Conclusie
Nr. 00607/04 E
Mr Machielse
Zitting 21 december 2004
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch heeft de verdachte bij arrest van 10 juli 2003 ter zake van 1 en 2 medeplegen van overtreding van een voorschrift, gesteld bij artikel 1 onder Pro a van de Wet op de kansspelen, opzettelijk en meermalen gepleegd, veroordeeld tot een gevangenisstraf van twaalf maanden, waarvan negen maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaar. Voorts heeft het hof ten aanzien van de door de benadeelde partijen ingediende vorderingen beslist als in het arrest vermeld en heeft het, voor zover het die vorderingen heeft toegewezen, aan de verdachte tot die bedragen de schadevergoedingsmaatregel opgelegd.
2. Namens verdachte heeft mr G.G.J. Knoops, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur drie middelen van cassatie voorgesteld.(1)
3.1 Het eerste middel bestaat uit twee onderdelen. In beide onderdelen wordt erover geklaagd dat verdachte in geen enkel stadium van het strafproces in de gelegenheid is gesteld prof. dr. W.A. Wagenaar als deskundige te doen horen. Dit zou een schending van art. 6 lid 1 en Pro lid 3 onder d EVRM opleveren. Voor het hof is hetzelfde verweer gevoerd. Verder is ook aan het hof verzocht Wagenaar als deskundige op te roepen. Dit verzoek is aanvankelijk gedaan bij brief aan de advocaat-generaal van 2 april 2003. Nadat deze had geweigerd aan het verzoek gevolg te geven, is door de verdediging ter zitting van 8 april 2003 in het verzoek volhard. Uit het proces-verbaal van die zitting blijkt dat en op welke gronden het hof dit verzoek heeft afgewezen. Vervolgens heeft de verdediging op de terechtzitting van 12 juni 2003 een verweer gevoerd, dat door het hof heeft als volgt is samengevat en verworpen.
"De raadsman van de verdachte heeft voorts ter terechtzitting in hoger beroep uiterst subsidiair betoogd -kort samengevat- dat verdachte geen eerlijk proces heeft gehad, in het bijzonder dat in strijd is gehandeld met het bepaalde in artikel 6, eerste lid en derde lid, aanhef en onder d van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM), aangezien zowel de rechter-commissaris als de rechtbank hebben geweigerd om prof. dr. W.A. Wagenaar op verzoek van de verdediging te benoemen tot (tegen)deskundige en het hof heeft geweigerd om prof. dr. Wagenaar voornoemd als deskundige ter terechtzitting in hoger beroep te horen. De raadsman heeft op die grond geconcludeerd tot vrijspraak van hetgeen de verdachte onder 1 en 2 ten laste is gelegd.
Het hof overweegt hieromtrent het volgende.
In zijn brief van 23 april 2001 heeft de toenmalige raadsman van de verdachte, mr. G.G.J. Knoops, advocaat te Amsterdam, -zakelijk weergegeven- melding gemaakt van een voorlopig deskundigenonderzoek door prof. dr. W.A. Wagenaar, hoogleraar psychologische functieleer, en verzocht hem als getuige-deskundige te horen en voorts het onderzoek door deze deskundige onder leiding van de rechter-commissaris te laten voortzetten.
In het voorlopige onderzoek heeft prof. dr. Wagenaar op verzoek van de verdediging aan de hand van een tweetal video-opnames van publieksbijeenkomsten van [A] op 9 augustus 2000 in Baarn en op 8 oktober 2000 in Utrecht de vraag beantwoord of het aanbod van [A] op speltheoretische gronden is aan te merken als een piramidespel. Zijn conclusie luidt dat dit niet vaststaat. Een en ander heeft hij neergelegd in een brief, gericht aan de genoemde raadsman, gedateerd 31 maart 2001.
Mr. Knoops heeft er vervolgens van afgezien om prof. dr. Wagenaar als getuige te horen, maar de rechter-commissaris, belast met de behandeling van strafzaken in de rechtbank te 's-Hertogenbosch, verzocht om prof. dr. Wagenaar als deskundige te benoemen en aan hem ter completering van zijn onderzoek het strafdossier ter beschikking te stellen. Op verzoek van de rechter-commissaris heeft mr. Knoops de aan de deskundige voor te leggen vraag als volgt geformuleerd: "Zijn de betreffende bijeenkomsten van zowel [B] als [A] aan te merken als een piramidespel in de zin van artikel 1 (A) van de wet op de kansspelen? Zo neen, waarom niet en wat is dan de precieze aard en strekking van de bijeenkomsten?"
Bij beschikking van 27 augustus 2001 heeft de rechter-commissaris geweigerd de door mr. Knoops opgegeven deskundige prof. dr. Wagenaar als zodanig te benoemen. In plaats daarvan heeft de rechter-commissaris mr. dr. J.C. van 't Veer als deskundige benoemd op grond van de overweging dat de aan de deskundige voor te leggen vraag een zuiver juridische vraag betreft, zodat een jurist beter dan een gedragsdeskundige in staat mag worden geacht om deze vraag te beantwoorden.
De rechter-commissaris heeft de aan de deskundige Van 't Veer voor te leggen vraag als volgt geformuleerd: "Is het handelen van de verdachten, zoals daarvan blijkt uit het proces-verbaal en uit de verhoren van betrokkenen ten overstane van de rechter-commissaris, vanuit uw deskundigheid, te kwalificeren als het spelen van een piramidespel zoals omschreven in artikel 1a lid 2 van de Wet op de Kansspelen? Kunt U gemotiveerd aangeven hoe U tot uw conclusie gekomen bent?".
Tegen deze beschikking heeft mr. Knoops op 6 september 2001 een bezwaarschrift ingediend, omdat hij van mening is -zakelijk weergegeven- dat de in de onderhavige zaak geformuleerde vraagstelling er een is die buiten het juridische kader ligt, waardoor de door hem opgegeven gedragsdeskundige prof. dr. Wagenaar geschikter is om als getuige-deskundige op te treden dan de door de rechter-commissaris benoemde deskundige mr. dr. Van 't Veer.
Bij beschikking van 10 oktober 2001 heeft de raadkamer van de rechtbank te 's-Hertogenbosch het onderzoek aangehouden en verwezen naar de raadkamer die zoveel mogelijk is samengesteld uit rechters die de zaak op 9 mei 2001 hebben behandeld.
De laatstgenoemde raadkamer van de rechtbank heeft vervolgens bij beschikking van 30 november 2001 het bezwaarschrift ongegrond verklaard, op grond van de overweging dat -zakelijk weergegeven- prof. dr. Wagenaar in de zaak reeds voor de eerste terechtzitting een voorlopig rapport had uitgebracht, waarin hij een voorlopig standpunt heeft ingenomen, waardoor de door de rechter-commissaris benoemde deskundige meer geschikt is om in de onderhavige zaak onderzoek te doen.
Ter gelegenheid van de behandeling van de zaak in hoger beroep heeft de huidige raadsman van de verdachte, mr. J.-H.L.C.M. Kuijpers, advocaat te 's-Hertogenbosch, bij brief van 2 april 2003 verzocht om prof. dr. Wagenaar als getuige(-deskundige) te horen. De advocaat-generaal heeft echter geweigerd om prof. dr. Wagenaar te laten oproepen. Ter terechtzitting van dit hof van 8 april 2003 heeft de raadsman aangegeven dat de verdediging niet afziet van het horen van prof. dr. Wagenaar, aangezien de vraag, of bij [B] en [A] sprake was van een piramidespel, gedragskundige aspecten bevat die slechts kunnen worden beantwoord door een gedragsdeskundige.
Het hof is met de rechter-commissaris en de rechtbank van oordeel dat, zoals het hof reeds ter terechtzitting van 8 april 2003 heeft overwogen en beslist, de vraag of bij [B] en [A] sprake was van een piramidespel als bedoeld in artikel 1a van de Wet op de kansspelen, een juridische en geen gedragskundige vraag betreft, zodat hetgeen prof. dr. Wagenaar op basis van zijn deskundigheid als hoogleraar psychologische functieleer hieromtrent zou kunnen verklaren, naar het oordeel van het hof geen toegevoegde waarde heeft ter beantwoording van deze vraag. Door het afzien van de oproeping van de deskundige prof. dr. Wagenaar is de verdachte niet in enig verdedigingsbelang geschaad.
Bovendien stond het de verdediging vrij -zij beschikte immers over het complete strafdossier- om prof. dr. Wagenaar zijn voorlopig onderzoek te laten voortzetten en zijn nadere bevindingen op schrift aan het hof over te leggen. Zijn onderzoek had immers al vóór de terechtzitting in eerste aanleg een aanvang genomen.
Van strijd met het bepaalde in artikel 6, eerste lid en derde lid, aanhef en onder d van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) is derhalve geen sprake, zodat het verweer wordt verworpen."
3.2 De behandeling van de zaak ter terechtzitting in eerste aanleg is door de rechtbank geschorst op 9 mei 2001. De zaak is toen verwezen naar de rechter-commissaris om een negental door de verdediging opgegeven getuigen en een getuige-deskundige, prof. Wagenaar, te horen en verder om al datgene te doen wat hem in het belang van het onderzoek geraden voorkomt. Kennelijk in het kader van die laatste opdracht heeft de rechter-commissaris in reactie op het verzoek van de verdediging om een deskundige te benoemen, en wel prof. Wagenaar, beslist om wel een deskundige te benoemen, maar niet prof. Wagenaar maar mr. dr. J.C. van 't Veer. Hiertegen heeft de verdediging zich verzet door een bezwaarschrift bij de rechtbank in te dienen, dat vervolgens is afgewezen. Het middel bestrijdt de juistheid van de beslissing van de rechter-commissaris van 27 augustus 2001, de beslissing van de raadkamer van de rechtbank van 30 november 2001 en (kennelijk) de beslissing van de rechtbank in haar vonnis van 1 mei 2002 om prof. Wagenaar niet alsnog als deskundige te benoemen. Het eerste onderdeel van het middel bepleit ten eerste dat deze beslissingen onjuist zijn.
3.3 Deze beslissingen kunnen in cassatie niet met succes worden bestreden. Voor de beslissing van de rechtbank geldt dat haar vonnis van 1 mei 2002, waarvan die beslissing deel uitmaakt, bij het in cassatie bestreden arrest al is vernietigd. Ten aanzien van de beslissing van de rechter-commissaris en die van de raadkamer van de rechtbank geldt dat de wet niet voorziet in de mogelijkheid van het instellen van cassatie tegen deze beslissingen, zodat voor de beoordeling van de juistheid daarvan in cassatie geen plaats is. De tegen die beslissingen gerichte klachten falen dus.
3.4 Het middelonderdeel bestrijdt verder de afwijzing door het hof van het verzoek om prof. Wagenaar alsnog als getuige-deskundige op te roepen. Dit verzoek is door de verdediging gedaan bij brief van 2 april 2003. Nadat de advocaat-generaal de oproeping van Wagenaar had geweigerd heeft de raadsman zijn verzoek ter terechtzitting van 8 april 2003 gestand gedaan. Ter onderbouwing van het verzoek is in de brief van 2 april 2003 - kort gezegd - het volgende aangevoerd. De heer Wagenaar zou, als hoogleraar psychologische functieleer, nader licht kunnen werpen of het handelen van verdachte is te kwalificeren als het spelen van een piramidespel in de zin van art. 1a van de Wet op de kansspelen. Dit handelen betreft de beslissing om een lidmaatschap aan te gaan met financiële gevolgen die op dat moment nog niet geheel vast staan. Het gaat dus om beslisgedrag van personen die in een situatie met onzekere uitkomsten worden gebracht, aldus het verzoek. Ter zitting heeft de raadsman daar het volgende aan toegevoegd:
Mr. dr. J.C. van 't Veer heeft in opdracht van de rechter-commissaris een verslag gemaakt met betrekking tot de vraag of het handelen van de verdachten, zoals daarvan blijkt uit het proces-verbaal en uit de verhoren van betrokkenen ten overstaan van de rechter-commissaris, te kwalificeren is als het spelen van een piramidespel zoals omschreven in artikel 1a, tweede lid van de Wet op de kansspelen.
Naar aanleiding van dit verslag heeft prof. dr. W.A. Wagenaar, hoogleraar psychologische functieleer, op verzoek van de verdediging zijn visie op het systeem van [B] en [A] gegeven. Hij heeft daarvoor twee video-opnames bestudeerd van publieksbijeenkomsten op 9 augustus 2000 in Baarn en op 8 oktober 2000 in Utrecht. Zijn bevindingen heeft hij neergelegd in een brief. Daaruit blijkt dat de voorliggende problematiek gedragskundige aspecten bevat die slechts kunnen worden beantwoord door een gedragsdeskundige. Op basis van hetgeen hij op de video-opnames heeft gezien is hij van oordeel dat geen sprake is van een piramidespel.
Zoals ik in mijn brief van 2 april jongstleden heb aangegeven, wenst de verdediging prof dr. Wagenaar als deskundige te horen met betrekking tot deze problematiek en mr. dr. J.C. van 't Veer met de bevindingen van de deskundige Wagenaar te confronteren. De deskundige Van 't Veer heeft bij zijn bevindingen aspecten betrokken die niet terzake doen. Zelfs de FIOD ziet geen duidelijk onderscheid tussen multilevel marketing en een piramidespel.
Voorts wil ik de enquêteformulieren en de administratie met betrekking tot de leden die gebruik maakten van de kortingen aan de deskundige Wagenaar voorleggen, opdat hij op basis van zijn deskundigheid ook iets kan zegen over het gedrag van de leden.
De advocaat-generaal heeft geweigerd prof. dr. W.A. Wagenaar op te roepen, maar de verdediging ziet dus niet af van het horen van deze deskundige.
Het hof heeft blijkens het proces-verbaal van de zitting van 8 april 2003 dit verzoek op de volgende gronden afgewezen:
Na gehouden beraad in raadkamer deelt de voorzitter als beslissing van het hof mede dat het verzoek tot oproeping van de deskundige Wagenaar voornoemd wordt afgewezen, aangezien de vraag of in het onderhavige geval sprake is van een piramidespel als bedoeld in artikel 1a van de Wet op de kansspelen een juridische en geen gedragskundige vraag betreft, zodat hetgeen de deskundige Wagenaar op basis van zijn deskundigheid als hoogleraar psychologische functieleer hieromtrent zou kunnen verklaren naar het oordeel van het hof geen toegevoegde waarde heeft ter beantwoording van deze vraag. Door het afzien van de oproeping van de deskundige Wagenaar wordt de verdachte niet in enig verdedigingsbelang geschaad.
Zoals hier boven in 3.1 weergegeven heeft het hof deze beslissing in zijn einduitspraak herhaald.
3.5 Het middel klaagt dat de afwijzing van het verzoek onvoldoende gemotiveerd, althans onbegrijpelijk is, en dat het hof een onjuiste maatstaf heeft aangelegd. Het voert aan dat uit de overwegingen van het hof blijkt dat bij het werven van nieuwe leden en het voordeel dat daarmee kon worden verkregen wel degelijk een gedragskundig element aan de orde was. Dit zou volgens de klacht ook blijken uit de strafmotivering. Daarin overweegt het hof dat juist gemakkelijk beïnvloedbare personen tot deelname werden aangezet en dat de nieuwe deelnemers werden overgehaald tot het afsluiten van een geldlening.
3.6 Het betreft een voorafgaand aan de zitting schriftelijk gedaan verzoek tot het horen van een getuige/deskundige, zodat het hof terecht heeft onderzocht of de verdediging door afwijzing van dat verzoek redelijkerwijs in zijn belangen zou worden geschaad. In zoverre faalt het middel. Het middel berust verder op een onjuiste lezing van de beslissing van het hof voor zover het ervan uitgaat dat het hof heeft aangenomen dat bij het organiseren van een piramidespel gedragskundige vragen niet aan de orde zijn. Het hof heeft aan zijn beslissing ten grondslag gelegd dat de 'gedragskundige aspecten' waarover de verdediging de heer Wagenaar wenste te ondervragen niet van belang zijn voor de beantwoording van de juridische vraag of de door verdachte georganiseerde piramidespelen kunnen worden aangemerkt als een piramidespel in de zin van art. 1a van de Wet op de kansspelen. Dat oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het is in het licht van de in het middel benadrukte vaststellingen van het hof niet onbegrijpelijk en ook overigens voldoende gemotiveerd. Ter onderbouwing van mijn oordeel wijs ik op het volgende.
De Wet op de kansspelen is bij Wet van 14 mei 1998 (Stb. 298) gewijzigd. Sindsdien luidt art.1a als volgt:
"1. Onder een gelegenheid als bedoeld in artikel 1, onder a, wordt tevens begrepen het piramidespel.
2. Onder het piramidespel wordt verstaan een gelegenheid waarbij deelnemers een goed afgeven of een verplichting aangaan teneinde daaruit een voordeel te verwerven dat geheel of ten dele afhankelijk is van de afgifte van een goed of het aangaan van een verplichting door latere deelnemers."
De Memorie van toelichting omschrijft het piramidespel aldus:(2)
"Deelnemers aan een piramidespel moeten trachten door middel van een opschuifsysteem aan de top van de piramide te komen. De meeste piramidespelen kennen verschillende niveaus. Op ieder niveau werft iedere deelnemer één of meerdere nieuwe deelnemers, of worden deze deelnemers geworven door andere deelnemers of organisatoren van het piramidespel. Een nieuwe deelnemer betaalt een bepaald bedrag aan de deelnemer die hem geworven heeft en/of aan deelnemers of organisatoren die zich hoger in de piramide bevinden. Nadat de nieuwe deelnemer zelf weer nieuwe deelnemers geworven heeft, of deze door andere deelnemers of organisatoren geworven zijn, of soms nadat de opvolgende nieuwe deelnemers op hun beurt weer nieuwe deelnemers geworven hebben, of deze door andere deelnemers of organisatoren geworven zijn, krijgt hij zijn inleggeld, geheel, gedeeltelijk of vermeerderd met een bepaald bedrag terug. Hoewel er verschillende varianten van het piramidespel bestaan, hebben zij alle gemeen dat het te verwerven voordeel afhankelijk is van nieuwe deelnemers die op hun beurt weer geld inleggen."
De vraag wat een piramidespel is dient dus te worden beantwoord aan de hand van de omschrijving daarvan in art. 1a lid 2 Wet op de kansspelen (Wks). De memorie zet vervolgens het piramidespel af tegen bepaalde verkoopmethoden waarnaar ook de verdediging heeft gewezen. Het gaat bijvoorbeeld om zgn. multilevel marketing. De memorie merkt hierover op:(3)
"Naast het piramidespel zoals hierboven uiteengezet, bestaan er verkoopmethoden die in bepaalde opzichten gelijkenis vertonen met piramidespelen. Deze verkoopmethoden zijn bekend onder de naam "multilevel marketing" of "netwerk marketing". Deze verkoopmethoden of vorm van marketing vallen niet onder de definitie van het begrip piramidespel en zijn derhalve niet verboden onder het regime van de Wet op de kansspelen. Bij deze vorm van marketing verwerft de koper van een product het recht om zelf ook bepaalde produkten te verkopen waarmee hij een bonus, een provisie of een percentage van de omzet kan verwerven. Hetzelfde geldt voor de opvolgende kopers. Qua structuur vertoont multilevel marketing gelijkenis met een piramidespel. Het doel van deze vorm van marketing is echter wezenlijk anders dan het doel van een piramidespel. Multilevel marketing is een verkoopmethode. Een te verwerven voordeel in de vorm van een bonus, provisie of omzetpercentage dient om de verkoop van de betreffende producten te bevorderen en vormt derhalve onderdeel van het verkoopsysteem.
Bij multilevel marketing is geen sprake van het betalen van een bepaald bedrag uitsluitend teneinde het recht tot deelname aan een organisatie of het recht tot het werven van nieuwe deelnemers/kopers te verkrijgen, maar staat de verkoop van producten centraal. De deelnemer koopt produkten in voor een reële prijs, teneinde ze met winst te verkopen. In tegenstelling tot bij een piramidespel is er sprake van koop in de zin van artikel 7:1 BW Pro. De afnemer betaalt niet voor deelname, maar voor het product. De afnemers die geen producten willen of kunnen verkopen worden derhalve niet benadeeld.
Gezien het bovenstaande is er geen reden multilevel marketing te verbieden zolang het gebruikt wordt als een methode om producten te verkopen."
Naar aanleiding van vragen van leden van de Tweede Kamer hoe het piramidespel van dergelijke verkoopmethodes was te onderscheiden merkte de minister op dat het wettelijk verbod niet uitsluitend was afgestemd op de verschijningsvorm maar tevens op doel en inhoud.(4) De minister ging daarbij nog in op de Britse Fair Trading Act 1973, die ook de multilevel marketing strafbaar stelt, maar wel onder voorwaarden:(5)
"De strafbaarstelling in de Britse wetgeving is gekoppeld aan bepaalde elementen van een "trading scheme". Er moet sprake zijn van betalingen ten gunste van de organisator of een andere deelnemer in een "trading scheme", waarbij de betalende partij wordt overgehaald tot het doen van die betalingen door het vooruitzicht dat hij door nieuwe deelnemers te introduceren zelf weer geld of andere voordelen zal ontvangen. Met andere woorden, het gaat om een betaling teneinde daarmee een voordeel te verwerven dat afhankelijk is van de deelname en betaling door latere deelnemers. Hieruit volgt dat in de Britse wetgeving hetzelfde uitgangspunt is gekozen als in het wetsvoorstel."
En in antwoord op de vraag of alle malafide praktijken aldus zouden zijn gedekt antwoordde de minister bevestigend:(6)
"Op het moment dat een deelnemer aan een piramidespel geld inlegt, verwerft hij geen voordeel, doch slechts de kans op voordeel in de toekomst. Dat mogelijkerwijs te behalen voordeel is echter afhankelijk van de inleg door latere deelnemers. Is er echter sprake van de verkoop van producten tegen een reële prijs, dan is er geen sprake van een piramidespel."
Het aanpassen van de naam, gedaante of presentatie zal er er volgens de minister niet toe leiden dat het verbod buiten toepassing blijft.(7)
Het komt mij voor dat de observaties van Prof. dr. Wagenaar naar aanleiding van video-opnames van bijeenkomsten die zijn gemaakt van publieksbijeenkomsten op 9 augustus 2000 in Baarn en op 8 oktober 2000 in Utrecht - ook al zouden zij, zoals de steller van het middel betoogt, betrekking hebben op een gedragskundig element van de benadering door verdachte van zijn mogelijke klanten - er niet aan kunnen afdoen dat verdachte zelf over zijn organisatie heeft verklaard in termen die precies passen bij het beeld dat de minister gaf van een piramidespel. Verdachte heeft immers in eerste aanleg ter zitting van 17 april 2002 verklaard:
"Een presentatie bestaat uit een aantal onderdelen. Deel l gaat over mensen in het algemeen. Er wordt een spiegel voorgehouden en ik vertel ze dat ze een geheimhoudingsverklaring moeten tekenen. Dit om te voorkomen dat men het
bedrijfsconcept naar buiten brengt, dat ik in het 2e en 3e onderdeel nader uitleg. Ik vertel dan over het bedrijf, de werking van de kortingen en dat zij geld kunnen verdienen door het aanbrengen van nieuwe leden. Deel 4 heeft een afsluitend karakter. Het doel van [A] is de leden zoveel mogelijk te laten profiteren van de voordelen van de club.
Voor het geld komen betekent: geld verdienen door het aanbrengen van nieuwe leden. Voor de eerste twee nieuwe leden ontvangt men fl. 1200,-- per aangebracht lid en vervolgens fl. 3100,- per nieuw lid. Wij kennen twee verschillende soorten leden. Men kan associate of executive associate worden. De laatste hebben zelf al een paar leden aangebracht en begeleiden nieuwe leden.
Daarnaast kunnen de leden nog aan allerlei motivatietrainigen deelnemen."
En:
"Een lidmaatschap kost fl. 7450,--. Daarvan ontvang ik fl. 4350,--; de aanbrenger, ook wel gastheer genoemd, krijgt fl. 1200.-- en fl. 1900 gaat naar de executive associate."
Een nadere uitleg door een deskundige over de wijze waarop verdachte en zijn medewerkers anderen overhaalden om mee te doen is in het licht van het bovenstaande irrelevant.
De klacht faalt.
3.7 Het middel klaagt er nog over dat het hof in aanmerking heeft genomen dat het de verdediging vrij stond om de heer Wagenaar zijn voorlopige onderzoek te laten voortzetten en zijn nadere bevindingen aan het hof over te leggen. De afwijzing van het verzoek berust zelfstandig op het hiervoor in de onderdelen 3.4 - 3.6 besproken oordeel van het hof. De door deze klacht bedoelde overweging van het hof is dus kennelijk ten overvloede gegeven. De klacht kan dus alleen al daarom niet tot cassatie leiden.
3.8 Het tweede onderdeel van het middel betreft de verwerping door het hof van het verweer dat verdachte in zijn door art. 6 EVRM Pro gewaarborgde rechten tekort is gedaan doordat prof. Wagenaar niet in enig stadium van de procedure als deskundige is ingeschakeld of gehoord.
3.9 Dit verweer is, zoals gezegd, voor het hof ook gevoerd. Opvallend genoeg heeft de verdediging in hoger beroep niet (nogmaals) verzocht prof. Wagenaar als deskundige te benoemen. De vraag of de verdediging tekort is gedaan doordat prof. Wagenaar in de aan het hoger beroep voorafgaande stadia van de procedure niet als deskundige is benoemd, kan, zoals gezegd, in cassatie strikt genomen niet meer aan de orde komen. Nu die vraag in het middel wordt opgeworpen in het kader van toetsing aan art. 6 EVRM Pro, waarin de procedure als geheel voorop staat, en de benoeming tot deskundige in dat verband niet wezenlijk verschilt van het ter zitting horen als getuige-deskundige zal ik die vraag niettemin inhoudelijk behandelen.
3.10 De rechtspraak van het EHRM over de vraag wanneer het beginsel van 'equality of arms', waarop het middel zich beroept, de benoeming van een tegendeskundige vereist komt op het volgende neer. Dit beginsel verlangt dat ieder der partijen een redelijke gelegenheid krijgt haar standpunt te verkondigen zonder op een substantiële achterstand te worden gezet. Beide partijen moeten in staat worden gesteld bewijsmateriaal aan te dragen ter ondersteuning van het eigen standpunt en zij moeten kennis kunnen nemen van en een standpunt kunnen innemen over alles wat aan bewijsmateriaal wordt voorgelegd, om zo het oordeel van de rechter te kunnen beïnvloeden. De afwijzing van een verzoek tot benoeming van een tegendeskundige kan een schending van het beginsel van 'equality of arms' opleveren. Met name als daardoor de participatie van de verdediging als volwaardige procespartij in het gedrang komt. Daarvan kan sprake zijn als de door de aanklager voortgebrachte deskundige zelf de vervolging heeft geïnitieerd of als de deskundige zo te werk gaat dat een van beide partijen volledig wordt buitengesloten, terwijl duidelijk is dat juist de inbreng van die deskundige de doorslag zal geven.(8)
3.11 Het middelonderdeel richt zijn pijlen allereerst op het rapport dat door mr. Van 't Veer, de door de rechter-commissaris benoemde deskundige, is opgesteld. Het middel lijkt over het hoofd te zien dat dit rapport door het hof niet voor het bewijs is gebruikt. Dit ligt ook geheel in lijn met het eerder aangehaalde oordeel van het hof dat het zíjn taak is en niet die van de ene of de andere deskundige om te beoordelen of in de gegeven omstandigheden sprake is van een piramidespel in de zin van art. 1a van de Wet op de kansspelen. De klachten die aanvoeren dat Van 't Veer, als ambtenaar van het Ministerie van Justitie, partijdig zou zijn en dat hij een dominante rol heeft gespeeld in het strafproces kunnen reeds om die reden niet tot cassatie leiden. De klacht dat het hof zou hebben miskend dat prof. Wagenaar een relevante bijdrage zou kunnen leveren faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft juist vastgesteld dat dit niet het geval was.
3.12 Het middelonderdeel gaat er tot slot ten onrechte van uit dat art. 6 lid 3 onder Pro d EVRM aan de verdediging een 'afdwingbaar c.q. direct inroepbaar recht' op het horen van een door de verdediging voorgestelde deskundige zou hebben. Zoals betoogd kan het beginsel van gelijkheid van wapenen onder omstandigheden meebrengen dat door de afwijzing van een verzoek tot het benoemen van een tegendeskundige het recht op een eerlijk proces geweld wordt aangedaan. Een ongeclausuleerd recht op aanwijzing van een tegendeskundige vloeit uit art. 6 EVRM Pro echter niet voort. Daarbij ziet de steller van het middel nogmaals eraan voorbij dat het beginsel van 'equality of arms' niet noopt tot een één op één bevoegdheid voor de verdediging zoals voor het OM wat betreft het oproepen van getuigen en deskundigen. Ik citeer het EHRM uit zijn beslissing inzake Lorsé:(9)
"This does not mean that the parties must be put in exactly the same position as each other. This principle does, however, require that both prosecution and defence must be given the opportunity to have knowledge of and comment on the observations filed and the evidence adduced by the other party."
3.13 Het middel faalt in al zijn onderdelen.
4.1 Het tweede middel komt op tegen de verwerping van het verweer dat art. 1a van de Wet op de kansspelen onverbindend zou zijn omdat het in strijd is met het aan art. 7 EVRM Pro ten grondslag liggende lex certa-beginsel. Dit verweer is door het hof als volgt samengevat en verworpen.
"De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep betoogd dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk behoort te worden verklaard in zijn strafvervolging, dan wel de verdachte behoort te worden ontslagen van rechtsvervolging wegens de niet strafbaarheid van het feit, dan wel de verdachte behoort te worden vrijgesproken, aangezien artikel 1a van de Wet op de kansspelen in strijd is met het aan artikel 7 van Pro het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) ten grondslag liggende lex certa-beginsel en daarom onverbindend is.
Zoals hiervoor reeds is overwogen, leidt hetgeen door de raadsman op dit punt is aangevoerd, indien juist, naar het oordeel van het hof niet tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie, maar tot ontslag van rechtsvervolging wegens de niet strafbaarheid van het bewezen verklaarde. Om die reden zal het hof dit verweer op deze plaats behandelen.
Ter onderbouwing van het verweer heeft de raadsman -kort samengevat- aangevoerd dat op grond van het lex certa-beginsel, een individu met behulp van de wettekst en -zo nodig- de daarop betrekking hebbende jurisprudentie moet kunnen voorzien welk gedrag strafbaar is. In het onderhavige geval is daaraan echter niet voldaan. De wettelijke strafbaarstelling van het "piramidespel" als omschreven in artikel 1a, tweede lid juncto artikel 1, aanhef en onder a van de Wet op de kansspelen is namelijk onnodig vaag en onvoldoende duidelijk. Daarnaast past zij niet in de systematiek van deze wet.
Het hof overweegt hieromtrent het volgende.
Voor de beoordeling van dit verweer zijn de volgende verdrags- en wetsbepalingen van belang.
Artikel 7, eerste lid EVRM:
Niemand mag worden veroordeeld wegens een handelen of nalaten, dat geen strafbaar feit naar nationaal of internationaal recht uitmaakte ten tijde dat het handelen of nalaten geschiedde. (...)
Artikel 16 van Pro de Grondwet en artikel 1, eerste lid van het Wetboek van Strafrecht (gelijkluidend):
Geen feit is strafbaar dan uit kracht van een daaraan voorafgegane wettelijke strafbepaling.
Artikel 1, aanhef en onder a van de Wet op de kansspelen:
Behoudens het in Titel Va van deze wet bepaalde is het verboden:
a. gelegenheid te geven om mede te dingen naar prijzen of premies, indien de aanwijzing der winnaars geschiedt door enige kansbepaling waarop de deelnemers in het algemeen geen overwegende invloed kunnen uitoefenen, tenzij daarvoor ingevolge deze wet vergunning is verleend; (...)
Artikel 1a van de Wet op de kansspelen:
1. Onder een gelegenheid als bedoeld in artikel 1, onder a, wordt tevens begrepen het piramidespel.
2. Onder het piramidespel wordt verstaan een gelegenheid waarbij deelnemers een goed afgeven of een verplichting aangaan teneinde daaruit een voordeel te verwerven dat geheel of ten dele afhankelijk is van de afgifte van een goed of het aangaan van een verplichting door latere deelnemers.
Hoewel het onder een strafbepaling brengen van de veelheid aan verschijningsvormen waarin een "piramidespel" zich kan voordoen een zekere vaagheid in de delictsomschrijving welhaast onvermijdelijk maakt, is het hof van oordeel dat artikel 1, aanhef en onder a van de Wet op de kansspelen juncto artikel 1a, eerste en tweede lid van die wet op zichzelf genomen voldoende concreet duidelijk maakt welke gedraging is verboden.
Dat in de praktijk een constructie zodanig breed, ondoorzichtig of anderszins complex kan zijn opgezet dat wellicht niet aanstonds duidelijk is of, en zo ja, in hoeverre deze constructie is aan te merken als een piramidespel als omschreven in artikel 1a, tweede lid van de Wet op de kansspelen, doet aan de duidelijkheid en de bepaaldheid van de wettekst zelf niet af.
Voor zover het verweer inhoudt dat de wettelijke strafbaarstelling van het "piramidespel" niet past in de systematiek van de Wet op de kansspelen faalt het reeds hierom, aangezien het hof op grond van artikel 11 van Pro de Wet algemene bepalingen niet de innerlijke waarde van een wet mag beoordelen.
Het hof verwerpt derhalve het verweer."
4.2 Het middel klaagt erover dat het oordeel van het hof dat art. 7 EVRM Pro niet is geschonden onjuist zou zijn, nu het hof heeft overwogen dat het verlenen van kortingen en diensten niet betekent dat er geen sprake is van een piramidespel en dat onder de definitie van het begrip piramidespel niet vallen verkoopmethoden bekend onder de naam 'multi level marketing'. Het gaat hier om gedragingen die in de wettekst zouden kunnen worden geïncorporeerd, aldus de klacht.
4.3 Het is mij niet duidelijk geworden wat de steller van het middel hiermee bedoelt. Moet ik het zo opvatten dat het lex certa-beginsel is geschonden doordat de wettekst aan duidelijkheid zou hebben gewonnen als daarin alle bijkomende activiteiten waren opgenomen die aan de aard van het piramidespel niet afdoen of dat de wet met zoveel woorden zou moeten voorschrijven wat niet als een piramidespel heeft te gelden? Of dat de duidelijkheid ten goede zou komen betwijfel ik zeer. Van schending van het rechtszekerheidsbeginsel is in ieder geval geen sprake gelet op de helderheid van de wetgeschiedenis, waarin een duidelijk en hanteerbaar onderscheid wordt aangebracht tussen piramidespelen en multilevel marketing, zodat het hof het verweer terecht heeft verworpen. Ik citeer voorts uit de rechtspraak van het EHRM:(10)
"Article 7 of the Convention cannot be read as outlawing the gradual clarification of the rules of criminal liability through judicial interpretation from case to case, provided that the resultant development is consistent with the essence of the offence and could reasonably be foreseen."
Naar het mij voorkomt is aan alle eisen door het EHRM genoemd voldaan. Dat bij de straftoemeting rekening wordt gehouden met andere factoren en omstandigheden dan die deel uitmaken van de delictsomschrijving is niet vreemd. Dat is een aanvaardbare en gangbare praktijk.
Ook dit middel moet worden verworpen.
5.1 Het derde middel betreft de strafmotivering. Het klaagt over deze overweging van het hof:
"Nadat verdachte in eerste aanleg voor het organiseren van beide piramidespelen was veroordeeld, heeft hij zijn activiteiten met [A] in afwachting van het hoger beroep niet gestaakt, maar gewoon voortgezet."
De klacht luidt dat het hof in strijd met de onschuldpresumptie ten nadele van verdachte rekening heeft gehouden met feiten waarvoor hij nog niet onherroepelijk was veroordeeld.
5.2 Het middel faalt. Het hof heeft met deze overweging tot uitdrukking gebracht dat verdachte, ook nadat hij in eerste aanleg was veroordeeld, er geen blijk van heeft gegeven het strafwaardige en schadelijke karakter van het organiseren van piramidespelen in te zien en naar dat inzicht te handelen. De vraag of een verdachte tijdens het onderzoek berouw heeft getoond van zijn handelen is bij uitstek een de persoon van de verdachte betreffende omstandigheid waarmee bij de bepaling van de strafmaat rekening mag worden gehouden. Van schending van de onschuldpresumptie is geen sprake nu de verdachte, zowel voor het hof(11) als nu in cassatie heeft toegegeven dat hij zijn activiteiten heeft voortgezet, maar alleen stelt dat deze niet kunnen worden aangemerkt als een piramidespel in de zin van art. 1a van de Wet op de kansspelen.(12) Het middel faalt.
6. De middelen zijn tevergeefs voorgesteld en kunnen met de aan artikel 81 RO Pro ontleende motivering worden verworpen. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.
7. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Deze zaak hangt samen met de zaak [...], kenmerk 00608/04 E, waarin ik vandaag eveneens concludeer.
2 Kamerstukken II 1996-1997, 25 523, nr. 3, p. 1-2.
3 Kamerstukken II 1996-1997, 25 523, nr. 3, p. 2-3.
4 Kamerstukken II 1997-1998, 25 523, nr. 5, p. 2.
5 Ibidem.
6 Kamerstukken II 1997-1998, 25 523, nr. 5, p. 3.
7 Kamerstukken II 1997-1998, 25 523, nr. 5, p. 8.
8 EHRM NJ 1989, 385 (Bönisch); EHRM NJ 1998, 278 (Mantovanelli); EHRM 28 augustus 1991, Series A vol. 211 (Brandstetter). Zie verder J. Hielkema, Deskundigen in Nederlandse strafzaken, 1996, p. 168 e.v.
9 EHRM 27 januari 2004, NJB 2004, p. 741, nr. 16.
10 EHRM NJ 1997, 1.
11 Zie het proces-verbaal van de zitting van 8 april 2003, p. 4.
12 Vgl. HR 2 november 2004, LJN: AQ8466; HR 27 november 2001, LJN: AD4286; HR NJ 1998, 697; HR NJ 1988, 791.