Conclusie
Nr. 01032/04 J
Mr Machielse
Zitting 23 november 2004
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Het Gerechtshof te 's-Gravenhage heeft de verdachte bij arrest van 14 oktober 2003 ter zake van mishandeling, terwijl het feit zwaar lichamelijk letsel ten gevolge heeft, veroordeeld tot een taakstraf bestaande uit een werkstraf van tachtig uur, subsidiair veertig dagen vervangende jeugddetentie.
2. Namens verdachte heeft mr E.J.P. Nolet, advocaat te 's-Gravenhage, beroep in cassatie ingesteld en bij schriftuur twee middelen van cassatie voorgesteld.
3. De middelen betreffen beide het bewezenverklaarde opzet. Ter terechtzitting van het hof is door de verdediging aangevoerd dat verdachte niet het opzet heeft gehad bij een ander letsel en/of pijn te veroorzaken. Het hof heeft dit verweer als volgt samengevat en verworpen.
"De raadsman van de verdachte heeft aangevoerd dat bij de verdachte niet het (voorwaardelijk) opzet heeft bestaan om letsel en/of pijn toe te brengen en dat de verdachte derhalve dient te worden vrijgesproken van het hem tenlastegelegde.
De raadsman heeft hiertoe, onder verwijzing naar de uitspraak van de Hoge Raad der Nederlanden van 25 maart 2003 (LJN-nummer: AE9049), aangevoerd - zakelijk weergegeven - dat het de verdachte op het moment van afsteken van het vuurwerk ontbroken heeft aan - kort gezegd - enig mogelijkheidsbewustzijn. De verdachte heeft niet voorzien welke mogelijke gevolgen zijn handelen zou kunnen hebben, noch heeft hij willens en wetens de aanmerkelijke kans aanvaard dat die mogelijkheden zich zouden realiseren. Het gevolg van zijn handelen, te weten blijvende gehoorbeschadiging bij het slachtoffer [het slachtoffer], welk letsel door de raadsman onbetwist wordt aangemerkt als zwaar lichamelijk letsel, mag volgens de raadsman niet worden aangewend ter normering van de mate waarin de verdachte zich van bedoelde aanmerkelijke kans bewust behoorde te zijn.
Het hof stelt dienaangaande voorop dat voorwaardelijk opzet op een bepaald gevolg - zoals hier het toebrengen van pijn en/of letsel - aanwezig is indien de verdachte zich willens en wetens heeft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat dat gevolg zal intreden. Dat het letsel dat slachtoffer in onderhavige zaak heeft bekomen als zwaar lichamelijk letsel is aan te merken is niet bepalend voor de beantwoording van de vraag of die kans aanmerkelijk is te achten, noch voor de beantwoording van de vraag of de verdachte deze kans willens en wetens heeft aanvaard.
Uit het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep is naar voren gekomen dat de verdachte en zijn vrienden [betrokkene 1] en [betrokkene 2] op het punt stonden de tram aan de achterzijde te verlaten toen de verdachte een stuk knalvuurwerk, te weten een nitraatrotje, aanstak. Het is een feit van algemene bekendheid dat de uitgang van een tram aan de achterzijde van een tram relatief smal is en enkele traptreden lager ligt dan de vloer in de tram, haaks op het einde van het gangpad. Op het moment dat de verdachte, staande in het gangpad, het reeds brandende nitraatrotje vanuit de tram via de inmiddels geopende deuren van de achteruitgang naar buiten trachtte te gooien, bevond genoemde [betrokkene 1] zich nog op de laatste traptrede. Het hof is van oordeel dat in de aard van de gedraging van de verdachte, te weten het pogen een nitraatrotje te gooien vanuit de tram over/ langs een persoon die de relatief smalle uitgang deels blokkeerde, besloten ligt dat hij zich bewust moet zijn geweest van de naar algemene ervaringsregelen als aanmerkelijk te achten kans dat hij daarin niet zou slagen en dat hij deze kans ook bewust heeft aanvaard.
Van algemene bekendheid is voorts het feit dat het afsteken van (knal)vuurwerk in de (directe) nabijheid van mensen - zeker in een besloten ruimte - zeer wel kan leiden tot pijn en/of letsel. Het handelen van de verdachte nadat hij het stuk vuurwerk, waarvan hij heeft verklaard te weten dat dit een 'soort astronaut maar dan veel harder' was, via de rug of schouder van eerdergenoemde [betrokkene 1] in de tram zag terug stuiten, duidt op eenzelfde besef bij de verdachte. Hij heeft immers nog geprobeerd het uit de tram te schoppen, maar toen dit niet lukte, is hij de tram uitgevlucht.
Het hof is van oordeel dat uit het vorenoverwogene volgt dat de verdachte ten tijde van zijn handelen zich bewust is geweest van de aanmerkelijke kans dat het hij er niet in zou slagen het brandende nitraatrotje uit de tram te gooien en dat het nitraatrotje alsdan in de tram tot ontploffing zou komen, waarbij het pijn en/of letsel zou kunnen veroorzaken, welke kans hij bewust heeft aanvaard."
4.1 Het eerste middel bepleit dat de bewezenverklaring onvoldoende is gemotiveerd. De eerste klacht luidt dat, anders dan het hof heeft geoordeeld, niet van algemene bekendheid is dat de uitgang aan de achterzijde van een tram relatief smal is, omdat uitgangen van trams, ook aan de achterzijde, diverse afmetingen kennen. Het hof heeft bewezen geoordeeld dat [betrokkene 1] en [betrokkene 2] uit de achterste uitgang van de tram stapten op het moment dat verdachte het rotje aanstak (bewijsmiddelen 1 en 4). Het hof heeft door in zijn oordeel te betrekken dat deze uitgang, naar algemeen bekend is, relatief smal is, tot uitdrukking gebracht dat een uitstappende persoon een aanzienlijk deel van de ruimte van die uitgang inneemt. De uitgang van een tram aan de achterzijde is niet te vergelijken met de uitgang van bijvoorbeeld een voetbalstadion, van een warenhuis of van een openbaar gebouw, waar doorgaans wel minstens twee personen tegelijkertijd kunnen passeren. Aldus vergeleken is zo een tramuitgang inderdaad relatief smal. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering. In cassatie kan dit oordeel niet met succes worden bestreden met de stelling dat van algemene bekendheid is dat uitgangen van trams diverse afmetingen kennen, reeds omdat die stelling niet afdoet aan 's hofs oordeel dat van algemene bekendheid is dat achteruitgangen van trams relatief smal zijn.
4.2 Het middel klaagt er verder over dat het hof bewezen heeft verklaard dat [betrokkene 1] zich nog op de onderste trede van de uitgang bevond toen verdachte het rotje gooide. Dit oordeel van het hof vindt bevestiging in bewijsmiddel 1. Het middel wijst op een niet voor het bewijs gebruikte verklaring van [betrokkene 1], waaruit zou blijken dat hij de tram al uit was toen verdachte het rotje gooide. De klacht miskent dat de selectie en waardering van het bewijsmateriaal zijn voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt, die daarover, uitzonderingsgevallen daargelaten, geen verantwoording hoeft af te leggen.
5.1 Het tweede cassatiemiddel keert zich tegen de vaststelling van het hof dat verdachte ten tijde van zijn handelen zich bewust is geweest van de aanmerkelijke kans dat hij er niet in zou slagen het brandende nitraatrotje uit de tram te gooien en dat het nitraatrotje alsnog in de tram tot ontploffing zou komen waarbij de ontploffing pijn en/of letsel zou kunnen veroorzaken, welke kans hij bewust heeft aanvaard.
De steller van het middel wijst in de eerste plaats op de jeugdige leeftijd van verdachte ten tijde van het feit en betoogt dat het niet zonder meer voor de hand lag dat een persoon van zijn leeftijd zich indertijd van de mogelijke nadelige gevolgen van het ontploffen van een rotje in een tram bewust is geweest. Ook ter terechtzitting in hoger beroep is verwezen naar de jeugdige leeftijd van verdachte.
5.2 Het hof heeft in de nadere bewijsoverweging het een feit van algemene bekendheid geoordeeld dat het afsteken van (knal) vuurwerk in de (directe) nabijheid van mensen -zeker in een besloten ruimte- zeer wel kan leiden tot pijn en/of letsel. Uit de verklaring van [het slachtoffer], die als bewijsmiddel 4 door het hof is opgenomen, valt op te maken dat zij achter in de tram zat toen het vuurwerk in de tram ontplofte. Gelet op de waarschuwingscampagnes die ieder jaar tegen de jaarwisseling ter voorlichting over de gevaren van ondeskundig afsteken van vuurwerk worden georganiseerd en die met name gericht zijn op de jeugd, is het aannemen door het hof van een feit van algemene bekendheid met deze inhoud niet vreemd. Dat ook verdachte zich van het gevaar van het afsteken van het stuk vuurwerk in de tram bewust is geweest heeft het hof kunnen concluderen uit de omstandigheid dat verdachte nog geprobeerd heeft het vuurwerk, nadat dat was aangestoken en in de tram terecht was gekomen, uit de tram te schoppen.
5.3 Maar die omstandigheid vormt tevens de zwakke plek in de opzetredenering van het hof. Zo een handelwijze wijst er immers niet op dat verdachte de kans dat het rotje in de tram zelf tot ontploffing zou komen welbewust heeft aanvaard en op de koop toe heeft genomen.
Het besef dat de kans op letsel aanmerkelijk is noopt nog niet tot het aannemen van voorwaardelijk opzet. Degene die erop vertrouwt dat die aanmerkelijke kans zich niet realiseert komt immers slechts in aanmerking voor een culpoos delict.
Of in een concreet geval moet worden aangenomen dat sprake is van bewuste schuld dan wel van voorwaardelijk opzet zal afhangen van de feitelijke omstandigheden van het geval. Daarbij zijn de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht, van belang. Bepaalde gedragingen kunnen naar hun uiterlijke verschijningsvorm worden aangemerkt als zo zeer gericht op een bepaald gevolg dat het - behoudens contra-indicaties - niet anders kan zijn dan dat de verdachte de aanmerkelijke kans op het desbetreffende gevolg heeft aanvaard.(1) Anderzijds kunnen gedragingen van verdachte ook naar uiterlijke verschijningsvorm doen blijken dat verdachte het ongewenste gevolg juist heeft proberen te vermijden en daarom niet op de koop heeft toegenomen. Daarvan lijkt mij hier sprake zijn. Verdachte heeft geprobeerd het rotje naar buiten te gooien. Zodra verdachte zag dat het vuurwerk dreigde in de tram tot ontploffing te komen heeft hij pogingen gedaan dat vuurwerk uit de tram te verwijderen, welke pogingen helaas niet zijn geslaagd. (2)
In de "Theorie des nicht bestätigten Vermeidewillens" zou verdachtes handelen een indicatie zijn voor bewuste schuld, omdat hij "gleichzeitig Gegenfaktoren einsetzt, mit deren Hilfe er den Ablauf so zu steuern versucht, daß eine als möglich vorgestellte Nebenfolge nicht eintritt. (...) Wenn der Täter den Dingen ohne Gegenbemühungen ihren Lauf läßt, kann man daraus oft entnehmen, daß er sich mit dem Erfolge abgefunden hat. Unternimmt er dagegen Anstrengungen zur Vermeidung des Erfolges, so wird er vielfach auf deren Erfolg vertrauen und dann auch nicht mehr vorsätzlich handeln."(3)
De vaststellingen van het hof zijn mijns inziens ontoereikend als grondslag om voorwaardelijk opzet aan te nemen.
Het tweede middel lijkt mij in zoverre terecht voorgesteld.
6. Ambtshalve vraag ik nog de aandacht voor het volgende. Het hof heeft bewezenverklaard dat verdachte
"op 31 december 2001 te 's-Gravenhage opzettelijk vuurwerk heeft afgestoken in de nabijheid van personen, te weten [het slachtoffer], ten gevolge waarvan deze zwaar lichamelijk letsel (gehoorbeschadiging) heeft bekomen en pijn heeft ondervonden."
Deze bewezenverklaring is gekwalificeerd als "mishandeling, terwijl het feit zwaar lichamelijk letsel ten gevolge heeft." Verdachte is veroordeeld voor mishandeling, zwaar lichamelijk letsel ten gevolge hebbend. Naar mijn mening kan de bewezenverklaring deze kwalificatie niet dragen. De kwalificatie duidt immers op een door het gevolg gekwalificeerd delict. Het gronddelict zou eenvoudige mishandeling zijn. Maar het opzettelijk vuurwerk afsteken in de nabijheid van personen levert op zichzelf nog geen eenvoudige mishandeling op. Dat verdachte "opzettelijk mishandelend" het vuurwerk in de nabijheid van personen zou hebben afgestoken, is tenlastegelegd noch bewezenverklaard.(4)
7. Wegens gegrondbevinding van het tweede middel, en voorzover nodig op de ambtshalve ontwikkelde grond, zal het bestreden arrest niet in stand kunnen blijven. Deze conclusie strekt ertoe dat de Hoge Raad het arrest zal vernietigen en de zaak zal verwijzen naar een aangrenzend gerechtshof teneinde op het bestaande hoger beroep te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 HR NJ 2003, 552; HR NJ 2003, 555; HR 24 februari 2004, LJN AO1498.
2 Als verdachte er wel in was geslaagd het vuurwerk naar buiten te gooien, en als het hof had vastgesteld dat zich mensen op de halte bevonden in de nabijheid van de achterdeur van de tram, van wie er een letsel had opgelopen door de ontploffing, zou de zaak nog anders liggen. Dan zou voorwaardelijk opzet wel tot de mogelijkheden behoren. Verdachte moet dan hebben beseft dat de kans aanmerkelijk was dat een of meer van de door hem waargenomen wachtende reizigers letsel zou(den) kunnen oplopen door de ontploffing. Nu daaromtrent niets vaststaat kan het voorwaardelijk opzet op letsel voor een van de in de tram aanwezige passagiers mijns inziens niet via een soort dolus generalis eventualis worden bereikt.
3 Claus Roxin, Strafrecht AT, § 12 I RN 47.
4 Vgl HR NJ 2000,737.