Conclusie
Zaaknr. R04/010HR
Mr. Huydecoper
Parket, 11 februari 2005
Conclusie inzake
[de vrouw]
verzoekster tot cassatie
tegen
[de man]
en
[de notaris],
verweerders in cassatie
Feiten en procesverloop
1) Dit cassatieberoep is gericht tegen een in appel gegeven beslissing, waarin het hof de bezwaren van de verzoekster tot cassatie, [de vrouw], heeft afgewezen tegen een beslissing van de kantonrechter in eerste aanleg. In die beslissing had de kantonrechter op de voet van art. 3:183 lid 2 BW Pro, goedkeuring gegeven aan de scheiding en deling die door tussenkomst van een voor [de vrouw] ingeschakelde onzijdige persoon als bedoeld in art. 3:181 BW Pro, tot stand werd gebracht tussen [de vrouw] en de eerste verweerder in cassatie, [de man]. Bij de scheiding en deling is de tweede verweerder in cassatie, [de notaris], als notaris opgetreden.
2) [De vrouw] en [de man] zijn gewezen echtgenoten. Zij zijn op 3 december 1965 getrouwd. Zij zijn gescheiden bij beschikking van de rechtbank Almelo van 28 maart 2001, in de registers ingeschreven op 12 juni 2001. Bij de echtscheidingsbeschikking is, op de gebruikelijke wijze, scheiding en deling bevolen van de beperkte goederengemeenschap waarin [de vrouw] en [de man] waren gehuwd (namelijk: een gemeenschap van vruchten en inkomsten). Daarbij werd [de notaris] als notaris aangewezen, en Mr. Ubbink benoemd tot onzijdig persoon om [de vrouw] in voorkomend geval te vertegenwoordigen.
3) [De notaris] heeft Mr. Ubbink op 2 augustus 2002 (per fax) gevraagd om als onzijdig persoon op te treden wegens, kort gezegd, het ontbreken van medewerking aan de scheiding en deling van de kant van [de vrouw]. Mr. Ubbink heeft in december 2002 met [de man] overeenstemming over de verdeling bereikt. Blijkens rov. 4.4 van de in cassatie bestreden beschikking heeft Mr. Ubbink daarbij veelvuldig overleg gepleegd met (de advocaten van) [de vrouw], en [de vrouw] steeds op de hoogte gehouden van het verloop van de onderhandelingen.
4) Van de omtrent de verdeling gemaakte afspraken is vervolgens een concept-akte opgemaakt, waarop [de notaris] de sector Kanton van de rechtbank Almelo, locatie Enschede, heeft verzocht om goedkeuring op de voet van art. 3:183 lid 2 BW Pro. Bij beschikking van 24 januari 2003 werd die goedkeuring verleend. Enkele dagen later is de verdelingsakte ten overstaan van [de notaris] verleden.
5) [De vrouw] heeft bij op 22 april 2003 ingediend verzoekschrift hoger beroep ingesteld tegen de beschikking van de kantonrechter, met aanwijzing van [de man] en [de notaris] als haar wederpartijen.
Het hof heeft de beschikking van de kantonrechter bekrachtigd. Tegen die beslissing is [de vrouw] tijdig en regelmatig in cassatie gekomen. In cassatie heeft [de notaris] incidenteel geklaagd over het voorbijgaan, door het hof, aan een beroep namens [de notaris] op niet-ontvankelijkheid van het tegen hem gerichte appel; en hebben zowel [de notaris] als [de man] overigens verwerping van het beroep van [de vrouw] verdedigd.
Het incidentele cassatiemiddel
6) Ik denk dat [de notaris] met recht aanvoert dat het namens [de vrouw] ingestelde hoger beroep te zijnen opzichte als niet-ontvankelijk moest worden aangemerkt. [De notaris] kan niet worden beschouwd als een van degenen op wiens rechten of verplichtingen deze zaak rechtstreeks betrekking heeft. Hij is dus geen belanghebbende als bedoeld in art. 798 lid 1 Rv Pro(1). In het aan de kantonrechter gerichte verzoek is aangegeven dat [de notaris] de door de rechtbank terzake van de onderwerpelijke scheiding en deling benoemde notaris is; dat is ook de enige voor deze zaak relevante positie van [de notaris] die in de beschikking van het hof wordt vastgesteld. In die hoedanigheid heeft men geen partijbelangen bij de beslissing tot goedkeuring van de verdeling. Men mag dan verlangen, dat men niet wordt betrokken in de verdere geschillen daarover tussen degenen die wèl als belanghebbenden zijn aan te merken(2).
Het incidentele middel lijkt mij daarom gegrond. In het verlengde daarvan geldt, dat [de vrouw] ook in haar tegen [de notaris] gerichte cassatieberoep niet-ontvankelijk zou kunnen worden verklaard, een aspect waarover partijen zich overigens niet hebben uitgesproken.
7) Volledigheidshalve merk ik op dat ook de tweede klacht in incidenteel cassatieberoep, voorzover die er inhoudelijk toe strekt dat een verzoek om de kosten van de onzijdige persoon (mede) ten laste van [de notaris] te brengen om dezelfde redenen, en óók vanwege het feit dat een dergelijk (reconventioneel) verzoek niet voor het eerst in appel kan worden gedaan, als niet-ontvankelijk zou moeten worden aangemerkt. Ik denk echter (met de steller van het middel) dat het hof dit verzoek niet heeft aangemerkt als (mede) tegen [de notaris] gericht, en dat de andersluidende veronderstelling die deze klacht zekerheidshalve tot uitgangspunt neemt, dus feitelijke grondslag mist.
Bespreking van het cassatiemiddel
8) De eerste klacht van het (principale) middel bevindt zich - denk ik - in alinea 3.3 van het cassatierekest. Daar wordt geklaagd dat in dit geval art 3:183 lid 2 BW Pro niet toepasselijk zou zijn, omdat [de vrouw] niet het vrije beheer over haar goederen heeft verloren.
Ik denk dat met recht wordt ingebracht dat [de vrouw] bij deze klacht geen belang heeft: als juist zou zijn dat een verdeling als de onderhavige niet onder art. 3:183 lid 2 BW Pro begrepen is, zou dat betekenen dat daarvoor géén goedkeuring vereist is. Dan is de goedkeuring die in feite wèl verleend is irrelevant - maar heeft het ook geen zin zich daartegen te verzetten.
Het uitgangspunt van de klacht is echter (ook) onjuist: algemeen wordt aangenomen dat art. 3: 183 lid 2 BW wèl van toepassing is op verdelingen waarbij een onzijdig persoon op de voet van art. 3:181 BW Pro is ingeschakeld(3). Dat ligt ook besloten in de tekst van art. 3:183 BW Pro, want de onzijdige persoon kan niet worden aangemerkt als een "door hen aangewezen vertegenwoordiger", zoals die in lid 1 van dat artikel wordt omschreven . De toepasselijkheid van art. 3:183 lid 2 BW Pro op gevallen als het onderhavige, wordt ook bevestigd door de parlementaire geschiedenis(4).
9) Vervolgens wordt in alinea 3.4 van het cassatierekest geklaagd over schending van het beginsel van hoor en wederhoor, doordat [de vrouw] in de eerste aanleg (bij de kantonrechter) geen gelegenheid heeft gekregen, te worden gehoord.
Deze klacht is al daarom niet doeltreffend, omdat het hof met juistheid heeft aangenomen dat, voorzover er al van schending van de hoorplicht in de eerste aanleg sprake is geweest, dit verzuim zich leent voor herstel in appel (waar, buiten kijf, [de vrouw] alle gelegenheid heeft gehad om haar standpunt te (laten) verdedigen)(5).
Hieraan doet niet af dat (zoals in dezelfde alinea van het cassatierekest wordt benadrukt), de notariële akte waarop de goedkeuring van de kantonrechter betrekking had, inmiddels is verleden, of dat verdere stappen ter effectuering van de verdeling zijn gezet. Dat laat (immers) onverlet dat [de vrouw] inmiddels deugdelijk is gehoord, en dat daarmee is tegemoetgekomen aan het bezwaar dat zij wellicht kon ontlenen aan het feit, dat dat aanvankelijk niet was gebeurd(6).
10) Voorzover alinea 3.4 van het cassatierekest (en/of alinea 4.3, waar dit gegeven ook te berde wordt gebracht) met de verwijzingen naar het feit dat geen proces-verbaal van non-comparitie zou zijn opgemaakt, een zelfstandige klacht tegen de beslissing van het hof beoogt in te brengen, beoordeel ik (ook) die als ongegrond. Ten eerste vereist de wet niet dat er een proces-verbaal van non-comparitie wordt opgemaakt vóór (of wanneer) een onzijdig persoon in het kader van een boedelverdeling wordt ingeschakeld; en ten tweede is het zo dat op dit gegeven in de feitelijke instanties geen beroep is gedaan. In cassatie kan zoiets niet voor het eerst worden gedaan.
11) Alinea's 3.5, 4.2, 4.3 en 4.4 van het cassatierekest voeren alle, in verschillende varianten, aan dat in het onderhavige geval verdeling door tussenkomst van de notaris en de onzijdige persoon niet toelaatbaar zou zijn (geweest), omdat hier (eerst) de in art. 3:185 BW Pro voorziene rechtsgang - die in alinea 4.2 als "exclusief" wordt aangeduid - gevolgd had moeten worden.
Ook die klacht(en) vind ik niet aannemelijk. Uit de art. 677 en Pro 678 Rv. blijkt duidelijk dat de procedure gericht op boedelverdeling door de rechter (op de voet van art. 3:185 BW Pro), een alternatief betreft naast de weg van (door de rechter bevolen) boedelverdeling via de notaris, en dat die dus niet is bedoeld als een "exclusieve" weg(7). Blijkens art. 678 lid 2 Rv Pro. kán elke partij voor dat alternatief kiezen zolang - in voorkomend geval: langs de andere weg - geen volledige overeenstemming is bereikt. Men hoeft daar (dus) niet voor te kiezen; en in de onderhavige zaak heeft geen van partijen daarvoor gekozen. Zelfs als wèl voor dat alternatief wordt gekozen kan - blijkens lid 3 van art. 678 Rv Pro. - de rechter nog, op verlangen van (een van de) partijen, de zaak aanhouden om de gelegenheid te bieden voor verdeling via de notaris.
12) Met deze wettelijke regeling zijn deze stellingen van het middel - die er alle van uitgaan dat de door de rechter bevolen verdeling zou moeten worden gevraagd (en verkregen) vóór verdeling met behulp van de notaris en (waar nodig) de onzijdige persoon aan de orde zou kunnen komen - onverenigbaar.
13) Voorzover alinea 4.2 en/of alinea 4.5 van het cassatierekest ook beoogt te klagen dat ten onrechte zou zijn aangenomen dat [de vrouw] niet meewerkte aan de verdeling in de in art. 3:181 lid 1 BW Pro bedoelde zin (maar "slechts" een andere wijze van verdeling voorstond dan de door [de man] gewenste), wordt miskend dat ook hierover in de feitelijke instantie(s) niets was aangevoerd (én dat uit de in de feitelijke instanties verkregen informatie, in het bijzonder de berichten van Mr. Ubbink, geredelijk kon worden afgeleid dat [de vrouw] wel degelijk niet meewerkte). In cassatie kan dit gegeven niet voor het eerst worden onderzocht.
Ik laat dan maar daar dat het hier een geheel feitelijke vraag betreft, die ook daarom niet voor beoordeling in cassatie vatbaar is.
14) Misschien strekken de hier besproken klachten er ook toe, dat het feit dat de notaris in juni 2002 (aan [de vrouw]) had meegedeeld dat hij zijn opdracht neerlegde, er aan in de weg zou staan dat vervolgens toch verdeling onder auspiciën van de notaris en met inschakeling van de onzijdige persoon kon plaatsvinden.
Wederom beschouw ik die klacht(en) dan als ongegrond. Ik denk dat de notaris die bij een vonnis op de voet van art. 3:181 BW Pro benoemd is, zijn opdracht niet eenzijdig kan neerleggen (althans: nadat die opdracht aanvankelijk is aanvaard). Hij kan van zijn opdracht worden ontslagen met goedvinden van alle partijen; maar daarvan is in deze zaak klaarblijkelijk geen sprake geweest.
Overigens ligt in de rede dat het hof het hier bedoelde bericht van de notaris niet als een als onherroepelijk bedoelde wilsuiting van de notaris heeft beoordeeld, maar als een (krachtig geformuleerde) aanzet aan partijen om, in plaats van het kennelijk moeizaam verlopende verdelingsproces te zijnen overstaan, te kiezen voor de weg van art. 3:185 BW Pro. Dat liet dan onverlet dat de notaris, wanneer partijen niet voor dit alternatief zouden kiezen, zijn werkzaamheden kon (en ook diende te) hervatten.
15) Alinea 4.6 van het cassatierekest oppert de mogelijkheid dat er benadeling aan de kant van [de vrouw] zou kunnen zijn, ook zonder dat concrete bedragen terzake waren aangevoerd. Om voor de hand liggende redenen snijdt die bemerking geen hout: het hof stond voor de vraag of de in appel aangevoerde bezwaren meebrachten, dat anders over de verzochte goedkeuring van de boedelscheiding moest worden geoordeeld, dan de kantonrechter in eerste aanleg had gedaan. Voor het in dit opzicht van het hof gevraagde oordeel is klaarblijkelijk relevant of, zoals namens [de vrouw] was aangevoerd, de boedelscheiding voor [de vrouw] nadelig was. De vaststelling dat onvoldoende was gesteld om die bewering te onderbouwen, is voldoende om het oordeel te dragen dat (erop neerkomt dat) aan deze bewering geen doorslaggevende betekenis mocht worden toegekend.
Dat [de vrouw] - in theorie - wèl relevante benadeling had kunnen stellen, ook zonder concrete bedragen te noemen, doet daaraan in het geheel niet af. [De vrouw] had nu eenmaal, naar 's hofs oordeel, géén terzake dienende feiten/omstandigheden gesteld. Het middel voert niet aan dat er in werkelijkheid wèl dergelijke feiten/omstandigheden gesteld waren (en geeft dus ook niet aan waar dat gebeurd zou zijn).
16) Alinea 4.7 van het cassatierekest poogt opnieuw ingang te doen vinden dat de rechtsgang van art. 3:185 BW Pro in dit geval zou meebrengen dat verdeling via notaris en onzijdig persoon niet toelaatbaar was (of niet in aanmerking kwam?). Hiervóór is al onder ogen gezien, dat voor die gedachte goede grond ontbreekt.
17) De alinea's van het cassatierekest die hiervóór onbesproken bleven, bevatten geen (zelfstandige) klachten. (Ook) die kunnen daarom niet tot cassatie leiden.
Afdoening
18) Zoals in alinea 6 hiervóór besproken, denk ik dat aan de hand van de gegevens uit het dossier kan worden opgemaakt dat [de vrouw] niet-ontvankelijk was in haar appel, voorzover tegen [de notaris] gericht; en dat dat dan ook in cassatie, met vernietiging van de bestreden beslissing in zoverre, ten principale kan worden beslist. Voor het overige ligt (met voorbijgaan aan de vraag of het principale cassatieberoep tegen [de notaris] eveneens als niet-ontvankelijk moet worden beoordeeld), verwerping van het (principale) cassatieberoep in de rede.
Conclusie
Ik concludeer tot vernietiging van de bestreden beschikking op het incidentele cassatieberoep, en tot niet-ontvankelijkverklaring van de incidenteel verweerster [de vrouw] in haar appel tegen de incidenteel verzoeker tot cassatie, [de notaris]; met veroordeling van de incidenteel verweerster [de vrouw] in de aan de zijde van de incidenteel verzoeker tot cassatie gevallen kosten; en tot verwerping van het principale cassatieberoep, met de gebruikelijke kostencompensatie.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1 Zie voor de toepasselijkheid van deze bepaling Vermogensrecht (losbl.), Lammers, art. 183, aant. 11.
2 Het geval verschilt in dit opzicht van dat uit HR 18 mei 2001, NJ 2002, 478 m.nt. PV, zie rov. 5, waarin (wèl) aannemelijk was dat de materiële belangen van de notaris met de zaak gemoeid waren én waarin de notaris zich zelf als belanghebbende had "gemeld".
3 Vermogensrecht (losbl.), Lammers, art. 181, aant. 2 en art. 183, aant. 7 - 9; Pitlo c.s., Het Nederlands burgerlijk recht Deel 5, 2004, nr. 577; Van Mourik in Erfrecht, 2002, p. 197, in Mon. Nieuw BW B9, 2001, nrs. 24 en 25, en (met vereende krachten) in Van Mourik - Verstappen, Nederlands vermogensrecht bij echtscheiding, 1997, nr. 13.12.
4 Parlementaire Geschiedenis Boek 3, 1981, p. 611.
5 Zie onder andere HR 26 maart 2004, NJ 2004, 637 m.nt. JdB, rov. 3.5 en 3.6; HR 1 februari 2002, NJ 2003, 655 m.nt. DA, rov. 3.4
6 Óf de rechter verplicht is, partijen te horen in zaken waarin, zoals hier, rechterlijke goedkeuring van een bepaalde handeling is voorgeschreven, blijft daarmee onbeslist. Het betreft hier een vraag die voor de praktijk van aanzienlijk belang is, al was het maar vanwege het feit dat de wet zo vaak goedkeuring (of machtiging e.d.) van de rechter voorschrijft - ook in gevallen die in de praktijk met grote regelmaat aan de orde komen, zoals de mij uit praktische ervaring bekende gevallen van art. 1:345 en Pro 1:350 (jo. art. 1:386) BW. (Een indruk van de proliferatie van goedkeurings- en daarmee vergelijkbare bepalingen waarmee de (kanton)rechter in erfrechtelijke zaken wordt belast, krijgt men bij Van Mourik, WPNR 6574 (vooral p. 281 e.v.).)
In veel van die gevallen zijn wezenlijke burgerrechtelijke belangen van de betrokkene(n) aan de orde, en is ook denkbaar dat de belanghebbenden daarover verschillen (al was het maar over de vraag, of de goedkeuring/machtiging van de rechter verleend moet worden). De praktische ervaring leert intussen, dat er in werkelijkheid vrijwel nooit geschil tussen de betrokkenen bestaat of ontstaat, en dat de goedkeuring van de rechter de - overigens nuttige - functie vervult van een waarborg, dat een onpartijdige buitenstaander een oogje in het zeil houdt.
Bij die stand van zaken zou een uitleg van de betreffende voorschriften die de rechter zou verplichten om telkens de belanghebbende(n) voor verhoor op te roepen, een zéér aanzienlijke belasting voor het rechterlijke apparaat betekenen, waar maar een uiterst bescheiden "rendement" op het punt van effectieve rechtsbescherming tegenover zou staan. Bij beantwoording van de enigszins vergelijkbare vraag van de oproeping van betrokkenen bij beslissingen in het kader van faillissementsbeheer (onder rechterlijke machtiging/goedkeuring, dan wel door de rechter zelf), heeft de Hoge Raad in HR 19 januari 1990, NJ 1991, 213, rov. 3.2.2, praktische bezwaren als de zojuist aangestipte, klaarblijkelijk zwaar laten wegen (om tot het oordeel te komen dat een "hoorplicht" niet uit de wet mocht worden afgeleid). In de zojuist aangehaalde zaak is de Hoge Raad (in rov. 3.4) uitdrukkelijk voorbijgegaan aan de vraag, welke verplichtingen in dit verband uit art. 6 EVRM Pro moesten worden afgeleid.
In de tamelijk ambivalente verhoudingen die ik zojuist in grote trekken schetste, lijkt mij dat de praktijk er goed aan doet, de werkwijze zoals die in deze zaak is gevolgd tot richtsnoer te nemen: dus niet oproepen in eerste aanleg, maar ruimte bieden voor volledig partijgehoor en -debat in appel. Daarmee wordt op een voor de praktijk bevredigende wijze tegemoet gekomen aan de eisen van een vlot verloop van zaken in eerste instantie (mede in het licht van het feit dat het hoge uitzondering is dat daar werkelijk een relevant geschil aan de orde is). Voor de uitzonderingsgevallen waarin wèl van zo'n geschil sprake is, biedt het appel, met volwaardige proceswaarborgen, dan uitkomst. Geen schoonheidsprijs, zoals wel vaker het geval is wanneer men kool en geit probeert te sparen - maar wel een oplossing die inderdaad kool en geit spaart.
7 Dit blijkt ook uit de Parlementaire Geschiedenis, o.a. kenbaar uit Burgerlijke Rechtsvordering (losbl.), Vlas, art. 677, aant. 2.