Conclusie
C03/204HR
Mr. D.W.F. Verkade
Zitting 15 oktober 2004
Conclusie inzake:
[eiser]
tegen
Albert Heijn BV
1. Inleiding
In deze procedure gaat het om een onverwijlde opzegging wegens dringende reden (ontslag op staande voet), op grond van (kort gezegd) de omstandigheden dat de werknemer, gedurende ziekte, zich niet aan gemaakte afspraken hield en hij zich gedurende langere tijd voor de werkgever onbereikbaar heeft gehouden.
2. Feiten en procesverloop(1)
2.1. [Eiser], geboren op [geboortedatum] 1977, is vanaf 20 oktober 1997 bij Albert Heijn BV (hierna: AH) in dienst, laatstelijk in de functie van medewerker preventieteam, op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd met een arbeidsduur van 160 uur per vier weken tegen een salaris van f1. 3.572,60 bruto per vier weken. [Eiser] verrichtte zijn werkzaamheden in de regel in het Albert Heijn-filiaal aan de Grote Marktstraat te Den Haag.
2.2. AH heeft aan [eiser] per brief van 17 oktober 2000 bevestigd dat hem een vaste toeslag is toegekend voor het preventiewerk en dat hij een opleiding zal gaan volgen om in de toekomst een kaderfunctie te kunnen gaan vervullen.
2.3. Op basis van de van toepassing zijnde controlevoorschriften bij ziekte, dient de werknemer zich bij ziekte direct ziek te melden bij de werkgever. Hij dient voorts thuis te blijven (behoudens bezoek aan artsen en dergelijke), terwijl eventuele wijziging van het verblijfadres zo snel mogelijk, in ieder geval binnen 24 uur, aan de werkgever gemeld moeten worden.
2.4. Sinds 7 februari 2001 heeft [eiser] in ieder geval niet meer voor AH gewerkt. AH heeft sinds periode 2, beginnend op 29 januari 2001, geen salaris meer betaald aan [eiser].
2.5. Op woensdag 7 februari 2001 is bij AH het vermoeden van diefstal/verduistering bij haar door [eiser] gerezen, gepleegd op 5 of 6 februari 2001.
2.6. Op 28 februari 2001 heeft AH een aangetekende brief gezonden naar [eiser] naar zijn toen bij AH bekende woonadres aan de [a-straat 1] in [woonplaats]. Deze brief is op 2 maart 2001 door PTT Post aangeboden op genoemd adres. Deze brief houdt onder meer in:
'(...) Sedert 6 februari 2001 j.l. bent u ongeoorloofd afwezig uit filiaal Grote Marktstraat te Den Haag. Albert Heijn heeft U diverse malen telefonisch proberen te bereiken wat 1 maal is gelukt. U heeft toen [betrokkene 1] beloofd 12 februari 2001 weer aan het werk te gaan in het filiaal. U bent op 12 februari niet op Uw werk verschenen. Wij verzoeken U hierbij dan ook nadrukkelijk dat U 6 maart aanstaande om 10.00 uur 's ochtends in filiaal Grote Marktstraat 55a te Den Haag verschijnt. U zult op die datum een gesprek hebben met [betrokkene 2] over:
- Uw ongeoorloofde afwezigheid sedert 06-02-2001.
- (...)'.
Genoemde brief is niet afgehaald. [Eiser] is op 6 maart 2001 niet verschenen.
2.7. Op 12 maart 2001 heeft AH weer een aangetekende brief verzonden naar [eiser] op voornoemd adres, welke brief is aangeboden door PTT Post maar niet afgehaald. Deze brief houdt onder meer in:
'(...) Hierbij delen wij u mede dat u op staande voet bent ontslagen met ingang van 9 maart 2001. De reden van het ontslag is dat u sinds 6 februari 2001 zonder bericht en zonder geldige reden niet meer op het werk bent verschenen. Na genoemde datum is, na vele vergeefse pogingen daartoe, éénmaal telefonisch kontakt met u tot stand gekomen. In dat telefoongesprek hebt u de afspraak gemaakt om op l2 februari jl. weer aan het werk te gaan. Aan deze afspraak hebt u zich echter niet gehouden. Ook hebt u geen gehoor gegeven aan een aangetekende oproep van 28 februari jl. om u op 6 maart 200l om 10.00 uur in het filiaal te melden. Ook nadien is nog herhaaldelijk getracht telefonisch met u in kontakt te komen; dit blijkt echter niet mogelijk te zijn. (...)'.
2.8. Op 12 april 2001 heeft AH een kopie van de onder 2.7 genoemde brief verzonden naar adres [a-straat 1] in [woonplaats]. [Eiser] heeft van deze brief kennis genomen.
2.9. Bij brief van 15 mei 2001 heeft hij de nietigheid van het ontslag ingeroepen.
2.10. De arbeidsovereenkomst met [eiser] is voorwaardelijk (voor het geval deze nog zou bestaan) ontbonden per 31 oktober 2001.
2.11. Bij inleidende dagvaarding van 17 juli 2001 heeft [eiser] deze procedure aanhangig gemaakt bij de kantonrechter te 's-Gravenhage. Hij vorderde hierbij loondoorbetaling vanaf 29 januari 2001 tot aan het moment waarop de arbeidsovereenkomst op regelmatige wijze eindigt. Volgens [eiser] had hij zich op 5 februari 2001 bij [betrokkene 1] van AH ziek gemeld in verband met knieklachten, en was geen sprake van een dringende reden voor opzegging. AH voerde gemotiveerd verweer en vorderde in reconventie gefixeerde schadevergoeding i.v.m. de onregelmatige opzegging (art. 7:677 lid 4 jo Pro. 7:680 BW), alsmede vergoeding van kosten in verband met een eerdere vechtpartij tussen [eiser] en een klant (art. 6:170 lid 3 jo Pro. 7:661 BW).
2.12. Bij vonnis van 28 augustus 2001 gelastte de kantonrechter een comparitie van partijen. Na de comparitie dd. 27 september 2001 wees de kantonrechter, bij vonnis van 20 november 2001, in conventie de vordering van [eiser] af en veroordeelde hem in reconventie tot betaling van f. 6.666,45 aan AH, met rente en veroordeling (in conventie en reconventie) in de kosten.
2.13. Van dit vonnis is [eiser] in hoger beroep gekomen bij de rechtbank te 's-Gravenhage.
2.14. Bij vonnis van 2 april 2003 bekrachtigde de rechtbank het vonnis van 20 november 2001 van de kantonrechter, voor zover daarbij in conventie de vordering van [eiser] is afgewezen, en vernietigde het vonnis voor het overige, waarbij zij, opnieuw rechtdoende, [eiser] veroordeelde tot betaling aan AH van een bedrag van € 2.199,93 aan gefixeerde schadeloosstelling.
Daarbij veroordeelde de rechtbank AH tot terugbetaling aan [eiser] van het eventuele (positieve) verschil tussen het bedrag van € 3.804,08 (dat [eiser] aan AH heeft betaald ter voldoening aan het vonnis van de kantonrechter van 20 november 2001) en hetgeen [eiser] uit hoofde van dit vonnis aan AH dient te betalen.
Aan haar oordeel dat in het onderhavige geval sprake was van een dringende reden voor opzegging, legde de rechtbank de volgende overwegingen ten grondslag:
'5.1 Kern van het geschil is de vraag of er sprake was van een dringende reden voor ontslag op staande voet, wegens (kort gezegd) het zonder bericht en zonder geldige reden niet meer op het werk verschijnen, terwijl [eiser] voorts niet bereikbaar bleek voor AH.
5.2 [Eiser] stelt dat hij op 5 februari 2001 ziek naar huis is gegaan wegens knieklachten en dit toen heeft gemeld aan zijn verkoopmanager, [betrokkene 1]. Later in de procedure heeft [eiser] hier aan toegevoegd dat hij zich mogelijk heeft ziek gemeld bij een andere leidinggevende. Voorts heeft hij gesteld dat hij bij ziekte bij zijn ouders verblijft, hetgeen hij al tijdens een vorige ziekte aan AH heeft meegedeeld.
5.3 AH heeft betwist dat [eiser] zich heeft ziek gemeld. AH heeft hier aan toegevoegd dat [eiser] zich helemaal niet ziek heeft kunnen melden bij [betrokkene 1], omdat deze zelf van 5 t/m 7 februari 2001 ziek was. AH heeft voorts betwist dat [eiser] zich bij iemand anders heeft ziek gemeld. AH heeft daarnaast gesteld dat zij na 6 februari 2001 vele malen heeft geprobeerd om [eiser] per (mobiele) telefoon te bereiken, hetgeen uiteindelijk lukte op 9 februari. Er is toen, aldus AH, afgesproken dat [eiser] zich op 12 februari 2001 weer zou melden Dit laatste is echter niet gebeurd, waarna er weer vele malen - steeds tevergeefs - is geprobeerd [eiser] te bereiken. Uiteindelijk is vervolgens de onder 4.7 genoemde brief verzonden. Toen ook hierop een reactie uitbleef en het AH evenmin lukte om [eiser] telefonisch te bereiken is [eiser] op (vrijdag) 9 maart 2001 op staande voet ontslagen, hetgeen hem bij brief van (maandag) 12 maart 2001 is bericht.
5.4 Hieromtrent wordt als volgt geoordeeld. [Eiser] stelt dat hij ziek was vanaf 5 februari 2001. Veronderstellenderwijs hiervan uitgaande, staat vast dat [eiser] niet heeft voldaan aan zijn verplichting om thuis te blijven dan wel aan AH te melden waar hij dan wel verbleef. De omstandigheid dat [eiser] bij een vorige ziekte bij zijn ouders zou hebben verbleven kan bij deze gestelde ziekte niet als mededeling van een andere verblijfplaats gelden. [Eiser] heeft niet gesteld, terwijl dit evenmin anderszins is gebleken dat hij door ziekte verhinderd was zijn juiste verblijfplaats door te geven en/of zijn post op te (doen) halen op de [a-straat]. Dit betekent dat AH uit mocht gaan van het bij haar bekende adres aan de [a-straat 1] [woonplaats]. Het komt dan ook voor risico van [eiser] dat hij de onder 4.7 en 4.8 bedoelde brieven niet, dan wel heel laat, heeft ontvangen.
5.5 Hier komt bij dat in ieder geval vast staat dat er na 9 februari 2001 geen enkel telefonisch contact meer is geweest tussen AH en [eiser], terwijl voorts AH onbetwist heeft gesteld sindsdien vele malen geprobeerd te hebben om [eiser] telefonisch te bereiken.
5.6 Nu er van uit gegaan moet worden dat [eiser] niet op het bij AH bekende adres verbleef, hij geen maatregelen heeft getroffen om zijn post op te halen en hij nalatig is gebleven met het doorgeven van een (ander) verblijfadres, alwaar hij bereikbaar was, had toch op zijn minst van hem gevergd mogen worden dat hij anderszins contact zou hebben gezocht met AH toen zijn gestelde ziekte voortduurde. AH heeft echter onbetwist gesteld dat [eiser] pas bij brief van 15 mei 2001 weer iets van zich heeft laten horen.
5.7 Waar leidt dit toe? AH zat gedurende langere tijd met een werknemer, die ondanks vele pogingen voor AH onbereikbaar was en bleef en zich dus aan elke controle onttrok. [Eiser] heeft zich niet gehouden aan de afspraak om zich op 12 februari 2001 bij AH te melden. Niet is gesteld en evenmin is gebleken dat [eiser] door ziekte of anderszins verhinderd was te komen (praten) dan wel de afspraak af te zeggen. Daar komt bij dat [eiser] verwijtbaar niet heeft gereageerd op de brief van 28 februari 2001 om zich op 6 maart daarop te melden. Toen [eiser] daarna nog onbereikbaar bleef, heeft AH dit in deze situatie terecht mogen opvatten als een dringende reden voor een ontslag op staande voet, zelf [lees: zelfs, A-G] indien achteraf zou komen vast te staan dat [eiser] toen ziek was. In dit verband weegt mee hetgeen onder 5.4 en 5.6 is overwogen. Dit ontslag geldt ook als onverwijld gegeven. Nu AH onbetwist heeft gesteld dat [eiser] sinds 1997 in dienst was en tot november 2000 naar tevredenheid heeft gefunctioneerd, heeft AH in redelijkheid [eiser] enige gelegenheid moeten gunnen zijn verhaal te komen vertellen. De omstandigheid dat [eiser] pas later van het ontslag op de hoogte raakte komt, zoals gezegd, voor zijn risico.
5.8 Het voorgaande betekent dat de grieven 5 en 6 falen, terwijl de grieven 1 t/m 3, die alle de strekking hebben dat er geen dringende reden was voor ontslag op staande voet, eveneens ongegrond zijn. Bij bespreking van grief 4 heeft [eiser] geen belang meer. Het vonnis in conventie dient bekrachtigd te worden. De grieven 7, 8 en 9 hangen samen met de grieven in het incidentele hoger beroep en zullen aldaar behandeld worden.'
2.15. Tegen dit vonnis heeft [eiser] tijdig(2) beroep in cassatie ingesteld. AH concludeerde tot verwerping. Beide partijen hebben hun onderscheiden standpunten schriftelijk doen toelichten. [Eiser] heeft nog gerepliceerd.
3. Bespreking van het cassatiemiddel
3.1. De onderdelen 1.1 t/m 1.10 vormen slechts een inleiding en bevatten geen klacht. De onderdelen 2.1 t/m 2.3 komen, blijkens onderdeel 2.1, op tegen de feitenvaststelling in de r.ovv. 4.6 en 4.12.
3.2. Onderdeel 2.2 (onderdeel 2.1 vormt slechts een inleiding) komt op tegen rov. 4.6, waarin de rechtbank vaststelde dat op vrijdag 9 februari 2001 telefonisch contact had plaatsgevonden tussen [betrokkene 1] (van AH) en [eiser], waarbij is afgesproken dat [eiser] op maandag 12 februari 2001 naar het filiaal van AH zou komen, op welke dag [eiser] niet is verschenen. Het onderdeel acht deze vaststelling zonder nadere motivering onbegrijpelijk, gelet op de (voldoende onderbouwde) betwisting door [eiser] van de stelling van AH dat de afspraak was gemaakt dat hij op 12 februari 2001 naar het AH-filiaal zou komen. Het onderdeel wijst dienaangaande naar de stellingen in de inleidende dagvaarding, nr. 8, het verweerschrift tegen het ontbindingsverzoek, nr. 8, en de MvG, toelichting bij grieven 3 en 5.
3.3. De klacht faalt. Het oordeel van de rechtbank dat de bewuste afspraak is gemaakt - welke afspraak niet alleen door AH in de onderhavige procedure is gesteld, maar ook wordt vermeld in de schriftelijke verklaringen van [betrokkene 1 en 2](3) en in de aan [eiser] gerichte brieven van 28 februari 2001 en 12 maart 2001(4) - berust op een (niet onbegrijpelijke) waardering van de feitelijke stellingen en argumenten van partijen, die in cassatie niet verder kan worden getoetst.(5)
3.4. Onderdeel 2.3 klaagt over rov. 4.12. Daarin overwoog de rechtbank:
'4.12 [Eiser] is van 19 juli tot 23 juli 2001 opgenomen geweest in het ziekenhuis Anthoniushove (MCH) wegens een operatie aan zijn knie. Op 19 juli 2001 heeft een medewerker van Cadans Uitvoeringsinstelling B.V. met [eiser] gesproken, waarbij deze tot de conclusie kwam dat [eiser] qua kniebelasting beperkingen ondervindt. [Eiser] is vanaf 4 februari 2002 80-100 % arbeidsongeschikt geacht in het kader van de WAO.'
Het onderdeel klaagt dat de rechtbank in rov. 4.12 ten onrechte niét als vaststaand heeft aangenomen dat [eiser] vanaf 5 februari 2001 52 weken onafgebroken arbeidsongeschikt is geweest. Dit had [eiser] onbetwist en met overlegging van het toekenningsbesluit gesteld.
3.5. Het onderdeel faalt bij gebrek aan belang. De rechtbank heeft immers blijkens r.ovv. 5.4 en 5.7 de vraag of [eiser] op 5 februari 2001 ziek (arbeidsongeschikt) was in het midden gelaten, en geoordeeld dat ook indien diens ziekte zou komen vast te staan, sprake was van een dringende reden voor onverwijlde opzegging.
3.6. De onderdelen 3.1 t/m 3.3 richten zich tegen r.ovv. 5.4 en 5.6. Ik geef de overwegingen, voor zover aangevochten, gemakshalve nogmaals weer:
'5.4 (...) [eiser] stelt dat hij ziek was vanaf 5 februari 2001. Veronderstellenderwijs hiervan uitgaande, staat vast dat [eiser] niet heeft voldaan aan zijn verplichting om thuis te blijven dan wel aan AH te melden waar hij dan wel verbleef. De omstandigheid dat [eiser] bij een vorige ziekte bij zijn ouders zou hebben verbleven kan bij deze gestelde ziekte niet als mededeling van een andere verblijfplaats gelden. [eiser] heeft niet gesteld, terwijl dit evenmin anderszins is gebleken dat hij door ziekte verhinderd was zijn juiste verblijfplaats door te geven en/of zijn post op te (doen) halen op de [a-straat]. Dit betekent dat AH uit mocht gaan van het bij haar bekende adres aan de [a-straat 1] [woonplaats]. Het komt dan ook voor risico van [eiser] dat hij de onder 4.7 en 4.8 bedoelde brieven niet, dan wel heel laat, heeft ontvangen.
(...)
5.6 Nu er van uit gegaan moet worden dat [eiser] niet op het bij AH bekende adres verbleef, hij geen maatregelen heeft getroffen om zijn post op te halen en hij nalatig is gebleven met het doorgeven van een (ander) verblijfadres, alwaar hij bereikbaar was, had toch op zijn minst van hem gevergd mogen worden dat hij anderszins contact zou hebben gezocht met AH toen zijn gestelde ziekte voortduurde. AH heeft echter onbetwist gesteld dat [eiser] pas bij brief van 15 mei 2001 weer iets van zich heeft laten horen.'
3.7. Onderdeel 3.1 klaagt dat de rechtbank bij haar oordeel in rov. 5.4, dat AH mocht uitgaan van het bij haar bekende adres en het niet of heel laat ontvangen van de brieven van 28 februari en 12 maart 2001 voor risico van [eiser] komt, de stellingen van [eiser] onbegrijpelijk (verkeerd) heeft weergegeven. In de stellingen van [eiser] lag besloten dat hij tijdens een vorige ziekte had meegedeeld dat hij (ook) bij (toekomstige) ziekte bij zijn ouders zou verblijven, en dat AH daarmee bekend was.
3.8. Het onderdeel beroept zich op de stelling van [eiser] dat hij bij eerdere ziektes zijn verblijfadres ook voor de toekomst had doorgegeven. Daartegenover stond de stelling van AH dat de geldende voorschriften eisen dat bij iedere ziekte de verblijfplaats wordt doorgegeven en dat [eiser] niet erop had mogen vertrouwen dat AH op basis van de vorige ziekteperiode wist waar hij verbleef.(6)
Het onderdeel, dat klaagt dat de rechtbank bovengenoemde stelling van [eiser] heeft miskend, faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. In het oordeel van de rechtbank dat het verblijf van [eiser] bij eerdere ziektes niet toereikend is om als mededeling van de verblijfplaats bij deze (nieuwe) gestelde ziekte te gelden (rov. 5.4), ligt besloten dat de rechtbank dit betoog van [eiser], mede in het licht van even genoemde stellingen van AH, heeft verworpen. Ik acht dat oordeel geenszins onbegrijpelijk, ook al omdat de werkgever er niet goed aan zou doen om in afwijking van het overeengekomen uitgangspunt (bij elke ziekte: verplichting om thuis te blijven dan wel aan AH te melden op welk nieuw of ander adres de werknemer wel verblijft), zich bij het bij een vorige ziekte opgegeven verblijfsadres te vervoegen, zulks om redenen van privacy van de werknemer zelf.
3.9. Onderdeel 3.2 voegt aan de vorige klacht toe dat de rechtbank, voor zover zij het niet-naleven van controlevoorschriften door [eiser] in haar oordeel heeft betrokken, de grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep heeft miskend.
3.10. In de ontslagbrief van 12 maart 2001 is vermeld, en in de onderhavige procedure is vervolgens ook, reeds in eerste instantie, door AH aangevoerd, dat [eiser] zich niet heeft gehouden aan de gemaakte afspraken om zich op 6 februari en 28 februari 2001 te melden bij het AH-filiaal, en dat [eiser] gedurende lange tijd voor AH onbereikbaar was.(7) Anders dan het onderdeel betoogt, heeft de rechtbank, toen zij in hoger beroep de - door grief II - aangevoerde stellingen van [eiser] beoordeelde en zij daarbij veronderstellenderwijs aannam dat van ziekte sprake was, de grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep niet miskend door de bovengenoemde stellingen van AH in haar oordeel te betrekken. Het onderdeel faalt derhalve.
3.11. Volgens onderdeel 3.3 kan om de bij onderdelen 3.1 en 3.2 aangegeven redenen ook rov. 5.6 niet in stand blijven, waarin de rechtbank eveneens overweegt dat [eiser], kort gezegd, zich verwijtbaar onbereikbaar heeft gehouden. Het onderdeel acht rov. 5.6 bovendien onbegrijpelijk, omdat [eiser] bij eerdere ziektes zijn verblijfadres - ook voor toekomstige ziektes - had gemeld en ook in het telefoongesprek met [betrokkene 1] had aangegeven dat hij ziek was en zou bellen als hij weer beter was.
3.12. Voor zover het onderdeel voortbouwt op de vorige klacht, moet het het lot daarvan delen. Voor zover het onderdeel een beroep doet op de stelling dat [eiser] bij eerdere ziektes zijn verblijfadres ook voor toekomstige ziektes had gemeld, vormt het een herhaling van onderdeel 3.1 en faalt het om de bij de bespreking van dat onderdeel (nr. 3.8) aangegeven redenen. Dit geldt ook voor zover het onderdeel verwijst naar het telefoongesprek met [betrokkene 1], en daarmee kennelijk betoogt dat door de door [eiser] gestelde en door AH betwiste ziekmelding aan [betrokkene 1], op grond van de (gestelde) mededeling bij eerdere ziekte(s) over het verblijf, voor AH duidelijk moest zijn waar [eiser] verbleef.
3.13. De onderdelen 4.1 t/m 4.7 komen op tegen rov. 5.7. Ook hier geef ik de (aangevochten) overwegingen van de rechtbank nogmaals weer:
'5.7 Waar leidt dit toe? AH zat gedurende langere tijd met een werknemer, die ondanks vele pogingen voor AH onbereikbaar was en bleef en zich dus aan elke controle onttrok. [Eiser] heeft zich niet gehouden aan de afspraak om zich op 12 februari 2001 bij AH te melden. Niet is gesteld en evenmin is gebleken dat [eiser] door ziekte of anderszins verhinderd was te komen (praten) dan wel de afspraak af te zeggen. Daar komt bij dat [eiser] verwijtbaar niet heeft gereageerd op de brief van 28 februari 2001 om zich op 6 maart daarop te melden. Toen [eiser] daarna nog onbereikbaar bleef, heeft AH dit in deze situatie terecht mogen opvatten als een dringende reden voor een ontslag op staande voet, zelf [lees: zelfs, A-G] indien achteraf zou komen vast te staan dat [eiser] toen ziek was. In dit verband weegt mee hetgeen onder 5.4 en 5.6 is overwogen. [...]'
3.14. Onderdeel 4.1 vormt een inleiding en bevat nog geen klacht. Onderdeel 4.2 klaagt dat de rechtbank ten onrechte in het midden heeft gelaten of [eiser] op en na 6 februari 2001 ziek was. Op grond van art. 7:629 lid 1 BW Pro behoudt de werknemer, bij arbeidsongeschiktheid, voor een tijdvak van 52 weken recht op loon. Op grond van het door [eiser] overgelegde deskundigenoordeel en besluit van de UWV, is - aldus de klacht - vast komen te staan dat hij op 3 februari 2002 52 weken (onafgebroken) arbeidsongeschikt was, zodat een belangrijk onderdeel van de ontslagreden onjuist is gebleken.
3.15. Voor zover het onderdeel (wederom) klaagt dat de rechtbank ten onrechte in het midden heeft gelaten of [eiser] ziek was, faalt het (wederom) bij gebrek aan belang. De rechtbank heeft immers - veronderstellenderwijs aannemend dat [eiser], als door hem gesteld, ziek was - ook in dat geval een dringende reden voor opzegging aanwezig geacht, op grond van de in rov. 5.7 genoemde omstandigheden (tegen welke in aanmerking genomen omstandigheden dit onderdeel geen klacht richt).
Voor zover het onderdeel klaagt dat het oordeel van de rechtbank dat sprake was van een (voldoende) dringende reden, ervan uitgaande dat [eiser] ziek was, onjuist is, omdat daarmee de - in de brief van 12 maart 2001 gegeven - reden (het zonder geldige redenen niet op het werk verschijnen sinds 6 februari 2001) is komen te ontvallen, mist het feitelijke grondslag. De rechtbank heeft immers niet deze reden als grond voor de opzegging aangemerkt, maar de omstandigheden dat [eiser] gemaakte afspraken niet nakwam en zich (vervolgens) voor AH onbereikbaar heeft gehouden. Deze omstandigheden zijn ook vermeld in de brief van 12 maart 2001.(8) Voor zover het onderdeel de klacht zou bevatten dat deze omstandigheden niet als dringende reden kunnen gelden, verwijs ik naar de bespreking van onderdeel 4.3.
Voor zover het onderdeel, ten slotte, zou klagen dat gedurende ziekte een opzegging wegens dringende reden niet mogelijk is, gaat het uit van een onjuiste rechtsopvatting. De ontslagbescherming bij ziekte staat niet in de weg aan een opzegging wegens dringende reden, aldus uitdrukkelijk art. 7:670b lid 1 BW.
3.16. Onderdeel 4.3 keert zich met een rechtsklacht tegen het oordeel van de rechtbank, dat sprake was van een dringende reden voor opzegging (rov. 5.7). Het klaagt in het bijzonder dat de werkgever ingevolge art. 7:629 lid 6 BW Pro in het geval dat de zieke werknemer controlevoorschriften niet naleeft, uitsluitend de mogelijkheid heeft om de loonbetaling op te schorten.
3.17. Op dit punt is van belang de wetsgeschiedenis van de in het onderdeel bedoelde bepaling, ingevoerd ingevolge de Wet uitbreiding loondoorbetalingsplicht bij ziekte (Wulbz)(9). Ik kan ten deze aansluiten bij het arrest van uw Raad van 8 oktober 2004 in de zaak C03/120 ([...]/Vixia) en de daaraan voorafgegane conclusie d.d. 14 mei 2004 van A-G Timmerman.
Deze zaak betrof het cassatieberoep tegen het arrest van Hof 's-Hertogenbosch 18 december 2002, JAR 2003, 37. Het hof had geoordeeld dat de weigering om zich door de bedrijfsarts te laten controleren, op zichzelf geen dringende reden voor onverwijlde opzegging oplevert, reeds omdat uit de MvT van de Wulbz blijkt dat geen plicht bestaat zich te laten controleren en het niet-naleven van controlevoorschriften slechts kan leiden tot het opschorten van de loonbetaling.
Uw Raad ontleende aan de pp. 20 en 21 van de MvT bij de Wulbz het volgende:
'... dat de huidige regeling in het BW de werkgever mogelijkheden biedt controle-voorschriften te geven. Deze binden de werknemer niet in die zin dat hij rechtstreeks gedwongen kan worden de voorschriften na te leven; zo kan de werknemer te allen tijde weigeren zich te doen controleren. De werkgever kan aan zo'n weigering echter consequenties verbinden in de sfeer van de loondoorbetaling.'
En:
'De hoofdlijn blijft, in de lijn van de Wet TZ, dat enerzijds de werkgever zekere voorschriften mag geven en anderzijds de werknemer niet rechtstreeks tot naleving daarvan kan worden gedwongen, maar bij overtreding rekening moet houden met gevolgen voor de loondoorbetaling.'(10)
3.18. Hieruit leidde uw Raad af, dat het hof van een juiste rechtsopvatting was uitgegaan, in aanmerking nemende (rov. 3.3.3, slot), dat dit
'evenwel [niet] de mogelijkheid uit[sluit] dat de niet-naleving van de bedoelde voorschriften gepaard gaat met andere feiten en omstandigheden die, in onderlinge samenhang, wel het oordeel wettigen dat een dringende reden in de zin van art. 7:677 lid 1 aanwezig Pro is',
van welke opvatting kennelijk ook het hof zou zijn uitgegaan (rov. 3.3.2, slot).
In de na de invoering van de Wulbz verschenen literatuur werd veelal reeds aangenomen dat het niet-naleven van controlevoorschriften niet op zichzelf, maar wél onder bijkomende omstandigheden een dringende reden voor onverwijld ontslag kon opleveren.(11)
3.19. De rechtbank heeft haar oordeel dat - veronderstellenderwijs ervan uitgaande dat [eiser] ziek was - sprake was van een dringende reden voor opzegging, gebaseerd op de omstandigheden:
(i) dat [eiser], hoewel hij daartoe verplicht was, niet is thuisgebleven, danwel niet heeft niet gemeld waar hij wel verbleef (rov. 5.4 en 5.7);
(ii) dat [eiser] zich niet heeft gehouden aan de afspraak om op 12 februari 2001 te verschijnen (rov. 5.4);
(iii) dat [eiser] verwijtbaar niet heeft gereageerd op de brief van 28 februari 2001 om zich op 6 maart daarop te melden, waarbij - nu [eiser] niet heeft gesteld verhinderd te zijn om zijn juiste verblijfplaats door te geven of zijn post op te (doen) ophalen - voor zijn risico komt dat hij die brief niet of heel laat heeft ontvangen (rov. 5.4 en 5.7);
(iv) dat [eiser] daarna nog onbereikbaar bleef en zich onttrok aan elke (mijn curs., A-G) controle (rov. 5.7) (hij heeft pas bij brief van 15 mei 2001 weer iets van zich laten horen, rov. 5.6).
3.20. Uit uw arrest van 8 oktober 2004 (C03/120; Vixia/[...]) blijkt, als hoger aangegeven, dat de enkele weigering van een werknemer de door de werkgever vastgestelde redelijke voorschriften omtrent controle bij ziekteverzuim na te leven niet een dringende reden in de zin van art. 7:677 lid 1 oplevert Pro, doch dat dit niet uitsluit dat de niet-naleving van de bedoelde voorschriften gepaard gaat met andere feiten en omstandigheden die, in onderlinge samenhang, wél het oordeel wettigen dat een zodanige dringende reden aanwezig is.
3.21. De rechtbank heeft haar oordeel dat in dit geval een dringende reden voor opzegging bestond, gegrond op alle omstandigheden van het geval. Daarbij heeft zij niet alleen de overtreding van controlevoorschriften aan haar oordeel ten grondslag gelegd, maar ook de omstandigheden dat (los van het controlereglement) tussen AH en [eiser] gemaakte afspraken niet zijn nagekomen, en dat [eiser] zich over een lange periode geheel onbereikbaar heeft gehouden (zie hiervoor nr. 3.15).
Met haar oordeel dat (mede) deze omstandigheden een opzegging wegens dringende reden rechtvaardigen, heeft de rechtbank m.i. geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Het is naar mijn mening gegeven binnen de in meer genoemd arrest van 8 oktober 2004 (C03/120) aangegeven marges. Aldus bezien leent het oordeel zich voor het overige, verweven als het is met waarderingen van feitelijke aard, niet voor verdere toetsing in cassatie. Op het gevaar af mijzelf in een feitelijke afweging te begeven, constateer ik nog dat de rechtbank haar oordeel onmiskenbaar (en zeker niet onbegrijpelijk) mede heeft gebaseerd op de omstandigheid dat in de (boven besproken) door haar vastgestelde feiten besloten ligt, dat [eiser] voor het niet nakomen van de gemaakte afspraken voor het zich over een lange periode geheel onbereikbaar houden, geen (of althans apert onvoldoende) met zijn ziekte (nl. knieklachten)(12) samenhangende excuserende omstandigheden heeft kunnen aanvoeren. Dat levert m.i. nog een nader zodanig verschil van de onderhavige zaak met die van Vixia/[...] op, dat ook daarom het oordeel van de rechtbank binnen de marges van het arrest van 8 maart 2004 niet van een onjuiste rechtsopvatting getuigt en alleszins begrijpelijk is.
Het onderdeel faalt derhalve.
3.22. Onderdeel 4.4 klaagt dat de rechtbank ten onrechte niet de vraag heeft beantwoord of [eiser] zonder bericht niet op het werk is verschenen, terwijl dit een van de onderdelen van de in de ontslagbrief gegeven ontslagreden is. De bewijslast terzake van het zonder bericht niet op het werk verschijnen rust op de werkgever, aldus het onderdeel.
3.23. Het onderdeel faalt m.i. bij gebrek aan belang. De rechtbank heeft (impliciet) in het midden gelaten of [eiser] zich op 5 februari 2001 ziek had gemeld. Zij heeft aan haar oordeel dat van een dringende reden sprake was alleen de in rov. 5.7 overwogen omstandigheden ten grondslag gelegd, waaronder niet is begrepen het niet-melden van de ziekte op 5 februari 2001. Voor de vraag óf de rechtbank terecht uitsluitend op grond van die omstandigheden een dringende reden aanwezig heeft gehad, verwijs ik naar de bespreking van onderdeel 4.3.
3.24. Onderdeel 4.5 klaagt dat onbegrijpelijk is dat de rechtbank heeft geoordeeld dat [eiser] onbereikbaar bleef, omdat vaststaat dat sinds 6 februari tenminste twee maal telefonisch contact is geweest tussen [eiser] en AH, namelijk op 6 februari 2001 en op 9 februari 2001.(13)
3.25. Voor zover het onderdeel klaagt dat de rechtbank heeft miskend dat deze telefoongesprekken hebben plaatsgevonden, mist het feitelijke grondslag. In rov. 5.5 overweegt de rechtbank immers 'dat in ieder geval vaststaat dat er na 9 februari 2001 geen enkel telefonisch contact meer is geweest tussen AH en [eiser] (...).'
Voor het overige faalt de klacht eveneens. De rechtbank heeft overwogen dat [eiser] 'gedurende langere tijd' ondanks vele pogingen voor AH onbereikbaar was (rov. 5.7). Ervan uitgaande dat [eiser] tussen 9 februari 2001 en 12 maart 2001 (de datum van de opzeggingsbrief) onbereikbaar was, is die overweging niet onbegrijpelijk. Daarbij kan nog worden opgemerkt dat het langere tijd onbereikbaar blijven één van de relevante omstandigheden was, door de rechtbank is beoordeeld in het licht van (o.a.) de bijkomende omstandigheid dat [eiser] in die periode, gemaakte afspraken niet nakwam (zie ook hiervóór, nrs. 3.2-3.3).
3.26. Onderdeel 4.6 komt met een motiveringsklacht op tegen de overweging van de rechtbank in rov. 5.7 dat [eiser] zich niet heeft gehouden aan de afspraak om zich op 12 februari 2001 bij AH te melden.
3.27. Het onderdeel vormt een herhaling van onderdeel 2.2 en faalt mitsdien om de bij de bespreking van dat onderdeel (hierboven nrs. 3.2-3.3) aangegeven redenen.
3.28. Onderdeel 4.7 bestrijdt rov. 5.7 met de klacht dat de rechtbank daarin heeft miskend dat indien bij een opzegging wegens dringende reden van het bij die opzegging medegedeelde feitencomplex slechts een gedeelte komt vast te staan, zo'n opzegging alleen als wegens dringende reden gegeven kan gelden onder de voorwaarden, dat
(a) dat gedeelte op zichzelf beschouwd kan worden als een dringende reden voor opzegging in de zin van art. 7:677 lid 1 BW Pro, (b) de werkgever heeft gesteld, en aannemelijk is, dat hij de werknemer ook op staande voet zou hebben ontslagen indien hij - anders dan hij bij de ontslagaanzegging meende - daarvoor niet meer grond zou hebben gehad dan in rechte is komen vast te staan, en
(c) dit laatste voor de werknemer in het licht van die aanzegging en de overige omstandigheden van het geval ook duidelijk moet zijn geweest.
Het onderdeel voert aan dat niet het gehele feitencomplex is komen vast te staan, terwijl voorts aan tenminste voorwaarde (b) niet is voldaan, omdat AH bij CvA, nr. 4 de (verdenking van) diefstal als voornaamste ontslaggrond heeft aangevoerd, waarop AH in appel niet is teruggekomen. Voor zover de rechtbank het bovengenoemde niet heeft miskend, is haar oordeel onvoldoende gemotiveerd, aldus het onderdeel.
3.29. De - op jurisprudentie van de Hoge Raad(14) gebaseerde - klacht faalt. De rechtbank heeft in rov. 5.1 vooropgesteld dat de kern van het geschil is, 'de vraag of er sprake was van een dringende reden voor ontslag op staande voet, wegens (kort gezegd) het zonder bericht en zonder geldige reden niet meer op het werk verschijnen, terwijl [eiser] voorts niet bereikbaar bleef voor AH.' De ontslagbrief d.d. 12 maart 2001 (prod. 9 bij CvA) noemde als reden voor de opzegging:
'De reden voor dit ontslag is dat u sinds 6 februari 2001 zonder bericht en zonder geldige reden niet meer op uw werk bent verschenen.
Na genoemde datum is, na vele vergeefse pogingen daartoe, éénmaal telefonisch kontakt met u tot stand gekomen. In dat telefoongesprek hebt u de afspraak gemaakt om op 12 februari jl. weer aan het werk te gaan. Aan deze afspraak hebt u zich echter niet gehouden.
Ook hebt u geen gehoor gegeven aan een aangetekende oproep van 28 februari jl. om u op 6 maart 2001 om 10:00 in het filiaal te melden.
Ook nadien is nog herhaaldelijk getracht telefonisch met u in kontakt te komen; dit blijkt echter niet mogelijk te zijn.'
In de ontslagbrief wordt derhalve niet van de (verdenking van) diefstal gesproken, terwijl het feitencomplex dat is komen vast te staan - en waarover de rechtbank, zoals uit het voorgaande blijkt, in cassatie tevergeefs bestreden heeft geoordeeld dat dit op zichzelf beschouwd een (voldoende) dringende reden voor ontslag oplevert - in die brief wordt vermeld. Van miskenning van de onder (a) genoemde voorwaarde is derhalve geen sprake.
Voor zover de klacht inhoudt dat de rechtbank het onder (b) genoemde vereiste heeft miskend, mist zij feitelijke grondslag. Uit de aanhef van rov. 5.7, waarin de rechtbank overweegt: 'Waar leidt dit toe? AH zat gedurende langere tijd met een werknemer, die ondanks vele pogingen voor AH onbereikbaar bleef en zich dus aan elke controle onttrok', ligt besloten dat de rechtbank aannemelijk heeft geacht dat ook dit gedeelte van het vastgestelde feitencomplex voor AH een dringende reden voor ontslag vormde. Wat betreft het vereiste dat dit ook door de werkgever moet zijn gesteld, kan worden opgemerkt dat de stellingname van AH in eerste aanleg omtrent de (verdenking van) diefstal als achtergrond van haar ontslagaanzegging (CvA, nr. 4 e.v.) door AH in hoger beroep (MvA, p. 7 onder 'grief 4') is verduidelijkt door erop te wijzen dat AH de diefstal niet heeft aangevoerd (noch heeft bedoeld) als dringende reden voor ontslag, maar als mogelijke verklaring voor de afwezigheid van [eiser]. Verder maakt de (verdenking van) diefstal als gezegd, geen onderdeel uit van de aan [eiser] in de opzeggingsbrief meegedeelde dringende reden.
Voor zover het onderdeel klaagt dat de rechtbank het onder (c) genoemde vereiste heeft miskend, faalt het eveneens bij gebrek aan feitelijke grondslag. Klaarblijkelijk en (mede gelet op de voormelde ontslagbrief) niet onbegrijpelijk, heeft de rechtbank gemeend dat ook voor [eiser] voldoende duidelijk was dat de door de rechtbank beslissend geachte omstandigheden voor AH voldoende grond waren voor de opzegging.
Zowel de rechts- als de motiveringsklachten van dit onderdeel falen derhalve.
3.30. Onderdeel 5 is gericht tegen rov. 5.1, waarin de rechtbank overwoog:
'5.1 Kern van het geschil is de vraag of er sprake was van een dringende reden voor ontslag op staande voet, wegens (kort gezegd) het zonder bericht en zonder geldige reden niet meer op het werk verschijnen, terwijl [eiser] voorts niet bereikbaar bleek voor AH.'
Volgens het onderdeel heeft de rechtbank ten onrechte niet tot de kern van het geschil gerekend, de vraag of de in de ontslagbrief genoemde datum van 6 februari 2001 de voor het gegeven ontslag juiste (relevante) datum is. Volgens het onderdeel heeft de rechtbank hiermee blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Die datum zou namelijk essentieel zijn in verband met het vereiste dat door de onverwijlde mededeling, de werknemer onmiddellijk duidelijk is welke eigenschappen of gedragingen tot de opzegging hebben geleid.
3.31. De klacht ziet eraan voorbij dat in rov. 5.7, waarin de rechtbank de omstandigheden noemt die naar haar oordeel een dringende reden voor opzegging opleverden, niet de datum van 6 februari 2001 wordt genoemd. De door de rechtbank genoemde omstandigheden komen ook in de brief van 12 maart 2001 voor. Naar het kennelijke en niet onbegrijpelijke - feitelijke - oordeel van de rechtbank was ook ten aanzien van deze - in genoemde brief vervatte - omstandigheden, in verband met het vereiste dat de reden gelijktijdig met de opzegging wordt meegedeeld, voldoende duidelijk voor [eiser] welke gedragingen tot de opzegging hadden geleid. Voor zover het onderdeel, onder verwijzing naar dit mededelingsvereiste, klaagt dat [eiser] niet tijdig wist welke van beide redenen - afwezigheid of diefstal - aan de opzegging ten grondslag lag, miskent het dat, anders dan de bovengenoemde omstandigheden, diefstal in de opzeggingsbrief niet wordt genoemd en, als gezegd, ook door de rechtbank niet aan haar beslissing ten grondslag is gelegd.
3.32. Onderdeel 6 keert zich tegen rov. 5.9. Daarin overwoog de rechtbank (in het incidenteel appel):
'5.9 Nu er sprake is van een aan [eiser] te wijten dringende reden voor ontslag op staande voet, maakt AH terecht aanspraak op de gefixeerde schadeloosstelling. Grief 7 van [eiser] faalt. Op grond van artikel 7:680 BW Pro is deze schadeloosstelling gelijk aan het bedrag van het in geld vastgesteld loon voor de tijd dat de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging had behoren voort te duren. Anders dan de kantonrechter is de rechtbank van oordeel dat de feitelijke ontslagdatum als uitgangspunt moet worden genomen. De rechtbank ziet geen aanleiding tot een beperking van de schadeloosstelling. Nu voorts niet is betwist dat, uitgaande van 9 maart 2001 als ontslagdatum, de gefixeerde schadeloosstelling fl. 4.848,-- (€ 2.199,93) bedraagt, slaagt grief A van AH.'
Het onderdeel klaagt, onder verwijzing naar alle voorgaande onderdelen, dat de rechtbank ten onrechte een dringende reden voor ontslag heeft aangenomen, zodat ook deze rov. in het incidenteel appel geen stand kan houden.
3.33. Het onderdeel bouwt voort op de voorgaande onderdelen en moet het lot daarvan delen.
4. Conclusie
Mijn conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De procureur-generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 De feiten zijn ontleend aan r.ovv. 4.1 t/m 4.5 en 4.7 t/m 4.12 van het vonnis van 2 april 2003 van de rechtbank te 's-Gravenhage.
2 De cassatiedagvaarding dateert van 27 juni 2003.
3 Schriftelijke verklaring van [betrokkene 1] dd. 23 februari 2001 (Prod. 2 bij CvA) en brief van [betrokkene 2] aan [betrokkene 3] (prod. 6 bij CvA). De laatstgenoemde brief vermeldt als datum 14 februari 2000, dit moet kennelijk zijn: 14 februari 2001.
4 Prod. 8 en 9 bij CvA.
5 Hoewel de rechtbank de vaststelling in rov. 4.6 als vaststaand lijkt te hebben vooropgesteld, heeft de rechtbank in r.ovv. 5.2-5.4 de stellingen van pp. ten aanzien van de vraag of in de telefoongesprekken tussen [betrokkene 1] en [eiser] diens ziekte aan de orde is gekomen, en of daarbij is afgesproken dat [eiser] zich op 12 februari op het AH-filiaal zou melden, (alsnog) beoordeeld. Blijkens rov. 5.7 heeft de rechtbank vervolgens als vaststaand aangenomen dat deze afspraak is gemaakt.
6 CvA, nr. 19.
7 Voor de brief van 12 maart 2001, zie prod. 9 bij CvA. Voor de overige stellingen van AH betreffende de - met de geldende controlevoorschriften strijdige - onbereikbaarheid van [eiser], zie CvA nrs. 17-21. Verder heeft AH in hoger beroep aangegeven dat de ontslagreden, zoals ook aangegeven in de brief van 12 maart, niet was gelegen in de - door AH enkel als verklaring voor de afwezigheid aangevoerde - diefstal, maar in de afwezigheid en onbereikbaarheid van [eiser] (MvA, ad grieven 4 en 5).
8 De brief van 12 maart 2001 is als prod. 9 bij CvA gevoegd.
9 Kamerstukken II, 1995-1996, 24 439, nr. 3.
10 A-G Timmerman wees ook op:
[p. 22] 'Overtreding van de controlevoorschriften kan slechts leiden tot het opschorten van loonbetaling. Komt nadat de werkgever de betaling heeft gestaakt, vast te staan dat de werknemer ziek is (...) dan moet het achterstallig loon alsnog worden betaald. (...)', en
[p. 60] 'De sanctie op overtreding van de voorschriften van het derde lid [van art. 7:629] is, dat de werknemer zijn recht op loondoorbetaling verliest. Deze sanctie is voldoende afschrikwekkend om te waarborgen dat de werknemer zijn eigen reïntegratie serieus oppakt. Verdergaande sancties zijn niet nodig. In het bijzonder laat het wetsvoorstel niet toe dat de werkgever de werknemer die andere passende arbeid dan de bedongen arbeid weigert, op staande voet ontslaat.'
11 Hoogendijk acht een ontslag op staande voet wegens het niet-naleven van controlevoorschriften, hoewel de rechter dit niet snel zal kunnen aannemen, onder bepaalde omstandigheden [die zij evenwel niet nader specificeert] niet uitgesloten (B. Hoogendijk, De loondoorbetalingsverplichting gedurende het eerste ziektejaar, diss. EUR 1999, pp. 134-135 en p. 141). Bij Van der Grinten valt - evenwel onder verwijzing naar oudere en lagere rechtspraak - te lezen dat de vraag of het niet-melden van de ziekte en het niet reageren op oproepen van bedrijfsarts en werkgever, onder omstandigheden een dringende reden kan opleveren (Van der Grinten/Van der Grinten/Bouwens, Arbeidsovereenkomstenrecht (2002), p. 321). Jacobs-De Klerk acht, onder omstandigheden, mogelijk dat een werknemer die zich niet op tijd ziek meldt, niet meldt dat hij na hersteldverklaring ziek blijft en op andere wijze controlevoorschriften overtreedt, zich schuldig maakt aan plichtsverzuim in de zin van art. 6:768 lid 2 sub k BW Pro (C.C.A.M. Jacobs-de Klerk, Ontslag, in: Asscher-Vonk e.a., De zieke werknemer, Deventer 2003, pp. 199-201). Bakels/Asscher-Vonk/Fase (2003), pp. 90-91, bespreken bij niet-naleving van controlevoorschriften alleen de mogelijkheid van opschorting van de loondoorbetaling. Fase (Wet uitbreiding loondoorbetalingsplicht bij ziekte (1996), pp. 39-40) is kritisch over de effectiviteit van de opschorting als sanctie, nu dit niet tot loonverlies leidt. Op p. 40 spreekt hij van een 'oplossing binnen de arbeidsovereenkomst of het arbeidsovereenkomstenrecht'. Onduidelijk is mij in hoeverre hij daarbij een onverwijlde opzegging wegens dringende reden als sanctie mogelijk achtte.
12 Zoals door [eiser] zelf gesteld.
13 Het onderdeel noemt als datum 9 februari 2002, een kennelijke verschrijving: bedoeld moet zijn 9 februari 2001.
14 HR 7 oktober 1988, NJ 1989, 258 m.nt. PAS (Stoof/gem. Koudekerk); HR 10 maart 1989, NJ 1990, 415 (Otten/RBS); zie voorts conclusie A-G Franx voor HR 8 juli 1987, NJ 1988, 107 en losbl. Arbeidsovereenkomst (Luttmer-Kat), aant. 6.5 bij art. 7:678.