Conclusie
nr. C04/076HR
Mr. A.S. Hartkamp
Zitting 18 februari 2005
Conclusie inzake
1. [eiseres 1]
2. [eiseres 2]
3. [eiser 3], h.o.d.n. [A]
4. [eiser 4], h.o.d.n. [B] en [C]
5. [eiseres 5]
6. [eiser 6]
7. [eiseres 7]
tegen
[verweerster]
Feiten en procesverloop
1) In deze zaak wordt voor de tweede maal beroep in cassatie ingesteld. Het eerste cassatieberoep leidde tot het arrest van de Hoge Raad van 22 oktober 1999, NJ 2000, 159 m.nt. ARB. Voor een uitgebreid feitenoverzicht verwijs ik naar die uitspraak (r.o. 3.1). Blijkens mijn daaraan voorafgaande conclusie (onder nr. 1) gaat het, kort gezegd, om een op onrechtmatige daad (productenaansprakelijkheid) gebaseerde vordering van eisers tot cassatie, verder te noemen de kwekers, tegen verweerster in cassatie, verder te noemen de producent, wegens door de kwekers in het najaar van 1984/het voorjaar van 1985 geleden schade, bestaande in bladschade aan de door hen gekweekte potplanten (yucca's en dracaena's). De kwekers verwijten de producent zonder waarschuwing een nieuw product (zogeheten "zeswol") op de markt te hebben gebracht ter vervanging van zijn oude product (zogenaamde "tweewol"). Het gaat hier om steenwolproducten die door leveranciers van potgrond werden toegevoegd aan potgrond die de kwekers van die leveranciers betrokken ten behoeve van de teelt van yucca's en dracaena's. De kwekers stellen dat de zeswol ongeschikt was voor de teelt van yucca's en dracaena's en dat zij daardoor schade hebben geleden.
2) Voor het procesverloop tot en met het eerste cassatieberoep verwijs ik eveneens naar het arrest van de Hoge Raad van 22 oktober 1999 (r.o. 1 en 2) en mijn daaraan voorafgaande conclusie (nrs. 2 t/m 4).
3) In het arrest van 22 oktober 1999 heeft de Hoge Raad als onjuist aangemerkt de beslissing van het gerechtshof te 's Hertogenbosch, dat degene die een halffabrikaat in het verkeer brengt terwijl dit product niet in absolute zin ongeschikt is voor het door de rechtstreekse afnemer beoogde doel, in beginsel geen verantwoordelijkheid voor dat halffabrikaat draagt indien dit na verwerking in het eindproduct bij het gebruik door de eindgebruiker schade veroorzaakt. De Hoge Raad overwoog (r.o. 3.4), onder verwijzing naar HR 6 december 1996, NJ 1997, 219, dat het in het verkeer brengen van een product dat bij normaal gebruik voor het doel waarvoor het bestemd is schade veroorzaakt, onrechtmatig is jegens de gebruikers van het product. De enkele omstandigheden dat het om een halffabrikaat gaat en dat dit product niet in absolute zin ongeschikt is gebleken voor het door de rechtstreekse afnemer beoogde doel, brengen niet mee dat die regel uitzondering zou moeten lijden, aldus de Hoge Raad.
Voorts verklaarde de Hoge Raad een cassatieklacht gegrond tegen het oordeel van het hof dat de producent geen verwijt trof, omdat zij haar opvolger in de productieketen (in casu de potgrondfabrikanten) ervan op de hoogte had gesteld dat een wijziging in de samenstelling was gebracht. De Hoge Raad overwoog (r.o. 3.5) dat indien de fabrikant van een halffabrikaat dit met een gewijzigde samenstelling op de markt brengt zonder het grondig te hebben getest en het resultaat van de test te hebben openbaar gemaakt of een aangepaste toepassing van het product (hier: een aangepaste kweekmethode) te hebben aanbevolen, hij er niet mee mag volstaan de directe afnemer die het gewijzigde halffabrikaat in het eindproduct verwerkt, ervan op de hoogte te stellen dat de samenstelling is gewijzigd, maar er ten minste op behoort toe te zien dat de afnemers van het eindproduct worden ingelicht.
De Hoge Raad heeft het arrest van het gerechtshof te 's Hertogenbosch vernietigd en de zaak ter verdere behandeling en beslissing verwezen naar het gerechtshof te Arnhem.
4) Op 5 maart 2002 hebben de kwekers een memorie na verwijzing genomen en de producent heeft vervolgens een antwoordmemorie na verwijzing genomen. Vervolgens hebben partijen gepleit.
5) Bij arrest van 28 oktober 2003 heeft het gerechtshof te Arnhem de tussenvonnissen van de rechtbank te Roermond van 13 juni 1988, 6 april 1989, 23 november 1989, 2 mei 1991 en het eindvonnis van die rechtbank van 30 januari 1992, bij welk eindvonnis de vorderingen van de kwekers werden afgewezen, bekrachtigd met verbetering van gronden.
Het hof heeft overwogen (r.o. 3.3) dat ingevolge het verwijzingsarrest op de producent als fabrikant van het gewijzigde steenwolgranulaat dat zij in 1984 als "zeswol" op de markt heeft gebracht, de plicht rustte om hetzij de zeswol eerst te introduceren op de markt nadat uit deugdelijke proefnemingen met potplanten - waarvan de resultaten door hem waren gepubliceerd - gebleken was dat bij de meest voor de hand liggende toepassingen bij onveranderde teeltwijze daarvan geen schade voor potplanten te verwachten was, hetzij de afnemers van het eindproduct - kwekers van potplanten - deugdelijk op de hoogte te stellen van de wijziging van de samenstelling van de steenwolgranulaat.
Het hof is tot de conclusie gekomen (r.o. 3.4) dat de producent aan deze verplichting niet heeft voldaan, en dat de producent daarom jegens de kwekers onrechtmatig heeft gehandeld, hetgeen hem ook kan worden toegerekend (r.o. 3.5).
Vervolgens heeft het hof onderzocht of dit onrechtmatige handelen de bladschade heeft veroorzaakt. Het hof heeft hierbij overwogen (r.o. 3.9) dat de "omkeringsregel" zoals (nader) neergelegd in HR 29 november 2002, NJ 2004, 304 en 305 m.nt. DA zich in casu niet voor toepassing leent, aangezien niet vaststaat dat in dit geval het specifieke gevaar waartegen de norm, dat een fabrikant een nieuw product zorgvuldig dient te testen dan wel de gebruikers goed moet inlichten alvorens dit op de markt te brengen, bescherming beoogt te bieden, zich heeft verwezenlijkt. Bij dit gevaar gaat het in casu - de grootschalige kweek van yucca's - om het risico van schade aan de planten bij gebruik van een onvoldoende geteste gewijzigde potgrondsamenstelling, aldus het hof. Het hof acht onvoldoende aannemelijk dat de bladschade is veroorzaakt door de "zeswol". Nu het bewijs van het causaal verband inmiddels niet meer kan worden geleverd (zeswol is uit de productie en de door de kwekers bewaarde zeswol uit 1984/1985 kan door het tijdsverloop en de opslag veranderingen hebben ondergaan), moeten de vorderingen van [eiser] c.s. volgens het hof als ongegrond worden aangemerkt.
6) De kwekers hebben tijdig tegen het arrest van het hof beroep in cassatie ingesteld. Daartoe hebben zij een middel van cassatie geformuleerd dat bestaat uit drie onderdelen, welke onderdelen verder zijn onderverdeeld in subonderdelen. De producent heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Vervolgens hebben partijen hun stellingen schriftelijk toegelicht. De producent heeft nog gedupliceerd.
Bespreking van het cassatiemiddel
7) Onderdeel 1 bevat een inleiding en geen klachten. Onderdeel 2 betreft de inmiddels welbekende omkeringsregel en verwijt het hof blijk te hebben gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de (voorwaarde voor) toepassing van die regel. De subonderdelen 2.1, 2.2 en 2.3 bevatten gezamenlijk de klacht dat het hof ten onrechte heeft geëist dat voor toepassing van de omkeringsregel aannemelijk moet zijn gemaakt of geworden dat in concreto de schade door de zeswol is veroorzaakt, terwijl dit laatste geen toepassingvereiste, maar juist het gevolg is van toepassing van de omkeringsregel.
Deze klacht mist m.i. feitelijke grondslag. Het hof heeft in r.o. 3.9 vooropgesteld dat niet vaststaat dat in dit concrete geval het (specifieke) gevaar waartegen de norm, dat een zorgvuldig fabrikant alvorens zijn nieuwe product op de markt te brengen dit product goed moet testen dan wel de gebruikers goed moet inlichten, bescherming beoogt te bieden, zich heeft verwezenlijkt. Bij dit gevaar gaat het in casu - de grootschalige kweek van yucca's - om het risico van schade aan de planten bij gebruik van een onvoldoende geteste gewijzigde potgrondsamenstelling, zo heeft het hof overwogen. Daaraan zou ik willen toevoegen dat het hof met de woorden "bij gebruik van een onvoldoende geteste gewijzigde potgrondsamenstelling" klaarblijkelijk heeft gedacht aan het gevaar van inwerking van een schadelijke stof uit die gewijzigd samengestelde potgrond op de planten. Vervolgens heeft het hof overwogen dat immers betwist is dat de bladschade is veroorzaakt door de zeswol en dat zulks ook niet voldoende aannemelijk is geworden. Deze overwegingen moeten m.i. in onderling verband aldus worden opgevat dat onvoldoende aannemelijk is dat de onderhavige bladschade de verwezenlijking vormt van het gevaar dat verbonden is aan het op de markt brengen van een vernieuwd product zonder dit product vooraf voldoende te testen, te weten dat dit product bij normaal gebruik schade veroorzaakt. Het hof heeft m.i. dus niet als algemeen vereiste voor toepasselijkheid van de omkeringsregel gesteld dat het causaal verband (in de zin van c.s.q.n.-verband) voldoende aannemelijk moet zijn(1). In sommige gevallen valt nu eenmaal de waarschijnlijkheid (aannemelijkheid) dat het specifieke gevaar waartegen de geschonden norm beoogt te beschermen zich heeft verwezenlijkt, grotendeels samen met de waarschijnlijkheid (aannemelijkheid) dat de normschending de schade heeft veroorzaakt.(2) Dit heeft uiteraard te maken met de omschrijving van het "specifieke gevaar" waartegen de geschonden norm beoogt te beschermen. In casu gaat het om het onvoldoende testen van vernieuwd steenwolgranulaat op schadeveroorzakende eigenschappen dan wel het onvoldoende inlichten van de eindgebruikers omtrent de vernieuwde samenstelling alvorens dit product op de markt te brengen; deze norm beschermt niet tegen iedere vorm van schade aan de potplanten die op potgrond met dit steenwolgranulaat worden gekweekt, doch alleen tegen schade die wordt veroorzaakt door schadelijke inwerking van (stoffen afkomstig uit) het steenwolgranulaat op de potplanten. De vraag naar de schadeveroorzaking door dit product is dan "ingebakken" in de vraag of het specifieke gevaar waartegen deze norm beschermt, zich heeft verwezenlijkt.
In overeenstemming met het voorgaande heeft het hof de vraag of vooralsnog, behoudens tegenbewijs, op grond van de ten processe gebleken feiten en omstandigheden is bewezen dat de toevoeging van zeswol aan de potgrond de schade heeft veroorzaakt, alsnog afzonderlijk onder ogen gezien in r.o. 3.10, zij het dat het hof hierbij (begrijpelijkerwijs, gelet op het in de voorgaande alinea gestelde) heeft teruggegrepen op de motivering van r.o. 3.9.
8) Subonderdeel 2.3 bevat aan het slot nog de subsidiaire klacht dat het hof niet (genoegzaam) heeft gemotiveerd dat en waarom in dit geval aan de voorwaarden voor de toepassing van de omkeringsregel (mits juist opgevat) niet zou zijn voldaan.
Deze klacht faalt naar mijn mening, aangezien het hof zijn oordeel dat niet aannemelijk is dat het specifieke gevaar waartegen de in casu geschonden norm beschermt, zich heeft verwezenlijkt, voldoende heeft gemotiveerd. Het hof heeft daartoe overwogen dat tegenover de omstandigheid dat er een grote overlapping bestaat tussen de groep van zeswolgebruikers en degenen die met bladschade aan de yucca's en dracaena's zijn geconfronteerd, bezien in samenhang met de resultaten van de door de kwekers geïnitieerde onderzoeken, de omstandigheid staat dat bij een door de producent geïnitieerde biologisch/botanische praktijkproef (productie 14 bij conclusie van repliek) geen verschil is aangetoond bij de kweek van yucca's in het geval waarin wel zeswol aan de potgrond is toegevoegd en in het geval waarin dat niet is gebeurd. Het hof heeft daarbij voorts overwogen dat de door de producent geïnitieerde praktijkproef blijkens beoordeling door de Gentse wetenschappers [betrokkene 1] en [betrokkene 2] (productie 2 bij conclusie na comparitie in eerste aanleg) deugdelijk was opgezet. Verder heeft het hof overwogen dat onderzoek door TNO naar de schadelijkheid van het aan de zeswol toegevoegde oplosmiddel trichloorethaan deze stof niet als schadelijk voor de plantenteelt heeft aangewezen. Ten slotte heeft het hof overwogen dat het deskundigenrapport van 4 maart 1997 van de door het gerechtshof te 's Hertogenbosch benoemde deskundigen ook niet kan leiden tot een bevestiging dat de bladschade veroorzaakt is door de zeswol.
Deze overwegingen vormen m.i. tegen de achtergrond van de gedingstukken een voldoende motivering voor 's hofs oordeel dat onvoldoende aannemelijk is dat het gevaar waartegen de door de producent overtreden norm beoogt bescherming te bieden, zich heeft verwezenlijkt. Daarbij wijs ik er nog op dat de producent een aantal andere mogelijke oorzaken voor de bladschade aan de yucca's en de draceaena's heeft aangewezen: een schimmel of infectieziekte die reeds aanwezig was in deze (uit Midden-Amerika geïmporteerde) planten; "waterstress"; onjuiste kweekmethode, waaronder belichting, bemesting en bewatering (zie met name de conclusie van dupliek in eerste aanleg, nrs. 3.1.1 t/m 3.1.5, i.h.b. nr. 3.1.4; voorts de memorie van antwoord in de appelprocedure voor het Gerechtshof te 's Hertogenbosch, nr. 2.4.7 en de pleitnota zijdens de producent d.d. 18 juni 1997, p. 3).
9) De subonderdelen 2.4 en 2.5 en 2.6 bevatten tezamen de klacht dat het hof heeft miskend dat het in het onderhavige geval om "een veel specifieker norm(schending)" gaat. Met name zou het hof hebben miskend dat het in het onderhavige geval niet gaat om een onderzoeks- c.q. mededelingsplicht met betrekking tot potplanten in het algemeen, maar met betrekking tot yucca's en dracaena's. In het verlengde daarvan zou het hof hebben miskend dat het "specifieke gevaar" is: schade doordat in het geleverd product (zeswol) stoffen zitten, die schade kunnen veroorzaken aan de yucca's en/of de dracaena's van de kwekers.
Deze klacht is mijns inziens niet gegrond. Het hof heeft zich wel degelijk afgevraagd (zie hiervóór, nr. 8 en r.o. 3.9 van het arrest van het hof) of de bladschade aan de yucca's en dracaena's van de kwekers de verwezenlijking vormt van het gevaar dat in het leven is geroepen door het onvoldoende testen van de vernieuwde zeswol op schadelijkheid aan yucca's en dracaena's danwel door het niet-informeren van de kwekers van deze potplanten. De klacht ziet eraan voorbij dat het hof onvoldoende aannemelijk heeft geacht dat de opgetreden bladschade aan de yucca's en dracaena's de verwezenlijking van dat gevaar is.
10) Subonderdeel 2.8 gaat er m.i. ten onrechte vanuit dat het specifieke gevaar waartegen de door de producent overtreden norm beoogt te beschermen, is: het gevaar van bladschade aan de planten. Het hof heeft evenwel tot uitgangspunt genomen dat het specifieke gevaar in casu is: het gevaar van schade aan de planten bij gebruik van een onvoldoende geteste gewijzigde potgrondsamenstelling. Zoals hiervóór (nr. 7) aangegeven, heeft het hof hiermee klaarblijkelijk bedoeld het gevaar van schade aan de planten door de schadelijke inwerking op die planten van een in de zeswol, althans in de potgrond voorkomende stof. Het enkele feit van de opgetreden bladschade in combinatie met de door de producent geschonden norm, is derhalve, anders dan het subonderdeel tot uitgangspunt neemt, onvoldoende voor toepasselijkheid van de omkeringsregel. Niet de producent dient in deze fase aannemelijk te maken dat de bladschade het gevolg is van één van de andere mogelijke oorzaken, maar de kwekers dienen aannemelijk te maken dat de bladschade het gevolg is van de inwerking van (een schadelijke stof voorkomend in) de zeswol, althans in de potgrond.
Subonderdeel 2.9, waarin (subsidiair) tot uitgangspunt wordt genomen dat het gaat om de vraag of het risico van fytotoxiciteit (de inwerking van een schadelijke stof op de planten) zich heeft verwezenlijkt, faalt voorzover hiermee iets anders wordt bedoeld dan zojuist bij de behandeling van subonderdeel 2.8 aangegeven en mist feitelijke grondslag voorzover daarmee datzelfde wordt bedoeld, nu blijkens het voorgaande het hof dit niet heeft miskend, maar de verwezenlijking van dat gevaar onvoldoende aannemelijk heeft geacht.
11) Subonderdeel 2.10 bevat een herhaling van de motiveringsklacht aan het slot van subonderdeel 2.3 (zie hiervoor nr. 8), die geen afzonderlijke behandeling behoeft.
12) Onderdeel 3 bevat diverse meer gedetailleerde motiveringsklachten.
Subonderdeel 3.1 verwijt het hof niet (kenbaar) te hebben meegewogen dat de producent niet aannemelijk heeft gemaakt dat er schadelijders waren die geen zeswol gebruikten. Dit is vastgesteld in het arrest van het gerechtshof te 's Hertogenbosch, terwijl de daartegen door de producent gerichte cassatieklacht door de Hoge Raad is verworpen (beoordeling van onderdeel 1 onder b in het incidentele cassatieberoep, r.o. 4.2 slot). Deze klacht is m.i. niet gegrond. Het arrest van het hof geeft er geen blijk van dat het hof dit niet zou hebben meegewogen. Het hof heeft immers als vaststaand aangenomen (r.o.3.9, tweede alinea) dat er een grote overlapping bestaat tussen de groep van zeswolgebruikers en degenen die met bladschade aan de yucca's zijn geconfronteerd. Meer dan een grote mate van overlapping tussen beide groepen (met name: een samenvallen van beide groepen) behoefde het hof niet aan te nemen, aangezien niet is komen vast te staan dat alle gebruikers van zeswol bladschade hadden. Het hof was voorts niet gehouden het bedoelde oordeel van het gerechtshof te 's Hertogenbosch met zoveel woorden te herhalen.
13) Subonderdeel 3.2 is gericht tegen de navolgende overweging van het hof (r.o. 3.9, slot):
"Het deskundigenrapport van 4 maart 1997 van de door het gerechtshof te 's Hertogenbosch benoemde deskundigen, in het bijzonder de antwoorden op de vragen 6, 7 en 10, kan in dat licht ook niet leiden tot een bevestiging dat de bladschade veroorzaakt is door de "zeswol". Die deskundigen komen niet tot verdergaande conclusies dan dat "zeswol" schadelijker zou kunnen zijn dan "tweewol"."
Subonderdeel 3.2.1 jo. subonderdeel 3.2.2 bevat de klacht dat de uitleg die het hof heeft gegeven aan het door het Bossche hof gelaste deskundigenbericht onbegrijpelijk is in het licht van de volgende passage (tevens geciteerd in het subonderdeel) uit het antwoord van de deskundigen op vraag 11:
"Deskundigen menen in het dossier sterke aanwijzingen te vinden dat de schade aan de yucca's en dracaena's is te herleiden tot het gebruik van waterafstotende steenwolgranulaat in het potgrondmengsel voor deze gewassen. De schade zal waarschijnlijk toegeschreven moeten worden aan één of andere toxische stof die bij de bereiding van het steenwolgranulaat wordt gebruikt, of aan reactie of afbraakproducten daarvan. Een wetenschappelijk onderbouwd bewijs zou door verder onderzoek geleverd moeten worden."
Deze klacht treft m.i. geen doel, aangezien de uitleg die het hof aan het deskundigenbericht heeft gegeven geenszins onbegrijpelijk is. Te bedenken valt allereerst dat deskundigen zich hebben moeten beperken tot een dossieronderzoek (zie het arrest van het gerechtshof te 's Hertogenbosch van 28 november 1995, p. 4; zie voorts het eerste arrest van de Hoge Raad in deze zaak, r.o. 3.3.5) en derhalve geen praktijkproeven met de zeswol hebben uitgevoerd.
Verder is de in het subonderdeel geciteerde passage niet representatief voor de (overige) inhoud van het deskundigenrapport. Ik citeer als tegenwicht enkele andere passages uit het rapport:
(In antwoord op vraag 6, luidende: "Kan zeswol met siliconentoevoeging, gebruikt als toevoeging aan potgrond, schadelijk zijn voor c.q. op negatieve wijze inwerken op de in dergelijke grond gekweekte yucca's en dracaena's?")
"De vraag of een steenwolproduct waaraan siliconen zijn toegevoegd gemengd in een groeimedium (potgrond) de groei van yucca's of dracaena's nadelig kan beïnvloeden zou in het algemeen bevestigend beantwoord moeten worden. Het is namelijk bekend dat zeer veel chemische verbindingen de plantegroei negatief kunnen beïnvloeden. Toepassingen van chemische producten moeten dus ten allen tijde als verdacht worden aangemerkt, tenzij het tegendeel bewezen is. (...)
De vraag of zeswol, dus steenwol met toevoeging van siliconenolie, veilig in potgrond kan worden gebruikt is niet zonder meer te beantwoorden. Naarmate beter bekend is waaruit het materiaal bestaat, wat de toevoegingen zijn en wat de reactie van planten daarop is, kan een beter antwoord op de vraag worden gegeven. Naast de siliconen zijn het zeker ook de eventuele toevoegingen daaraan die als "verdacht" moeten worden aangemerkt. (...)
(In antwoord op vraag 7, luidende: "Zo ja, is zeswol schadelijker dan tweewol?")
"(...)
De vraag of zeswol schadelijker is dan tweewol moet in die zin bevestigend worden beantwoord dat zeswol schadelijker zou kunnen zijn dan tweewol. Uit de nadere informatie blijkt dat er verschil bestaat tussen de "aard" van de siliconen die in beide producten "Tweewol en Zeswol" zijn gebruikt en ook in de toegevoegde componenten. De fytotoxiciteit daarvan voor yucca's en dracaena's is bij deskundigen niet bekend en zou voor genoemde gewassen getest moeten worden. Tussen de toevoegingen aan tweewol en zeswol bestaan duidelijke verschillen en dus moet er ook van worden uitgegaan dat er een verschil kan bestaan in het al of niet "schadelijk zijn"."
(In antwoord op vraag 10, luidende: "Is zeswol (anders dan tweewol) in absolute zin ongeschikt te achten voor toevoeging aan potgrond ten behoeve van de teelt van yucca's en dracaena's?")
"In hoeverre zeswol in tegenstelling tot tweewol in absolute zin ongeschikt is voor toevoeging aan potgrond voor de teelt van yucca's en dracaena's is niet te beantwoorden aan de hand van gegevens die voorliggen in het dossier. Het onderzoek van adviesbureau [D] uitgevoerd in opdracht van eisers, zou aantonen dat het groeimedium met zeswol schadelijk is voor genoemde teelten. Daartegenover staat dat een onderzoek van gedaagden uitgevoerd onder zeer strikte voorwaarden zou aantonen dat er op geen enkele wijze sprake kan zijn van schade. Partijen hebben, en dat moet met nadruk gezegd worden, verzuimd een gezamenlijk onderzoek te laten verrichten door een onafhankelijke derde. (...)
Ten aanzien van de bruikbaarheid van tweewol ten opzichte van zeswol zijn geen bindende uitspraken te doen. Voorliggend onderzoek van partijen is strijdig en leent zich niet voor sluitende conclusies dienaangaande. Zie ook het gestelde bij de beantwoording van de vragen 6 en 7."
(In antwoord op vraag 11, luidende: "Waardoor is de bij [eiser] c.s. geconstateerde schade aan yucca's en dracaena's veroorzaakt?")
"De beantwoording van deze vraag wordt ernstig bemoeilijkt door het feit dat diverse stukken in het dossier hierover met elkaar in tegenspraak zijn. (...)
De problematiek in het geheel is dat partijen niet zover tot elkaar gekomen zijn dat een gezamenlijk systematisch onderzoek kon worden gestart om de oorzaak van de schade onomstotelijk vast te stellen. Deskundigen moeten constateren dat het merendeel van de in het dossier aangedragen bewijsvoeringen afkomstig is uit gegevens van proeven die door partijen in eigen beheer en onafhankelijk van elkaar zijn genomen. Dergelijke gegevens kunnen niet echt als onpartijdig worden aangemerkt. Het dossier bevat echter ook rapportages van enkele onafhankelijke experimenten of schade gevallen die wél als onafhankelijk kunnen worden aangemerkt.
(...)
Voor een duidelijk wetenschappelijk bewijs zou de toxische stof getraceerd moeten worden en zou in een proef aangetoond moeten worden dat de betreffende stof de beschreven schadebeelden bij yucca's of dracaena's opwekt. Een dergelijk onderzoek komt niet voor in het dossier."
(In antwoord op vraag 12, luidende: "Kan het optreden van die schade zijn veroorzaakt doordat - bij een overigens vrijwel ongewijzigde kweekmethode - zeswol in plaats van, zoals voorheen, tweewol in de potgrond was verwerkt; in hoeverre is aannemelijk dat die schade in het onderhavige geval ook door bedoelde omstandigheid is veroorzaakt?")
"Het toevoegen van zeswol kan mogelijk de oorzaak van de schade zijn geweest. Een interactie met klimaatswisselingen kan hierbij niet uitgesloten worden. Een sluitend wetenschappelijk bewijs hiervoor is op basis van het dossier niet te leveren. Het nemen van proeven met de juiste materialen, kan het antwoord op deze vraag bevestigen dan wel ontkennen."
Mede in het licht van deze passages acht ik de door het hof aan het deskundigenrapport gegeven uitleg allerminst onbegrijpelijk. Het hof behoefde m.i. niet, op straffe van onbegrijpelijkheid, het antwoord op vraag 11 expliciet te vermelden (zoals in subonderdeel 3.2.2 onder b wordt betoogd). Voor de veronderstelling dat het hof het beredeneerd antwoord van deskundigen op vraag 11 compleet over het hoofd heeft gezien (subonderdeel 3.2.2. onder c), biedt de aangevallen overweging van het hof m.i. geen aanknopingspunten.
Evenmin heeft het hof met zijn bestreden overweging blijk gegeven van een onjuist rechtsbegrip van het vereiste van "aannemelijk maken, dat in het concrete geval het specifieke gevaar, waartegen de norm bescherming beoogt te bieden zich heeft verwezenlijkt, nodig voor de toepassing van de omkeringsregel", zoals in subonderdeel 3.2.2 onder a wordt verondersteld.
De in subonderdeel 3.2.3 genoemde omstandigheden maken het voorgaande m.i. niet anders. Hetzelfde geldt voor de toevoeging aan het deskundigenrapport van de deskundige dr. ir. Franssen: de inhoud van dat stuk maakt 's hofs oordeel naar mijn mening evenmin onbegrijpelijk, noch behoefde het hof dit stuk expliciet te behandelen dan wel zijn uitleg van het deskundigenrapport in het licht van deze toevoeging nader te motiveren.
Subonderdeel 3.3 vecht 's hofs oordeel in r.o. 3.10 aan dat vooralsnog niet bewezen is dat de onvoldoende voorbereide toevoeging van zeswol aan de potgrond de bladschade bij de kwekers heeft veroorzaakt. Dit subonderdeel bouwt voort op de voorgaande onderdelen en moet het lot daarvan delen.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1 Door sommigen wordt betoogd dat dit steeds (mede) een vereiste voor toepassing van de omkeringsregel is, zie bijvoorbeeld Akkermans, De omkeringsregel bij het bewijs van causaal verband (2002), p. 123 e.v., p. 132 en p. 136 e.v.; de conclusie van A-G Spier nrs. 3.6 t/m 3.9.4 en nr. 3.12 voor HR 9 april 2004. M.i. zou een dergelijk vereiste de omkeringsregel overbodig maken, aangezien dan reeds een ad hoc feitelijk vermoeden geldt dat dezelfde gevolgen heeft als toepassing van de omkeringsregel.
2 Dit is zeker niet steeds het geval: men zie bijvoorbeeld HR 24 september 2004, RvdW 2004, 190, waarin de overtreden norm (aanpassen snelheid aan verkeerssituatie ter plaatse) strekte ter voorkoming van verkeersongevallen. Aangezien een verkeersongeval had plaatsgevonden waarbij de normovertreder was betrokken, had het specifieke gevaar waartegen de norm beschermde, zich verwezenlijkt. Dit ondanks het feit dat de toedracht van het verkeersongeluk niet vaststond en derhalve niet (op basis van de gedingstukken en de vaststaande feiten) aannemelijk was (maar ook niet op voorhand onaannemelijk) dat het rijgedrag van de laedens condicio sine qua non was geweest voor het ongeval.