Conclusie
Nr. 02109/04
Mr Jörg
Zitting 1 februari 2005
Conclusie inzake:
[verzoeker=verdachte]
1. Verzoeker is door het gerechtshof te 's-Gravenhage bij arrest van 18 november 2003 wegens verschillende zeer gewelddadige vermogensdelicten strafbaar verklaard. Het hof heeft bepaald dat geen straf of maatregel zal worden opgelegd. Voorts heeft het hof de vorderingen van de benadeelde partijen toegewezen een en ander zoals in het arrest vermeld.
2. De advocaat-generaal bij het hof heeft beroep in cassatie ingesteld en bij schriftuur twee middelen van cassatie voorgesteld. Bij verweerschrift heeft mr A.A. Franken, advocaat te Amsterdam, namens verdachte het cassatieberoep tegengesproken.
3. Er bestaat samenhang tussen de zaken met de nummers 02109/04 en 02110/04. In deze beide zaken zal ik vandaag concluderen.
4. Het eerste middel klaagt dat 's hofs beslissing om geen levenslange gevangenisstraf op te leggen onvoldoende met redenen is omkleed.
5. Het tweede middel bevat de klacht dat het hof ten onrechte toepassing heeft gegeven aan art. 9a Sr, althans dat die beslissing onbegrijpelijk is.
6. De beide middelen lenen zich voor gezamenlijke bespreking.
7. Blijkens zijn arrest heeft het hof het volgende overwogen, voor zover voor de beoordeling van de middelen van belang:
"9. Geen straf of maatregel
De advocaat-generaal mr. Renckens heeft gevorderd dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en dat de verdachte terzake van het onder 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8 en 9 tenlastegelegde zal worden veroordeeld tot een levenslange gevangenisstraf en beslissingen omtrent de vorderingen van de benadeelde partijen als vermeld in de vordering.
Op grond van het procesdossier gaat het hof uit van de navolgende feiten en omstandigheden.
(Volgen overwegingen over soort en aard van de gepleegde delicten, de werkwijze, de buit, het toegepaste geweld, de invloed hiervan op het leven van de slachtoffers, de ongevoeligheid van verzoeker voor wat hij slachtoffers aandoet, en de maatschappelijke reacties, NJ.)
De ernst van de feiten rechtvaardigt in beginsel een gevangenisstraf van aanzienlijke duur.
Bij het bepalen van de strafmaat neemt het hof het volgende in aanmerking.
Vast is komen te staan dat de verdachte, blijkens een hem betreffend uittreksel uit het Justitieel Documentatie register, bij -inmiddels onherroepelijk- vonnis van de rechtbank te Zutphen van 8 mei 2001 onder meer terzake van medeplegen van moord, gepleegd op 5/6 april 2000, is veroordeeld tot een gevangenisstraf van 20 jaren en dat de veroordeling van verdachte terzake van gewapende overvallen gepleegd op 20 april 2000 tot een gevangenisstraf van zes jaren, opgelegd door het hof te 's-Gravenhage op 9 november 2000, bij arrest van de Hoge Raad van 26 februari 2002 onherroepelijk is geworden.
De thans bewezenverklaarde feiten zijn begaan vóór voormelde veroordelingen, zodat artikel 63 van Pro het Wetboek van Strafrecht van toepassing is. Artikel 63 van Pro het Wetboek van Strafrecht bepaalt, dat ook bij niet gelijktijdige berechting van verschillende feiten, die gelijktijdig hadden kunnen worden berecht, alsnog de samenloopbepalingen - in casu die van artikel 57 van Pro het Wetboek van Strafrecht - moeten worden toegepast alsof sprake was van gelijktijdige berechting, gevoegde behandeling en één straf. Daarbij geldt de cumulatiebegrenzing zoals vermeld in de artikelen 10 en 57 van het Wetboek van Strafrecht.
Moord wordt in het Wetboek van Strafrecht bedreigd met een levenslange gevangenisstraf of een tijdelijke gevangenisstraf van ten hoogste twintig jaren.
De maximale strafbedreiging voor moord is daarmee gelijk aan het absolute wettelijke maximum aan op te leggen gevangenisstraf.
Alhoewel het enige uit de jurisprudentie bekende vergelijkbare voorbeeld een geval betreft, waarin het laatst te berechten feit met levenslange gevangenisstraf wordt bedreigd (NJ 1999/435), dwingen - naar het oordeel van het hof - noch de wet, noch de jurisprudentie tot de opvatting, dat de volgorde waarin de afzonderlijke feiten bij ongelijktijdige berechting daadwerkelijk aan de rechter worden voorgelegd van belang is. Met andere woorden het doet niet ter zake of het feit met de zwaarste strafbedreiging het eerst, dan wel het laatst wordt berecht.
Bij gelijktijdige berechting en gevoegde behandeling van de moord en de thans bewezen verklaarde feiten had dus levenslang of een tijdelijke gevangenisstraf van maximaal twintig jaren kunnen worden opgelegd.
Op grond van het bepaalde in artikel 63 in Pro samenhang met artikel 57 van Pro het Wetboek van Strafrecht zou derhalve ofwel alsnog een levenslange gevangenisstraf kunnen worden opgelegd - waardoor de door de rechtbank te Zutphen opgelegde straf van twintig jaren en de gevangenisstraf van zes jaren opgelegd door dit hof worden geabsorbeerd (zie artikel 59 van Pro het Wetboek van Strafrecht) - ofwel een schuldigverklaring zonder strafoplegging, nu tengevolge van deze veroordelingen voor een tijdelijke gevangenisstraf geen plaats meer is. Het hof sluit zich op dit punt aan bij de overwegingen van de rechtbank in het bestreden vonnis.
Alhoewel de strikte bewoordingen van artikel 63 in Pro samenhang met artikel 57 van Pro het Wetboek van Strafrecht zich dus niet verzetten tegen het alsnog opleggen van een levenslange gevangenisstraf, komt een zodanige straf het hof onwenselijk voor.
Daarbij stelt het hof voorop, dat het op geen enkele wijze afbreuk wil doen aan de ernst van de feiten, het aan de slachtoffers toegebrachte leed en de schokken die aan de rechtsorde zijn toegebracht.
Voor het hof weegt zwaar, dat door het Openbaar Ministerie is gekozen voor ongelijktijdige berechting, terwijl gelijktijdige berechting en gevoegde behandeling van de moord en de thans bewezenverklaarde feiten heel goed mogelijk was. Immers op het moment van veroordeling door de rechtbank te Zutphen terzake van moord, te weten 8 mei 2001, was hij reeds verdachte terzake van één of meer van de thans bewezenverklaarde feiten. Levenslange gevangenisstraf dient naar het oordeel van het hof slechts in uitzonderlijke gevallen en met uiterste zorgvuldigheid en behoedzaamheid te worden opgelegd. Daarbij behoren alle van belang zijnde aspecten nadrukkelijk in de beschouwing te worden betrokken. Door te kiezen voor ongelijktijdige berechting heeft het Openbaar Ministerie aan de rechter in eerste aanleg de mogelijkheid van een totaaloordeel en een daarop afgestemde strafmaat onthouden. Voorts acht het hof van belang dat - in het algemeen gesproken - niet valt uit te sluiten, dat na een veroordeling tot levenslange gevangenisstraf in eerste aanleg - waarop de kans groter wordt naarmate meer feiten tegelijkertijd aan het oordeel van de eerste rechter worden voorgelegd - de verdachte in hoger beroep een (iets) andere proceshouding kiest, dan wel dat een deskundigenonderzoek na een dergelijk vonnis een ander beeld van betrokkene zou kunnen opleveren.
Zo bezien, kan niet met zekerheid worden gesteld, dat de verdachte door de ongelijktijdige behandeling, waarvoor het Openbaar Ministerie in casu heeft gekozen, niet in enig rechtens te respecteren belang is geschaad.
Het hof heeft voorts acht geslagen op hetgeen door de deskundigen van het Pieter Baan Centrum in hun brief d.d. 14 maart 2002, waarbij zij bij gebreke van iedere medewerking van de zijde van de verdachte de onderzoeksopdracht hebben geretourneerd. In die brief doen de deskundigen verslag van het verblijf van verdachte in het Pieter Baan Centrum en geven zij als hun indruk dat er onvoldoende aanleiding bestaat om bij verdachte een stoornis van de geestvermogens aan te nemen.
Het is op grond van deze argumenten dat het hof zal bepalen, dat aan de verdachte geen straf of maatregel zal worden opgelegd."
8. Het hof heeft als toepasselijke wettelijke voorschriften in zijn arrest onder meer aangehaald art. 9a, 56, 57 en 63 Sr.
9. Bij de beoordeling van de middelen moet het volgende worden vooropgesteld. De feitenrechter is vrij in de bepaling van de straf en de waardering van de factoren die hij daartoe van belang acht. Deze afweging is aan hem voorbehouden. In cassatie kan dus niet worden onderzocht of de juiste straf is opgelegd en evenmin of de straf beantwoordt aan alle daarvoor in aanmerking komende factoren, zoals de ernst van het feit of de persoon van de verdachte (Van Dorst, Cassatie in strafzaken, 5e, 2004, p. 220; zie ook HR 21 oktober 2003, LJN: AL3537, rov. 4.3). Dat geldt eveneens in een geval als het onderhavige waarin de rechter de verdachte strafbaar heeft verklaard maar met toepassing van art. 9a Sr geen straf of maatregel heeft opgelegd. Een dergelijk oordeel kan in cassatie slechts op begrijpelijkheid worden getoetst.
10. Met zijn hiervoor weergegeven overwegingen heeft het hof als zijn oordeel tot uitdrukking gebracht dat, hoewel oplegging van levenslange gevangenisstraf op zichzelf wel mogelijk was, zulks niet wenselijk was. Daarbij heeft het hof enerzijds onder meer onder ogen gezien dat wanneer de bewezenverklaarde feiten in de onderhavige zaak tegelijk met de tenlastegelegde moord ter kennis van de rechtbank te Zutphen zouden zijn gekomen, de kans op oplegging van levenslange gevangenisstraf door die rechtbank groter zou zijn geweest. Anderzijds heeft het hof in zijn overwegingen betrokken dat levenslange gevangenisstraf in uitzonderlijke gevallen en met uiterste zorgvuldigheid en behoedzaamheid dient te worden opgelegd. In dit verband heeft het hof mede betekenis toegekend aan de proceshouding van de verdachte en aan de mogelijke invloed daarop van het vervolgingsbeleid van het openbaar ministerie. Dit stond het hof vrij.(1) Dit feitelijk oordeel acht ik niet onbegrijpelijk en voldoende gemotiveerd.
11. De middelen falen.
12. Ambtshalve wil ik hierover het volgende opmerken. Art. 63 Sr Pro verklaart art. 57 Sr Pro van toepassing voor het geval verschillende feiten niet tegelijkertijd aan de rechter worden voorgelegd, omdat er een (onherroepelijke) veroordeling voor één (of meer) daarvan tussen zit. De betekenis van art. 57 is Pro dat het bij misdrijven de cumulatie van (vrijheids)straffen beperkt. Bij ons geen krantenkop à la "926 jaar gevangenisstraf voor 15 moorden" (NRC Handelsblad van 18 februari 1992). Hoewel de tekst van (art. 63 Sr Pro jo.) art. 57 zich Pro niet lijkt te verzetten tegen de mogelijkheid van toepassing op de wijze zoals het hof die formuleerde - namelijk ook in de onderhavige zaak zou nog levenslang kunnen worden opgelegd, omdat dit bij gelijktijdige berechting door de rechtbank te Zutphen ook zou hebben gekund - is het evenwel geen artikel dat strafverhogende werking heeft; het beperkt de straftoemetingsvrijheid van de rechter: van het bij elkaar opgetelde totaal van de strafmaxima van de afzonderlijke (bewezenverklaarde) delicten tot het maximum van het met de zwaarste straf bedreigde delict, plus éénderde hiervan. Leijten (Van de zeven kleine verschrikkingen van het strafrecht, NJB 1978, p. 968) merkt hierover op dat art. 63 Sr Pro de strafrechter gebiedt de samenloopregels toe te passen als er niet gelijktijdig berecht wordt, terwijl dat - vanuit het tijdsmoment bekeken - wel zou hebben gekund: anders zou die aparte berechting in het nadeel van de verdachte strekken. Kooijmans en Mevis (De regeling van het wettelijk sanctiestelsel: de NJV-vergadering en daarna: enkele algemene beschouwingen, Sancties 2002, p. 275-276) stellen het volgende:
"Voor de situatie van artikel 63 Sr Pro is het wellicht aangewezen nu eens duidelijk vast te leggen dat deze bepaling niet, als het ware achteraf, een strafverhogende omstandigheid incorporeert voor de strafmaat van een eerder berecht delict of een grond is om boven het strafmaximum van het nieuwe delict uit te gaan. We ontlenen de problematiek die hier speelt aan een concrete strafzaak. Wanneer een verdachte terechtstaat voor een strafbaar feit dat niet wordt bedreigd met levenslange gevangenisstraf, terwijl hij eerder voor moord is veroordeeld tot twintig jaar, welke straf kan de rechter dan voor dit thans berechte feit, gepleegd vóór de berechting van de moord, opleggen? Ons inziens kan de rechter dan geen straf meer opleggen voor dit feit, omdat twintig jaar de maximale duur is van een tijdelijke gevangenisstraf (ook in geval van cumulatie van tijdelijke gevangenisstraffen door meerdaadse samenloop: artikel 10 Sr Pro) en de rechter niet bevoegd is om langs de weg van de samenloopregeling achteraf de strafwaardigheid van een reeds berecht feit te herwaarderen en vervolgens levenslang op te leggen voor de cumulatie met een later berecht feit waarvoor levenslang niet is toegelaten. Anderen beweren dat dit wel kan. Hoe dat ook zij, een wettelijke regeling die op dergelijke punten onduidelijk is verdient verduidelijking. Uitgangspunt is dat de strafmaat van de vrijheidsstraf voor het eerder berechte delict niet tot het door de meerdaadse samenloop verhoogde maximum kan worden opgevuld boven het maximum van het daarna te berechten delict."
13. Toen de rechtbank Zutphen in 2001 de moord berechtte was tegen verzoeker reeds een straf van zes jaar wegens andere dan de onderhavige overvallen uitgesproken. Die moord dateerde van vóór het arrest van het hof Den Haag van 9 november 2000, waarbij voor die andere dan de onderhavige overvallen die zes jaar gevangenisstraf was opgelegd. In zoverre had de rechtbank geen tijdelijke gevangenisstraf van 20 jaar kunnen opleggen aangezien dit strijdig is met de via art. 63 toepasselijke Pro samenloopregeling. Wel zit de rechter van de tweede strafzaak in alle gevallen waarin de uitspraak van de rechter van de eerste strafzaak nog niet onherroepelijk is geworden met de onzekerheid wat de uitkomst van de appèlbehandeling in de eerste strafzaak zal zijn op het punt van de strafmaat. Het is echter niet zo dat de appèlrechter in de eerste strafzaak zich dan maar moet richten naar de straf die de rechter in de tweede strafzaak inmiddels heeft opgelegd. Immers, art. 63 richt Pro zich tot de rechter in de tweede (of volgende) strafzaak (voor zover de feiten dateren van vóór de veroordeling in de eerste strafzaak). De `eerste' rechter gaat voor; de `tweede' volgt. De keuze van de rechtbank was dus op grond van art. 63 die Pro tussen een tijdelijke gevangenisstraf van 14 jaar, of levenslange gevangenisstraf. In zoverre leveren de twee straffen van 20 jaar en 6 jaar een probleem voor de executie op: de combinatie is wettelijk onbestaanbaar.
14. In de voorliggende zaak bedreigt de wet tegen de zwaarste van de reeks - gelet op de wijze van uitvoering:- huiveringwekkende overvallen en pogingen daartoe twaalf jaar gevangenisstraf. Eénderde daarbij opgeteld maakt een strafmaximum van zestien jaar. Al de bewezenverklaarde delicten dateren van vóór het vonnis van de rechtbank te Zutphen wegens moord en het arrest van het hof te Den Haag wegens eerdere overvallen; de maximale ruimte voor tijdelijke gevangenisstraf was dus al meer dan opgesoupeerd. De rechtsvraag die ik ambtshalve voorleg is, of de rechter in een tweede (of volgende) strafzaak, waarin geen der feiten met levenslange gevangenisstraf is bedreigd, niettemin levenslange gevangenisstraf mag opleggen, wanneer de rechter in de eerste strafzaak waarin de strafbedreiging tegen het daar behandelde feit wel levenslange gevangenisstraf inhield, van oplegging van die straf heeft afgezien en een tijdelijke gevangenisstraf heeft opgelegd. Nog anders en kernachtig gezegd: betekent ééns tijdelijk altíjd tijdelijk?
Ik neem als standpunt in dat het wezen van de samenloopregeling inhoudt dat het de cumulatie van vrijheidsstraffen beperkt, welke beperking verloren gaat indien een vooraf niet door de rechter gewenste levenslange gevangenisstraf alsnog achteraf in beeld komt door feiten waarop zelf geen levenslange gevangenisstraf staat.
15. De onderhavige zaken lenen zich bij uitstek voor het beantwoorden van deze rechtsvraag, die - gelukkig! - maar heel sporadisch in de rechtspraak aan de orde kan komen (jurisprudentie ken ik niet; T&C Sr, aant. 4(2) verwijst enkel naar de onderhavige uitspraken van het hof en vormt dus geen van deze zaken onafhankelijk commentaar), waarbij het dan nog maar afwachten is of zo'n zaak het tot de Hoge Raad brengt. Zie ik goed, dan is er voor de straftoemetingspraktijk wel behoefte aan een helder antwoord. Juist omdat het in zulke zaken altijd om buitengewoon schokkende misdrijven zal gaan, is rechtszekerheid hier gewenst.
16. Mijn aangrijpingspunt voor een ambtshalve ingreep is de toepassing die het hof aan art. 9a Sr heeft gegeven. Dit artikel is niet geschreven voor gevallen van samenloop. De rechter werd ook vóór de invoering van art. 9a reeds belet een straf op te leggen, indien het strafmaximum ingevolge de regels van samenloop was bereikt.(3)
17. De onderhavige zaak is er een uit de categorie: de beslissing is juist, maar de gegeven motivering niet, waar het hof oplegging van levenslange gevangenisstraf op zichzelf mogelijk acht. Is dat voldoende om geen ambtshalve overweging aan 's hofs arrest te wijden? Mij dunkt dat Uw Raad er goed aan doet hier klare wijn te schenken en voor de door het hof gegeven motivering een aan artikel 63 Sr Pro ontleende motivering in de plaats te stellen. Daartoe nodig ik U uit.
18. Deze conclusie strekt overigens tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Vgl. Kamerstukken II, 1992-1993, 22 962, nr. 3, p. 1.
2 Op basis van de onjuiste datering van de uitspraak van het hof in de parallelle zaak in de elektronische versie van de NJ (2004, 55), nl. 20 in plaats van 18 november 2003 zal ook in T&C Sr de datum van de hofuitspraak onjuist zijn vermeld.
3 Ook al zou in de toekomst de maximumduur van de tijdelijke gevangenisstraf verhoogd worden van twintig naar dertig jaren, dan nog kan zich dit samenloopprobleem voordoen.
Zie verder Kamerstukken II, 2003-2004, 28 484, nr. 45; Stemmingen II, 1 juli 2004, TK 91, p. 5897-5899. Vraagtekens bij deze ontwikkeling plaatst C. Kelk, Tussen tijdelijk en levenslang: alleen een 'strafgat'?, DD 2004, p. 457-467.