Conclusie
Nr.00993/04
Mr. Jörg
Zitting 30 november 2004
Conclusie inzake:
[verzoeker = verdachte]
1. Verzoeker is door het gerechtshof te 's-Hertogenbosch bij arrest van 10 december 2003 wegens poging tot doodslag, meermalen gepleegd, veroordeeld tot vijftien maanden gevangenisstraf waarvan vijf maanden voorwaardelijk en tot een rijontzegging voor de duur van zes maanden. Voorts heeft het hof de beslissing van de rechtbank met betrekking tot de toewijzing van de vordering van de benadeelde partij en het opleggen van een schadevergoedingsmaatregel bevestigd.
2. Namens verzoeker heeft mr. F.A.J. van Rijthoven, advocaat te Bladel, bij schriftuur één middel van cassatie voorgesteld.
3. Het middel valt uiteen in drie klachten.
4. De eerste klacht richt zich tegen de bewezenverklaring in de zin dat het hof bepaalde ontlastende verklaringen niet zonder motivering terzijde had mogen stellen. Aan een hof mag de eis van doorzichtigheid worden gesteld.
5. Deze klacht ligt op een 'collision course' met de gulden cassatieregel. Deze houdt in dat het in beginsel aan de rechter die over de feiten oordeelt is voorbehouden om, binnen de door de wet getrokken grenzen, van het beschikbare bewijsmateriaal datgene tot het bewijs te bezigen hetwelk hem uit een oogpunt van betrouwbaarheid dienstig voorkomt en datgene terzijde te stellen wat hij voor het bewijs van geen waarde acht. Deze beslissing behoeft - behoudens bijzondere gevallen - geen motivering (zie HR 26 november 2002, NJ 2003, 20, rov. 4.3.1.; HR 10 september 2002, NJ 2002, 474, rov. 3.4.1.; HR 27 juni 2000, NJ 2000, 580 en Corstens, handboek, 4e, p. 666).
9. De in wet en jurisprudentie als bijzonder aangemerkte gevallen zoals hierboven bedoeld zijn:
- bepaalde bewijsverweren (onrechtmatige bewijsvergaring, Meer en Vaart- en Dakdekkersverweren) en
- verweren die zich richten tegen de betrouwbaarheid van bewijsmateriaal (anonieme getuigenverklaring, kroongetuigenverklaring, deskundigenrapportage en tolk).
10. De verweren die ter terechtzitting in hoger beroep zijn gevoerd zijn geen van alle bijzondere gevallen als hierboven bedoeld.
6. Een onderbouwing van de aan een hof te stellen eis van transparantie die de cassatierechter uitnodigt om de bestaande bijzondere gevallen uit te breiden met het geval dat de verdachte ontkent, ontbreekt, zodat U ook al niet geprikkeld wordt om Uw rechtsvormende taak in deze zaak uit te oefenen.
7. Deze klacht faalt derhalve.
8. De tweede klacht houdt in dat het hof niet heeft gemotiveerd waarom in hoger beroep een hogere straf is opgelegd dan in eerste aanleg.
9. Er bestaat geen wettelijke regel die de appèlrechter verplicht te motiveren waarom hij tot een hogere straf komt dan de eerste rechter. Slechts de wettelijke eis van de eenparigheid kan de verdachte beschermen.(1) Voorts kan een verdachte enigszins schuilen onder de paraplu van het in de rechtspraak ontwikkelde verbazingscriterium. Namelijk wanneer zonder uitleg niet begrijpelijk is waarom de straf in hoger beroep dramatisch afwijkt van die in eerste aanleg.
10. In casu heeft het hof opgelegd een gevangenisstraf van vijftien maanden waarvan vijf voorwaardelijk (met aftrek van het voorarrest van tweeënzestig dagen)(2) alsmede een rijontzegging van een jaar.
11. De rechtbank had opgelegd tweehonderdveertig dagen gevangenisstraf waarvan honderdachtenzeventig dagen voorwaardelijk,(3) een werkstraf van tweehonderdveertig uur alsmede een rijontzegging van een jaar.
12. Hoewel de in appèl opgelegde straf op het eerste gezicht het aanzien van een aanzienlijke verhoging heeft, valt dit bij nader inzien danig mee. Immers, in hoger beroep komt de daadwerkelijk uit te zitten gevangenisstraf, na vervroegde invrijheidsstelling en aftrek van voorarrest, uit op vijf maanden en enkele dagen gevangenisstraf. Als dit afgezet wordt tegen de in eerste aanleg opgelegde gevangenisstraf van tweeënzestig dagen (welke reeds in de vorm van voorlopige hechtenis zijn uitgezeten), een voorwaardelijke gevangenisstraf van honderdachtenzeventig dagen en een werkstraf voor de duur van tweehonderdveertig uur, kom ik tot de conclusie dat de straf in hoger beroep geen dramatische afwijking naar boven is. Toegegeven, verzoeker zou weer terugmoeten naar de gevangenis maar dat is op zich zelf nog geen reden om de in appèl opgelegde straf in relatie met de door de rechtbank opgelegde straf verbazingwekkend hoog te noemen. Het behoort nu eenmaal tot de risico's van een appellant dat de hogere rechter tot een ongunstiger beoordeling van de feiten kan komen dan de lagere rechter. Daarbij komt ook nog dat de door het hof opgelegde straf conform de eis van de advocaat-generaal en in eerste instantie, de officier van justitie, was.
13. De feitenrechter is vrij in het bepalen van de straf en de waardering van de factoren die hij daartoe van belang acht. Deze afweging is aan hem voorbehouden. In cassatie kan dus niet worden onderzocht of de juiste straf is opgelegd en evenmin of de straf beantwoordt aan alle daarvoor in aanmerking komende factoren, zoals de ernst van het feit of de persoon van de verdachte (Zie Van Dorst, Cassatie in strafzaken, 4e, p. 220; zie ook HR 21 oktober 2003, LJN: AL3537, rov. 4.3).
14. De tweede klacht faalt.
15. De derde klacht luidt dat het hof bij de strafmaat ten onrechte geen rekening heeft gehouden met het tijdsverloop in de zaak, zoals ter terechtzitting door de raadsman is bepleit.
16. Blijkens het proces-verbaal van terechtzitting heeft de raadsman het volgende aangevoerd:
"() Subsidiair verzoek ik het hof indien zij (zij? NJ) tot een ander oordeel komt mijn cliënt een - mede op het oog op het tijdsverloop van anderhalf jaar in de onderhavige zaak - hoger voorwaardelijk deel op te leggen dan in eerste aanleg zodat mijn cliënt zijn baan kan behouden en in zijn huis kan blijven wonen."
17. Uit het arrest blijkt niet dat het hof expliciet op het verweer heeft gerespondeerd. De vraag is echter of het hof hiertoe gehouden was.
18. Op 11 september 2002 heeft de raadsman namens verzoeker hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank van 10 september 2002. Op 26 november 2003 heeft de hoger beroep zitting plaatsgevonden. Op 10 december 2003 heeft het hof arrest gewezen. De gehele procedure in appèl heeft derhalve (op een dag na) vijftien maanden geduurd.
19. Mijns inziens hoefde het hof het verzoek om bij de strafoplegging rekening te houden met het tijdsverloop in hoger beroep niet op te vatten als een beroep op schending van de redelijke termijn, in aanmerking genomen dat in hoger beroep geen aanzienlijke vertraging is opgetreden. Aldus rustte er op het hof geen responsieplicht (zie HR 5 december 2000, NJ 2001, 111 en HR 3 oktober 2000, NJ 2001, 721, rov. 3.16).
20. Overigens heb ik van de door de raadsman voorgestelde, aan het tijdsverloop te verbinden, sanctie met enige verbazing kennisgenomen. De strekking van die sanctie is dat zijn cliënt de gang naar de gevangenis wordt bespaard. Mijns inziens miskent de raadsman hiermee dat de in eerste aanleg opgelegde onvoorwaardelijke gevangenisstraf van tweeënzestig dagen reeds geheel in de vorm van voorlopige hechtenis was uitgezeten en verzoeker dus ook bij tenuitvoerlegging van het vonnis al geen reisbiljet naar de gevangenis zou ontvangen.
21. Hoe dan ook, de klacht faalt.
22. Rest mij nog gewag te maken van het feit dat het hof als gevolg van een kennelijke misslag is zijn beslissing verzuimd heeft toepassing te geven aan het bepaalde in art. 27, eerste lid, Sr. De Hoge Raad kan het dictum verbeterd lezen (vgl. HR 10 april 1984, NJ 1984, 654).(4)
23. Het middel faalt in al zijn onderdelen en leent zich voor toepassing van art. 81 RO Pro. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.
24. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Ingevolge art. 424, derde lid, Sv geldt dit als alleen de verdachte hoger beroep heeft ingesteld.
2 Over de aftrek van de tijd die in voorlopige hechtenis is doorgebracht zie punt 22.
3 Uit de stukken blijkt dat verzoeker in de periode van 14 mei 2002 - 15 juli 2002 in voorlopige hechtenis heeft doorgebracht. Op basis van art. 27, tweede lid, Sr kom ik dan uit op tweeënzestig dagen (240 -/-62 = 178).
4 Ik merk - ter bevordering van precisie bij het opmaken van proces-verbaal en van de aanvulling met bewijsmiddelen - ook nog op dat het proces-verbaal van de appèlzitting op p. 3 melding maakt van een getuige die een verklaring heeft afgelegd, terwijl naar mijn indruk verzoeker aldaar aan het woord was; dat in bewijsmiddel 1 ineens een blauwe Golf uit de lucht komt vallen (die nog niet eerder in het verhaal voorkomt) en dus niet het lidwoord `de' kan krijgen; en dat in bewijsmiddel 5 doodlopende stukken in handen van een advocaat-generaal kwamen.