwaarte van het communicatieprobleem, van de mogelijke vermindering van dit probleem in de nabije toekomst en van de effecten op het kind.
Aantekening verdient dat het antwoord op de vraag wat het belang van het kind in een concreet geval meebrengt, afhankelijk is van waarderingen van feitelijke aard die zijn voorbehouden aan de feitenrechter.
7. Het hof heeft in zijn door het middel bestreden beschikking in rechtsoverweging 11 - terecht - tot uitgangspunt genomen dat ouders in geval van ontbinding van het huwelijk door echtscheiding het gezag gezamenlijk blijven uitoefenen, tenzij het in het belang van de minderjarige is dat het gezag aan een van hen alleen toekomt.
Gegeven de vaststelling van het hof dat de moeder de aangewezen ouder is om [de zoon] te verzorgen en op te voeden en dienaangaande de dagelijkse beslissingen te nemen nu [de zoon] bij de moeder in huis woont, is niet onbegrijpelijk 's hofs oordeel dat - mede gelet op hetgeen partijen over en weer ter zitting hebben gesteld en voorts in aanmerking genomen dat de Raad voor de Kinderbescherming geen contra-indicaties aanwezig acht voor gezamenlijk gezag - het belang van [de zoon] niet meebrengt dat het gezag aan één van partijen alleen, in dit geval de moeder, dient te worden toegewezen ook als juist zou zijn hetgeen de moeder over de (geestelijke) toestand van de vader heeft gesteld. In 's hofs overwegingen ligt besloten dat het hof in de door het middel bedoelde, met de gestelde (geestelijke) toestand van de vader verband houdende, communicatieproblemen onvoldoende reden heeft gezien het gezag aan de moeder alleen op te dragen. Het hof heeft kennelijk en niet onbegrijpelijk - mede in aanmerking genomen dat [de zoon] bij de moeder in huis woont - de effecten van bedoelde problemen op het kind niet zodanig groot geacht dat er een onaanvaardbaar risico bestaat dat het kind klem of verloren zou kunnen raken tussen de ouders indien zij het ouderlijk gezag gezamenlijk uitoefenen; het hof is daarbij kennelijk ervan uitgegaan dat voor gezamenlijk gezag niet is vereist dat beide partijen betrokken zijn bij het nemen van de dagelijkse beslissingen aangaande het kind. Het hof heeft niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting; de door het hof aangelegde maatstaf is juist, Zie in dit verband ook HR 19 april 2002, NJ 2002, 458 en de conclusie voor deze beschikking van mijn oud-ambtgenoot Moltmaker (met name sub 2.2-2.6 en 3.4-3.5). Volledigheidshalve wijs ik nog op art. l:253a BW dat bepaalt dat in geval van gezamenlijke gezagsuitoefening geschillen tussen de ouders hieromtrent op verzoek van beiden of een van hen aan de rechtbank kunnen worden voorgelegd.
Het middel ziet met zijn klacht betreffende het door het hof in aanmerking genomen advies van de Raad voor de Kinderbescherming eraan voorbij dat de waardering van een deskundigenrapport volgens vaste jurisprudentie is overgelaten aan de rechter die over de feiten oordeelt.
Het stond het hof ook vrij conclusies te verbinden aan de inlichtingen die partijen bij de mondelinge behandeling aan het hof hebben verstrekt.
8 . Uit het voorgaande volgt dat het middel faalt.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden