Conclusie
nr. C04/004HR
Mr. A.S. Hartkamp
zitting 7 januari 2005
Conclusie inzake
[eiseres]
tegen
1) [verweerder 1]
2) De vennootschap naar Zwitsers recht Wintherthur Schadeverzekering Maatschappij
Feiten en procesverloop
1) In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.(1)
Op zaterdagavond 12 december 1998 heeft zich omstreeks 21.00 uur op het fietspad langs de [a-straat] te [plaats], een aanrijding voorgedaan tussen eiseres tot cassatie, verder te noemen: [eiseres], en verweerder in cassatie sub 1, verder te noemen: [verweerder 1]. [eiseres] reed op een snorfiets en had een vriendin ([betrokkene 1] geheten) als passagier achterop. [Verweerder 1] reed op een bromfiets en kwam uit de tegenovergestelde richting.
Het fietspad heeft een breedte van ca. twee meter en is bestemd voor verkeer vanuit twee richtingen. Ter geleiding van het verkeer is het fietspad door middel van een onderbroken streep verdeeld in twee rijhelften.
Ten tijde van het ongeval regende het hard. Ter plaatse is straatverlichting aanwezig. Deze verlichting brandde ten tijde van het ongeval.
Volgens de bij het proces-verbaal van politie gevoegde medische verklaringen heeft [eiseres] bij het ongeval een zeer ernstige fractuur van het rechterbovenbeen opgelopen. Met betrekking tot [betrokkene 1] is melding gemaakt van een ernstig gebroken jukbeen rechts, en een wond bij de rechterwenkbrauw. Op het formulier betreffende [verweerder 1] is sprake van kneuzing van de rechter elleboog en knie.
Ten tijde van het ongeval verkeerde [verweerder 1] onder invloed van alcohol. Ongeveer vier uren na het ongeval is bij hem bloed afgenomen. Daarin bleek sprake van 0,95 mg. alcohol per ml. bloed.(2)(3)
[Verweerder 1] voerde op zijn bromfiets oranje stickers, zijnde de aanduiding voor een snorfiets. Aan de politieambtenaren is niet gebleken van snelheidsverhogende veranderingen aan de bromfiets.
[Eiseres] beschikte niet over het ingevolge artikel 135 Wegenverkeerswet Pro 1994 voor het besturen van snor- en bromfietsen vereiste bromfietscertificaat.
Voor de door [verweerder 1] bestuurde bromfiets was een verzekering tegen wettelijke aansprakelijkheid afgesloten bij verweerster in cassatie sub 2, verder te noemen: "Winterthur".
Uit het proces-verbaal van politie(4) blijkt dat de verbalisanten niet hebben kunnen vaststellen wie van beide partijen onvoldoende rechts heeft gehouden. Ook in een op verzoek van Winterthur opgesteld rapport van Bureau [A](5) is geconcludeerd dat niet meer is vast te stellen wie van beide partijen onvoldoende rechts heeft gehouden.
2) [Eiseres] heeft [verweerder] c.s. bij exploot van 2 februari 2001 gedagvaard voor de rechtbank Roermond en gevorderd een verklaring voor recht dat zij hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de volledige schade die voor [eiseres] is ontstaan als gevolg van het ongeval, althans voor enig ander in goede justitie te bepalen percentage, alsmede hoofdelijke veroordeling van [verweerder] c.s. tot vergoeding van de door [eiseres] geleden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.
3) De rechtbank heeft in r.o. 5 van haar tussenvonnis van 20 september 2001 het volgende overwogen:
"Kern van het geschil is de vraag wie van beide bestuurders de wegas heeft overschreden en op wiens weg het ligt dit te bewijzen. Vast staat dat het ongeval te wijten is aan schuld hetzij van [eiseres], hetzij van [verweerder 1], hetzij van hen beiden. Enige andere oorzaak is gesteld noch gebleken.
Vast staat dat [verweerder 1] 4 uren na het ongeval een alcoholpromillage had van 0,95 milligram alcohol per milliliter bloed, terwijl de wettelijk toegestane waarde maximaal 0,5 milligram alcohol per milliliter bloed bedraagt. [Verweerder 1] verkeerde dus ten tijde van het ongeval onder de invloed van alcohol.
De rechtbank stelt dat het rijden onder invloed een door de wet verboden gedraging is (artikel 8 van Pro de Wegenverkeerswet 1994) en daarmee onrechtmatig. Dat wettelijke verbod is ingegeven door de gedachte dat door het rijden onder invloed de verkeersveiligheid in gevaar wordt gebracht. Het is een gedraging waardoor het gevaar voor verkeersongevallen in het algemeen wordt vergroot. Dat is bij rijden onder invloed niet alleen zo omdat eerder verkeersfouten worden gemaakt, bijvoorbeeld doordat men in het donker de wegas minder goed in de gaten houdt, maar ook omdat men niet adequaat kan reageren op verkeersfouten van anderen, bijvoorbeeld van tegenliggers die de wegas dreigen te overschrijden.
Te dezen dient in aanmerking te worden genomen dat, indien een gedraging, zoals hier het rijden door [verweerder 1] onder invloed van een aanmerkelijke hoeveelheid alcohol, onrechtmatig is omdat daardoor het gevaar voor verkeersongevallen in het algemeen wordt vergroot, en dit gevaar zich - zoals hier het geval is - in de vorm van een ongeval verwezenlijkt, het causaal verband tussen die gedraging en het ongeval in beginsel is gegeven. Dit betekent niet zonder meer dat de aansprakelijkheid van [verweerder 1] jegens [eiseres] is komen vast te staan, doch dat in dit geval [verweerder 1] dient te bewijzen dat het ongeval ook zou hebben plaatsgevonden als hij destijds niet onder de invloed van alcohol was geweest."
Vervolgens heeft de rechtbank [verweerder 1] toegelaten tot het bewijs van zijn stelling dat het ongeval ook zou zijn gebeurd indien hij niet onder de invloed van alcohol zou zijn geweest.
In het eindvonnis van 4 april 2002 heeft de rechtbank geoordeeld dat [verweerder 1] niet in het hem opgedragen bewijs is geslaagd en heeft zij de vorderingen van [eiseres] toegewezen.
4) [Verweerder] c.s. hebben hoger beroep ingesteld bij exploot van 26 juni 2002.
Het gerechtshof te 's-Hertogenbosch heeft in zijn arrest van 23 september 2003 de vonnissen van de rechtbank vernietigd en de vorderingen van [eiseres] afgewezen. Het heeft daartoe, voor zover in cassatie van belang, het volgende overwogen.
[eiseres] heeft aan haar vordering onder meer ten grondslag gelegd dat [verweerder 1] te hard reed, onvoldoende rechts hield, onder invloed van alcohol verkeerde en reed op een bromfiets die valselijk was voorzien van oranje stickers alsof het een snorfiets was. Door deze normovertredingen is het gevaar voor het ontstaan van het ongeval vergroot. Nu het gevaar zich heeft verwezenlijkt moet op grond van de omkeringsregel worden aangenomen dat [verweerder] c.s. aansprakelijk zijn, tenzij zij zouden bewijzen dat het ongeval ook zonder dit gevaarzettend gedrag zou zijn ontstaan (r.o. 4.5).
In r.o. 4.8 heeft het hof de omkeringsregel geciteerd (HR 29 nov. 2002, NJ 2004, 304 en 305 m.nt. DA).
Over de gestelde normovertredingen heeft het hof als volgt geoordeeld.
a) Het feit dat de bromfiets van [verweerder 1] was voorzien van oranje stickers kan niet kan worden gezien als een normschending die toepassing van de omkeringsregel rechtvaardigt. [eiseres] heeft niet gesteld dat deze stickers in enige mate een rol hebben gespeeld bij het ontstaan van het ongeval (r.o. 4.9).
b) Omtrent de snelheidsovertreding heeft het hof geoordeeld als volgt:
"4.10. Ook de gestelde snelheidsovertreding van [verweerder 1] brengt het hof er niet toe om toepassing te geven aan de omkeringsregel. Dat [verweerder 1] direct voorafgaand aan het ongeval aanmerkelijk te hard heeft gereden is naar het oordeel van het hof onvoldoende aannemelijk gemaakt. Aangezien de plaats van het ongeval gelegen was binnen de bebouwde kom gold ter plaatse voor bromfietsen een maximumsnelheid van 30 kilometer per uur. [verweerder 1] verklaart weliswaar dat hij (aanvankelijk) 40 kilometer per uur reed doch hij heeft tevens verklaard dat hij vervolgens snelheid minderde omdat hij een onoverzichtelijke kruising naderde. Uit de foto's 1 tot en met 5 (prod 2 t/m 6 bij CvA), die genomen zijn in de rijrichting van [verweerder 1], blijkt dat hij inderdaad een onoverzichtelijke kruising naderde, terwijl het fietspad smal was en een kleine slinger maakte. Het hof acht gelet op deze omstandigheden niet onaannemelijk dat [verweerder 1] inderdaad snelheid heeft geminderd. Bij de rechtbank heeft [verweerder 1] verklaard dat hij in de betreffende bocht zo'n 35 kilometer per uur heeft gereden. Het hof acht dit niet onaannemelijk.
4.11. (...)
4.12. Uit het bovenstaande volgt dat niet gebleken is van een grote snelheidsovertreding van [verweerder 1]. Weliswaar valt niet uit te sluiten dat [verweerder 1] de ter plaatse geldende maximumsnelheid van 30 kilometer per uur in beperkte mate heeft overschreden doch het hof acht zulks onvoldoende voor toepassing van de omkeringsregel. Indien al van een snelheidsovertreding van [verweerder 1] sprake is geweest, staat immers geenszins vast dat die overtreding de oorzaak van het ongeval is geweest. Met andere woorden: niet vast staat dat het specifieke gevaar waartegen de maximumsnelheid bescherming beoogt te bieden, zich in dit geval heeft verwezenlijkt. Veeleer moet gelet op de aard van het ongeval (een frontale botsing) worden aangenomen dat het ongeval is veroorzaakt doordat een van partijen of beiden onvoldoende rechts hebben gehouden. Het hof kan dan ook geenszins uitsluiten dat het ongeval zich ook zou hebben voorgedaan indien [verweerder 1] niet harder dan 30 kilometer per uur had gereden. Dit brengt het hof tot de slotsom dat de eventuele snelheidsovertreding van [verweerder 1] niet voert tot toepassing van de omkeringsregel."
c) In r.o. 4.13 heeft het hof geoordeeld dat ook de stelling van [eiseres] dat [verweerder 1] onvoldoende rechts heeft gehouden niet kan leiden tot toepassing van de omkeringsregel, omdat niet is komen vast te staan dat [verweerder 1] onvoldoende rechts heeft gereden.
d) Ten slotte het rijden onder invloed. Het hof overweegt:
"4.14. Dan resteert het gegeven dat [verweerder 1] ten tijde van het ongeval verkeerde onder invloed van alcohol. [Eiseres] heeft aangevoerd dat deze enkele omstandigheid al voldoende is om in het onderhavige geval toepassing te geven aan de omkeringsregel. Zij stelt daartoe dat door het rijden onder invloed het risico van een verkeersongeval wordt vergroot en dat dit risico zich in het onderhavige geval heeft verwezenlijkt aangezien een ongeval is ontstaan.
4.15. Het hof verwerpt dit standpunt. Aan [eiseres] moet worden toegegeven dat de kans op het ontstaan van verkeersongevallen in het algemeen wordt vergroot door het rijden onder invloed. Dat dit specifieke risico zich in het onderhavige geval heeft verwezenlijkt is echter onvoldoende komen vast te staan om toepassing van de omkeringsregel te rechtvaardigen. Onduidelijk is immers gebleven of het [verweerder 1] dan wel [eiseres] is geweest die op de verkeerde helft van het fietspad heeft gereden. Indien dit [eiseres] zou zijn geweest en daardoor de botsing is veroorzaakt kan niet zonder meer worden gezegd dat het aan rijden onder invloed verbonden risico zich heeft verwezenlijkt. Gelet op de aard van het ongeval kan dan immers bepaald niet worden uitgesloten dat het ongeval zich ook zou hebben voorgedaan indien [verweerder 1] niet onder invloed van alcohol zou hebben verkeerd. Het voorgaande brengt het hof tot de slotsom dat voor toepassing van de omkeringsregel in het onderhavige geval geen termen aanwezig zijn. (...)"
Het hof concludeert dat het op de weg van [eiseres] ligt bewijs te leveren dat [verweerder 1] het ongeval heeft veroorzaakt, dat zij daarin niet is geslaagd en haar bewijsaanbod in hoger beroep niet heeft herhaald, zodat haar vorderingen moeten worden afgewezen.
5) [Eiseres] heeft (tijdig) beroep in cassatie ingesteld met een middel dat is opgebouwd uit negen onderdelen, waarvan sommige zijn onderverdeeld. [Verweerder] c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun stellingen schriftelijk toegelicht.
Bespreking van het cassatiemiddel
6) Onderdeel 1 is gericht tegen r.o. 4.15. De subonderdelen 1.1 en 1.2 betogen dat het hof heeft miskend dat bij de normschending 'onder invloed rijden' in beginsel als specifiek gevaar behoort 'het plaatsvinden van verkeersongevallen', zodat, nu vaststaat dat dit gevaar zich heeft verwezenlijkt, ingevolge de omkeringsregel het genoemde causaal verband is gegeven.
De klacht wordt m.i. terecht voorgesteld. De Hoge Raad heeft in zijn arresten van HR 29 nov. 2002, NJ 2004, 304 en 305 m.nt. DA overwogen dat voor toepassing van de omkeringsregel vereist is
"dat is komen vast te staan dat sprake is geweest van een gedraging in strijd met een norm die strekt tot het voorkomen van een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade, en dat degene die zich op schending van deze norm beroept, ook bij betwisting aannemelijk heeft gemaakt dat in het concrete geval het (specifieke) gevaar waartegen de norm bescherming beoogt te bieden, zich heeft verwezenlijkt."
In casu heeft [verweerder 1] de norm van art. 8 lid Pro 2, aanhef en onder b Wegenverkeerswet 1994(6) overtreden. Deze norm strekt specifiek tot het voorkomen van verkeersongevallen en de daaruit voortvloeiende schade. In het concrete geval heeft dit specifieke gevaar zich in de vorm van een frontale botsing tussen een bromfiets en een snorfiets verwezenlijkt. Daarmee is de toepasselijkheid van de omkeringsregel gegeven. [Verweerder 1] heeft, naar uit 's hofs arrest blijkt, niet op voorhand bewezen (waarvoor in het kader van het hier te leveren tegenbewijs voldoende is: aannemelijk gemaakt) dat de schade ook zonder zijn normovertreding zou zijn ontstaan (vgl. HR 18 april 2003, NJ 2004, 306 m.nt. DA (ACE/Fino)). Na verwijzing zal onder andere moeten worden beoordeeld of [verweerder 1] tot het leveren van tegenbewijs dient te worden toegelaten.
Deze uitkomst stemt overeen met HR 21 okt. 1994, NJ 1995, 95, r.o. 3.5, beslissende dat bij rijden onder invloed van een aanmerkelijke hoeveelheid alcohol het causaal verband tussen deze invloed en een ten tijde daarvan voorgevallen ongeval in beginsel is gegeven.
Het specifieke gevaar is in casu dus het verkeersongeval, niet de wijze waarop en de omstandigheden waaronder het precies is voorgevallen. Vgl. HR 24 september 2004, RvdW 2004, 110 (Stad Rotterdam/[...]). In een dergelijk geval is de gelaedeerde dus snel klaar met het aannemelijk maken dat het specifieke gevaar zich heeft verwezenlijkt.
Tegen deze achtergrond heeft het hof miskend dat niet [eiseres] nader behoefde te betogen dat het waarschijnlijk was dat [verweerder 1]s normovertreding tot het ongeval heeft geleid (d.w.z. door aannemelijk te maken dat niet zij maar [verweerder 1] op de verkeerde weghelft van het fietspad heeft gereden), maar dat, nu het ongeval is voorgevallen (d.w.z. het specifieke gevaar zich heeft verwezenlijkt), [verweerder 1] had moeten bewijzen (aannemelijk had moeten maken) dat de schade ook zonder zijn normovertreding zou zijn ontstaan (d.w.z. dat hij een andere potentiële schadeoorzaak aannemelijk had moeten maken).
7) Ten overvloede wijs ik erop dat dit geval zich hierdoor onderscheidt van HR 19 jan. 2001, NJ 2001, 524 m.nt. JBMV ([...]/Oude Monnink), dat in laatstgenoemd arrest, de eiser er niet in was geslaagd voldoende aannemelijk te maken dat het door de normovertreding in het leven geroepen specifieke gevaar zich had verwezenlijkt.(7) Dat hangt ermee samen dat in die zaak het specifieke gevaar ter bescherming waartegen de geschonden norm strekte niet was het gevaar van een verkeersongeval (ongeacht de wijze waarop en de omstandigheden waaronder), maar - specifieker - slipgevaar door lekkende olie. Met andere woorden: de wettelijke verbodsnorm ter zake van rijden onder invloed biedt een ruimere bescherming (namelijk: tegen verkeersongevallen in het algemeen) dan de contractuele norm dat een reparatieovereenkomst met betrekking tot een lekkende oliekoeler van een motorfiets deugdelijk behoort te worden uitgevoerd (beschermt tegen slippen met de motor doordat de koeler olie lekt). Dit verschil in strekking vindt uiteraard zijn oorzaak in het feit dat rijden onder invloed de kans op verkeersongevallen op verschillende wijzen en onder allerlei verschillende omstandigheden vergroot(8), terwijl het ondeugdelijk repareren van een oliekoeler (slechts) de kans op een zich op een specifieke wijze voordoend ongeval (te weten slippen door lekkende olie) in het leven roept.
Het ligt voor de hand dat naarmate het specifieke gevaar waartegen de norm beschermt ruimer omschreven kan worden, de gelaedeerde gemakkelijker aannemelijk kan maken dat dit gevaar zich heeft verwezenlijkt. Omdat het gevaar in de zaak [...]/Oude Monnink heel specifiek was (het slippen op lekkende olie), stond de enkele (geadstrueerde) mogelijkheid van andere oorzaken al in de weg aan het aannemelijk zijn dat dit specifieke gevaar zich had verwezenlijkt. Omdat het 'specifieke gevaar' in de onderhavige zaak tamelijk ruim is, staat vast dat het zich heeft verwezenlijkt (fase 1: de omkeringsregel is van toepassing); dientengevolge is de enkele mogelijkheid van andere oorzaken niet meer voldoende, maar is de aannemelijkheid daarvan vereist (fase 2: het leveren van tegenbewijs door gedaagde in de zin van aannemelijk maken).
8) Over de overige klachten van het middel nog kort het volgende.
De klachten van subonderdeel 1.3 en van onderdeel 2 missen feitelijke grondslag.
Onderdeel 3, dat opkomt tegen 's hofs oordeel inzake de toepassing van de omkeringsregel op de door [verweerder 1] gepleegde snelheidsovertreding (r.o. 4.12), slaagt op dezelfde grond als aangegeven onder 6. Vgl. HR 16 nov. 1990, NJ 1991, 55 en HR 24 september 2004, RvdW 2004, 110 (Stad Rotterdam/[...]).
De onderdelen 4 en 5 klagen op zichzelf terecht dat het hof niet is ingegaan op de stelling van [eiseres] dat de combinatie van alcoholgebruik en te hoge snelheid bijzonder gevaarlijk is, resp. dat het hof niet (met uitsluiting van de andere mogelijke oorzaken) het aan de verkeerde kant van de weg rijden als dè oorzaak van het ongeval had mogen aanmerken, maar gezien het voorgaande heeft [eiseres] daarbij geen belang.
Onderdeel 6, aanvoerend dat het hof het causaal verband tussen de normschendingen van [verweerder 1] en het ongeval als gegeven had moeten beschouwen en [verweerder 1] met het bewijs van het tegendeel had moeten belasten, faalt, omdat geen rechtsregel het hof daartoe noopte.(9)
Onderdeel 7, aanvoerend dat het hof het causaal verband tussen de normschendingen van [verweerder 1] en het ongeval als bewezen had moeten beschouwen, faalt, omdat het oordeel hieromtrent toekomt aan het hof als rechter die over de feiten oordeelt en 's hofs oordeel niet onbegrijpelijk is.
De onderdelen 8 en 9 missen feitelijke grondslag.
Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof ter verdere behandeling en beslissing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1 Zie het bestreden arrest van 23 september 2003, r.o. 4.1.
2 Naar de rechtbank in haar tussenvonnis d.d. 20 september 2001 (r.o. 5, tweede alinea) heeft overwogen, bedraagt de wettelijk toegestane waarde maximaal 0,5 mg. alcohol per ml. bloed. Zie art. 8 Wegenverkeerswet Pro 1994.
3 Zie ook de getuigenverklaring van [verweerder 1] in eerste aanleg, waarin hij verklaart dat hij de avond van het ongeval "zo'n 6 flesjes bier" had gedronken ("Het exacte aantal flesjes bier dat ik gedronken heb kan ik me niet herinneren, het kunnen er best 8 geweest zijn, maar zeker geen 12".).
4 produktie 1 bij conclusie van antwoord.
5 (doorgenummerde) produktie 11 bij conclusie van dupliek.
6 "Het is een ieder verboden een voertuig te besturen of als bestuurder te doen besturen na zodanig gebruik van alcoholhoudende drank, dat:
b. het alcoholgehalte van zijn bloed bij een onderzoek hoger blijkt te zijn dan een halve milligram alcohol per milliliter bloed."
7 Hetzelfde deed zich voor in de zaken die hebben geleid tot HR 29 nov. 2002, m.nt. DA (TFS c.s./NS c.s. en [...]/Achtkarspelen).
8 Bijvoorbeeld onvoldoende rechts houden, op de verkeerde weghelft gaan rijden, minder snel en/of adequaat reageren in het algemeen en op fouten van andere weggebruikers in het bijzonder, andere weggebruikers niet of te laat opmerken, ten onrechte menen dat men voorrang heeft, te hard rijden, afstanden en snelheden van andere voertuigen verkeerd inschatten, etc. Vgl. ook hetgeen ik in mijn conclusie onder nr. 14, tweede alinea, voor HR 24 september 2004, RvdW 2004, 110 (Rotterdam/[...]) opmerkte ten aanzien van de norm dat men zijn snelheid dient aan te passen aan de omstandigheden.
9 Wel zou ik willen aannemen, evenals kennelijk de steller van het middel doet, dat de 'omkeringsregel' de rechter niet belet om de bewijslast (in de eigenlijke zin) om te keren indien hij oordeelt dat 'een andere verdeling van de bewijslast uit enige bijzondere regel of uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeit' (art. 150 Rv Pro.).