Conclusie
Rolnr. C03/223HR
mr J. Spier
Zitting 3 september 2004
Conclusie inzake
Gemeente Almere
(hierna: de gemeente)
tegen
[verweerster 1]
(hierna: [verweerster 1])
en
[verweerster 2]
(hierna gezamenlijk: [verweerster] c.s.)
1. Inzet van de procedure
In deze zaak is de gemeente aansprakelijk gesteld door een benzinepomphouder die de inrichting van zijn pompstation moest aanpassen toen bleek dat de geplande LPG-installatie te dicht bij woningen (in aanbouw) zou komen te liggen. De gemeente had daarmee bij het afgeven van een bouw- en milieuvergunning voor het tankstation geen rekening gehouden.
2. Vaststaande feiten
2.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de door het Hof Amsterdam in zijn in cassatie bestreden arrest in rov. 3 vastgestelde feiten.
2.2 In de gemeente bevindt zich een bedrijventerrein Poldervlak, als zodanig bestemd in een bestemmingsplan dat op 14 juli 1994 (opnieuw) is vastgesteld en in januari 1995 door de provincie is goedgekeurd. Het nieuwe bestemmingsplan stond op zich niet aan de vestiging van een LPG-installatie bij een benzinestation in de weg en beperkte niet het aantal brandstofverkooppunten, al dan niet met LPG. Het bestemmingsplan liet voorts de realisatie van bedrijfswoningen toe.
2.3 De gemeente heeft bij schriftelijke koopovereenkomst aan [A] B.V. een perceel ter grootte van 3000 m2 gelegen in dat bestemmingsplan verkocht voor f 300.000,-. Artikel C van de koopovereenkomst houdt in dat de onroerende zaak bestemd is "voor de bouw van een automobielbedrijf met motorbrandstoffenverkooppunt (exclusief L.P.G.)". Op 24 februari 1994 heeft [A] B.V. of een met haar verbonden persoon of vennootschap voor een koopsom van f 23.750,- nog een aangrenzend perceel van 2,5 are van de gemeente gekocht ten behoeve van een geplande vergroting van het tankstation.
2.4 Bij aanvraag van 4 juli 1994, ingediend op 12 juli 1994, heeft [B] B.V. (hierna: aanvraagster), onder overlegging van een tekening, de gemeente verzocht om vergunning ingevolge de Wet Milieubeheer voor het oprichten en in werking hebben van een inrichting, (een "garagebedrijf met benzinestation met autowasstraat") op de genoemde percelen. De tekening omvatte ook een LPG-installatie, althans een gastank, op die percelen.
2.5 Nadat de procedure overeenkomstig hoofdstuk 13 van de Wet Milieubeheer juncto artikel 3.5 van de Algemene Wet bestuursrecht was gevolgd, heeft het hoofd van het bureau milieubeheer van de gemeente, namens B&W, bij besluit van 26 september 1994 de gevraagde vergunning aan [B] B.V. verleend, onder meer onder het voorschrift: "20.0 LPG-installatie, 20.1 Voor uitvoering LPG-installatie, keuring, bedrijfsvoering, afstanden LPG-installatie tot objekten binnen de inrichting, en het lossen van de tankwagen, wordt verwezen naar de voorschriften van het besluit "LPG-tankstations".
2.6 Ingevolge door [B] in oktober 1994 ingediende aanvraag met betrekking tot het bouwen van een shop-carwash en showroom-garage op die percelen heeft het hoofd van de afdeling bouw- en woningtoezicht van de gemeente, namens B&W, bij besluit van 13 februari 1995 de gevraagde bouwvergunning verleend.
2.7 Bij de verlening van een vergunning op grond van de Wet Milieubeheer (hierna: milieuvergunning) voor de oprichting en het in werking hebben van een inrichting omvattende een LPG-installatie dient acht geslagen te worden op de minimale afstand tussen een ondergronds LPG-reservoir en woningen van derden alsmede de minimale afstand van het vulpunt en woningen van derden. Voor nieuwe LPG-installaties bedroeg ten tijde van de verlening van de milieuvergunning de eerste afstand 40 meter en de tweede 80 meter. Dit volgde reeds uit de Integrale Nota LPG van 21 maart 1984; zulks is gehandhaafd bij het Besluit LPG-tankstations milieubeheer (Besluit van 11 maart 1988, houdende regels voor LPG-tankstations; hierna Besluit LPG-tankstations Hinderwet, Stb. 1988, 95, zoals gewijzigd bij besluit van 2 mei 1994, Stb. 398, in werking getreden op 1 juli 1994 en de daarbij behorende Bijlage 1).
2.8 Op 25 maart 1994 had de gemeente, met toepassing van artikel 19 van Pro de Wet op de ruimtelijke ordening, een bouwvergunning verleend aan [C] B.V. voor bedrijfsruimte en een woning op het achter de sub 2.3 bedoelde percelen gelegen bedrijventerrein aan de [a-straat]. Door de realisering van deze (en naastgelegen) bedrijfswoning(en) kwam de door [verweerster 1] op haar perceel geplande LPG-installatie, als weergegeven op de tekening behorend bij de aanvraag voor de milieuvergunning, te liggen binnen de onder 2.7 bedoelde afstanden. Daardoor kon, wat betreft de LPG-installatie, geen gebruik worden gemaakt van de onder 2.6 en 2.7 bedoelde vergunningen. De minimumafstand van 80 meter tussen een woning van derden en het vulpunt sloot de situering van het vulpunt op de bedoelde percelen uit. De gemeente had verzuimd de milieuvergunning te toetsen aan die afstandseisen. Had de gemeente dit wel gedaan, dan had zij die vergunning, voor zover deze de LPG-installatie betrof, moeten weigeren.
2.9 Bij notariële transportakte van 18 april 1995 zijn de onder 2.3 bedoelde percelen geleverd aan [verweerster 2]. Artikel 9 van Pro de transportakte bepaalt dat de koper verplicht is de onroerende zaak overeenkomstig genoemde koopovereenkomst te bebouwen en te gebruiken.
2.10 Kort daarna is [verweerster 1] begonnen met de (voorbereiding van) de bouw van de inrichting waaronder de LPG-installatie. Toen is haar gebleken dat er (een) woning(en) in aanbouw was (waren) binnen de voorgeschreven minimumafstand tussen die woning(en) enerzijds en de voorgenomen ligging van het reservoir en van het vulpunt anderzijds. De gemeente had de aanvraagster noch haar koopster [A] B.V., te eniger tijd op de hoogte gesteld van de verlening van een bouwvergunning voor een woning op het achtergelegen terrein.
2.11 De werkzaamheden voor de bouw van de inrichting zijn toen onderbroken en partijen zijn met elkaar in overleg getreden. Aan de minimumafstandseisen is slechts kunnen worden voldaan doordat het reservoir op een ander punt dan eerst voorzien op de verworven percelen is gesitueerd en het vulpunt met de opstelplaats van de tankwagen, met medewerking van de gemeente, op gemeentelijke grond is geplaatst aan de overzijde van de weg, waaraan het benzinestation is gelegen en een leiding van het vulpunt onder de openbare weg naar het LPG-reservoir is aangelegd.
3. Procesverloop
3.1.1 Op 20 december 1999 hebben [verweerster] c.s. de gemeente gedagvaard voor de Rechtbank Zwolle. Zij hebben de onder 2 genoemde feiten en omstandigheden aan hun vordering ten grondslag gelegd.
3.1.2 [Verweerster] c.s, vorderen - na vermeerdering van eis bij akte in prima van 13 september 2000(1) - vergoeding van € 446.815,82 c.a., zijnde de schade die zij hebben geleden doordat de gemeente jegens hen onrechtmatig heeft gehandeld. Dit onrechtmatig handelen bestaat in (primair) het verstrekken van vergunningen met de daaraan gekoppelde verplichting tot oprichting van een LPG-tank-station, terwijl in de vergunningen geen rekening is gehouden met de minimumafstanden tot woningen. Subsidiair zoeken zij de onrechtmatigheid in het verstrekken van bouwvergunningen voor woningen binnen de onder 2.7 genoemde afstanden.
3.2.1 De gemeente heeft de vorderingen weersproken en geconcludeerd tot niet-ontvankelijkheid. Zij heeft (met name) bestreden dat [verweerster] c.s. schade hebben geleden; zij heeft tevens de hoogte van enkele schadeposten bestwist.
3.2.2 De gemeente heeft nog een vordering in reconventie ingesteld; in cassatie speelt zij geen rol meer, zodat deze verder niet wordt besproken.
3.3.1 Na enkele (vermeende) processuele complicaties uit de weg te hebben geruimd,(2) heeft de Rechtbank bij eindvonnis van 7 november 2001 de vordering van [verweerster] c.s. afgewezen.
3.3.2 Volgens de Rechtbank heeft de gemeente onrechtmatig gehandeld door verlening van de milieuvergunning (rov. 4.4).
3.3.3 Hierop zet de Rechtbank zich aan beantwoording van de vraag of "[verweerster 1]"(3) door genoemd onrechtmatig handelen schade heeft geleden omdat zij op de rechtmatigheid van de vergunning heeft vertrouwd en heeft mogen vertrouwen (rov. 4.5). In dat verband acht zij de volgende omstandigheden van belang (rov. 4.6):
- dat [verweerster 1] in 1990 de gemeente benaderd heeft met een verzoek om een vestiging van een motorbrandstoffenverkooppunt inclusief LPG op het Poldervlak toe te staan;
- dat [verweerster 1] toen reeds twee benzinestations in Almere exploiteerde;
- dat [verweerster 1] in 1991 door de gemeente op de hoogte werd gesteld van het feit dat op het Poldervlak woningbouw zou plaatsvinden;
- dat de oprichting van een LPG-tankstation op de bewuste lokatie zich niet verdroeg met die woningbouw gelet op de uit veiligheidsoverwegingen geldende afstandseisen;
- dat de gemeente dit ook met zoveel woorden schriftelijk aan [verweerster 1] heeft medegedeeld;
- dat LPG als te verkopen motorbrandstof uitdrukkelijk is uitgesloten bij het sluiten van de koopovereenkomst met betrekking tot het stuk grond waarop het tankstation zou worden opgericht en waarop de hiervoor bedoelde correspondentie zag;
- dat ten tijde van de vergunningaanvraag door [verweerster 1], gericht op de bouw en inrichting van een benzinestation inclusief LPG op die lokatie, de woningbouwvergunning voor het Poldervlak al was verleend.
3.3.4 Tegen de achtergrond van de onder 3.3.3 genoemde omstandigheden was de vergunningverlening, voorzover deze betrekking had op een LPG-vulpunt, "een zo onmiskenbare wetsschending" dat "[verweerster 1]" had moeten begrijpen dat de vergunning niet had mogen worden verleend (rov. 4.7).
3.4 [Verweerster] c.s. hebben - voor zover thans nog van belang - hoger beroep ingesteld tegen het eindvonnis. De gemeente heeft het beroep bestreden. In grief 2 van haar incidentele beroep heeft zij het onder 3.3.2 vermelde oordeel bestreden.
3.5.1 Bij arrest van 13 mei 2003 heeft het Hof het eindvonnis vernietigd. Het Hof heeft de gemeente veroordeeld tot vergoeding van de schade, op te maken bij staat, die [verweerster] c.s. hebben geleden en lijden "doordat zij erop he(bben) vertrouwd dat er geen belemmeringen uit hoofde van de bouw- en milieuwetgeving aan een LPG-installatie in de weg stonden".
3.5.2 Het Hof heeft dit oordeel - voor zover thans nog van belang - als volgt gemotiveerd, waarbij aantekening verdient dat het Hof onder "[verweerster 1]" [verweerster] c.s. verstaat (rov. 1):
"4.4 Eerst uit het debat in hoger beroep is gebleken dat de belemmering voor de LPG-installatie op de genoemde percelen uitsluitend gelegen is in de bouw van (een) bedrijfswoning(en) op het direct achtergelegen perceel. De gemeente heeft immers niet gesteld noch is gebleken, dat andere woningen of objecten binnen de vereiste minimumafstanden van de LPG-installatie, zoals gesitueerd volgens de tekening bij de aanvraag voor de milieuvergunning, zijn gelegen of zouden komen te liggen. Achteraf bezien kan de redengeving van de rechtbank, algemeen als zij luidt, de afwijzing van de vordering van [verweerster 1] dan ook niet meer dragen.
Beslissend voor de vraag of [verweerster 1], wat betreft de LPG-installatie, al dan niet op de deugdelijkheid van de milieuvergunning heeft mogen vertrouwen, is derhalve of [verweerster 1] bekend was of bekend had moeten zijn met de vergunde bedrijfswoning(en) op het direct achtergelegen perceel. Vast staat dat de gemeente noch aan aanvraagster noch aan [A] B.V., waarmee zij de onder 3.2 genoemde koopovereenkomst was aangegaan, noch aan [verweerster 1] mededeling heeft gedaan van de aanvrage of van de verlening van de bouwvergunning voor (een) woning(en) op dat perceel. De enkele publicatie in een locale periodiek van (de aanvraag voor) die bouwvergunning, met de locatie [a-straat] doch zonder perceelsaanduiding, is daartoe onvoldoende. Gesteld noch gebleken is dat een woning, op welk perceel aan de [a-straat] dan ook, reeds een belemmering voor de aangevraagde en vergunde LPG-installatie zou vormen. Dat de in 1992 aangegane koopovereenkomst een verbod tot gebruik van het gekochte voor een LPG-installatie bevatte, behoefde niet te beletten dat op de rechtmatigheid van de milieuvergunning mocht worden vertrouwd, alleen reeds omdat op een civielrechtelijke overeenkomst berustende gebruiksbeperkingen geen rol spelen bij de verlening van een milieuvergunning. In zoverre treft de tegen de rov. 4.6 tot en met 4.8 van het bestreden vonnis gerichte grief doel."
3.5.3 Het Hof is van oordeel dat de schadeopstelling van [verweerster 1] "onvoldoende duidelijk" is. Datzelfde geldt voor het causaal verband (rov. 4.16). Dit belet het Hof begroting van de schade. Daarin ziet het Hof aanleiding de gemeente te veroordelen tot schadevergoeding nader op te maken bij staat (rov. 4.17).
3.6 De gemeente heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. Tegen [verweerster] c.s. is verstek verleend.
4. De ontvankelijkheid van de gemeente
4.1 Ingevolge art. 401a lid 2 Rv. staat geen cassatieberoep open tegen tussenarresten. Een arrest waarbij partijen - al dan niet ambtshalve - worden verwezen naar de schadestaatprocedure is een eindarrest.(4) Dat brengt mee dat daartegen cassatieberoep openstaat.
4.2 Men kan zich de vraag stellen of het wettelijk stelsel in dit opzicht ten volle doordacht is. Materieel maakt het immers weinig verschil of de rechter, die nader debat over de (omvang van) de schade nodig acht, partijen daartoe de gelegenheid biedt dan wel de zaak van zich afschuift door partijen naar de schadestaatprocedure te verwijzen. In het eerste geval staat geen tussentijds cassatieberoep open in het tweede wel.
4.3 Bij de huidige stand van de rechtsontwikkeling kan het onder 4.2 vermelde verschil in rechtsgevolg door de rechter allicht bij zijn keuze worden meegewogen. Het kan evenwel geen grond opleveren om een - wellicht(5) prematuur - cassatieberoep de pas af te snijden.
5. Beoordeling van het middel
5.1 Het eerste onderdeel stelt in wezen de vraag aan de orde of het Hof voldoende duidelijkheid over de grondslag van de aansprakelijkheid heeft gegeven om een schadestaatprocedure mogelijk te maken. Aan het slot van het onderdeel verwijt de gemeente het Hof nog onvoldoende te hebben gemotiveerd waarom zij ervoor aansprakelijk wordt gehouden dat [verweerster 1] van de vergunningen geen gebruik heeft kunnen maken.
5.2 Waar in het middel wordt gesproken over [verweerster 1] wordt, naar ik aanneem, gedoeld op [verweerster] c.s. [verweerster 2] wordt nergens expliciet genoemd. Ingeval zou moeten worden aangenomen dat met [verweerster 1] slechts de v.o.f. wordt bedoeld - hetgeen mij niet aannemelijk lijkt - behelst het middel geen klacht tegen 's Hofs oordeel in de zaak tussen de gemeente en [verweerster 2], in welk geval de gemeente in zoverre niet-ontvankelijk zou zijn.
5.3 Alvorens ten gronde op de onder 5.1 weergegeven klacht in te gaan, lijkt het goed om het volgende voorop te stellen. Ook indien een eiser een bepaald geldbedrag aan schadevergoeding heeft gevorderd, kan de rechter besluiten tot verwijzing naar de schadestaatprocedure.(6) Art. 612 Rv Pro bepaalt dat de rechter bij een veroordeling tot schadevergoeding de schade zoveel mogelijk dient te begroten. Een veroordeling tot schadevergoeding, nader op te maken bij staat, moet worden uitgesproken indien en voorzover begroting van de schade (nog) niet mogelijk is. Wel moet aannemelijk zijn dat er schade geleden is.(7)
5.4 In rov. 4.16 zet het Hof uiteen dat en waarom de schadeopstelling van [verweerster] c.s. onvoldoende duidelijk is. In cassatie wordt er niet over geklaagd dat het Hof tot verwijzing naar de schadestaatprocedure heeft besloten.
5.5 De rechter die partijen naar een schadestaatprocedure verwijst, moet vaststellen op welke rechtsgrond de verplichting tot schadevergoeding berust.(8) De schadestaatprocedure dient immers niet om de aansprakelijkheid van gedaagde te beoordelen, maar slechts om de omvang van de te vergoeden schade vast te stellen.(9)
5.6 In voorkomende gevallen kunnen vragen die met de vaststelling van de aansprakelijkheid hebben te maken, maar die ook van invloed zijn op de omvang van de te vergoeden schade, toch (nog) in schadestaatprocedure aan de orde komen.(10) Doch daarbij past de nodige voorzichtigheid zoals het arrest Lucifersfabrieken/Fo-reco(11) illustreert. In die zaak had de rechter ook de vraag van de omvang van de wanprestatie - vast stond dat er te weinig was geleverd, maar niet hoeveel te weinig - doorverwezen naar de schadestaatprocedure. De Hoge Raad overwoog dienaangaande:
"dat echter de schadestaatprocedure - in geval van een vordering ter zake van wanprestatie - er niet toe strekt om vast te stellen in hoeverre de schuldenaar in de nakoming van zijn verplichtingen te kort is geschoten, maar om te geraken tot een vaststelling van de schade die het gevolg is van de tekortkomingen in de nakoming van de contractuele verplichtingen van de schuldenaar zoals die ten processe zijn komen vast te staan;
dat zulks door het Hof is miskend, waar het pp. ook voor de vraag in hoeverre de Lucifersfabrieken in hun leveringsverplichting zijn tekort geschoten, naar de schadestaatprocedure heeft verwezen".
5.7 De schadestaatprocedure wordt als een vorm van tenuitvoerlegging van de beslissing in het hoofdgeding gekwalificeerd. Het is een vervolg op het geding waarin de (grondslag voor) aansprakelijkheid is vastgesteld. Daaruit volgt dat alles waarover in het hoofdgeding onherroepelijk is beslist in de schadestaatprocedure als vaststaand moet worden aangenomen.(12) De rechter is in de schadestaatprocedure echter niet gebonden aan eerder in de hoofdprocedure gegeven voorlopige oordelen of beschouwingen. Wat de gebondenheid van de rechter aan in de hoofdprocedure uitgesproken oordelen betreft, kan worden aangesloten bij het leerstuk van de eindbeslissingen in tussenvonnissen.(13) Van een eindbeslissing is sprake wanneer de rechter een geschilpunt onherroepelijk en zonder voorbehoud heeft beslist.(14)
5.8 Behalve over de grond voor aansprakelijkheid kan de rechter in het hoofdgeding al andere punten beslissen, zoals de berekeningswijze van bepaalde schade of het bestaan van causaal verband tussen bepaalde schadeposten en de handeling waarvoor aansprakelijkheid is vastgesteld. Een beslissing op die punten is echter niet vereist.(15) Het is mogelijk dat, als eenmaal in de hoofdprocedure is vastgesteld dat gedaagde voor een bepaalde gedraging aansprakelijk is en dat aannemelijk is dat er sprake is van schade, in de schadestaatprocedure toch wordt vastgesteld dat de schade of bepaalde schadeposten niet het gevolg zijn van die gedraging. Ook kan de rechter zich in de schadestaatprocedure nog buigen over de mogelijkheid van matiging(16) indien daarover in de hoofdprocedure nog geen beslissing is genomen.
5.9.1 Ik kom dan bij de klacht ten gronde. In rov. 4.2 heeft het Hof vooropgesteld dat de Rechtbank - in appèl niet bestreden - heeft beslist dat de aansprakelijkheid van de gemeente "niet verder strekt dan tot vergoeding van de schade die [verweerster 1] heeft geleden doordat zij op de rechtmatigheid van de vergunning heeft vertrouwd en heeft mogen vertrouwen".
5.9.2 In het dictum - evenals in rov. 4.14 en rov. 4.7 in fine - geeft het Hof andermaal aan hoe ver de aansprakelijkheid van de gemeente reikt. Het gaat daarbij om:
"de schade die [verweerster 1] heeft geleden en lijdt doordat zij erop heeft vertrouwd dat er geen belemmeringen uit hoofde van de bouw- en milieuwetgeving aan een LPG-installatie in de weg stonden".
5.10 Het onderdeel heeft hetgeen onder 5.9 werd gememoreerd - uiteraard - onderkend. Met dit uitgangspunt is, volgens het onderdeel, zonder nadere motivering strijdig dat het Hof aan het slot van rov. 4.9 overweegt dat de gemeente aansprakelijk is voor de schade die [verweerster 1] heeft geleden doordat zij, in strijd met wat verwacht kan worden, van de vergunningen ten gevolge van een aan de gemeente toe te rekenen oorzaak geen gebruik heeft kunnen maken. Eenzelfde probleem kleeft, volgens het onderdeel, aan rov. 4.10, nu het Hof het daar heeft over de gedragingen die [verweerster 1] hebben belemmerd bij de aanleg en exploitatie van de LPG-installatie. Daarmee neemt het Hof een andere aansprakelijkheid aan, namelijk voor de onbruikbaarheid van de vergunningen.
5.11 Ik stel voorop dat het onderscheid dat het onderdeel aan het Hof toeschrijft m.i. slechts schijn is. Wanneer men erop vertrouwt dat van een vergunning gebruik kan worden gemaakt ('s Hofs door het middel niet bestreden criterium), dan is zij onbruikbaar wanneer dit vertrouwen wordt beschaamd. Alleen al daarop loopt het onderdeel stuk.
5.12 Maar zelfs wanneer men aanneemt dat het Hof zich in rovv. 4.9 en 4.10 niet geheel gelukkig heeft uitgedrukt, veranderen deze overwegingen niets aan het (duidelijke) dictum en het in rov. 4.2 geschetste en niet voor misverstand vatbare juridisch kader: de gemeente is slechts aansprakelijk voor de schade als gevolg van het vertrouwen dat de LPG-installatie niet door milieu- en woonwetgeving zou worden belemmerd.
5.13 Niet gezegd kan worden dat het Hof in rov. 4.9 en 4.10 een uitdrukkelijke en bindende beslissing heeft genomen die de rechter in de schadestaatprocedure zou dwingen of zelfs maar de vrijheid zou geven om schadevergoeding ter zake van de onbruikbaarheid van de vergunningen toe te kennen, ook indien en voorzover deze schade geen verband houdt met het in het dictum genoemde vertrouwen.
5.14 Dat het Hof niet heeft bedoeld een dergelijke eindbeslissing te nemen is, ook los van het vorenstaande, aannemelijk omdat het in deze overwegingen verweren van de gemeente bespreekt (en verwerpt). In deze verweren - zoals door het Hof weergegeven - had de gemeente niet aangevoerd er geen aansprakelijkheid bestaat of dat er van schade als gevolg van de vergunningverlening geen sprake is. De gemeente had betoogd dat er geen aansprakelijkheid jegens [verweerster] c.s. bestaat omdat de vergunningen aan anderen waren verstrekt die niet met [verweerster] c.s. kunnen worden vereenzelvigd. Voorts had de gemeente aangevoerd dat, zo er al schade door gebruiksbelemmering zou zijn ontstaan, deze niet door [verweerster] c.s. maar door anderen is geleden. Het ging bij deze verweren niet om de grondslag van de aansprakelijkheid. Daarom is heel weinig aannemelijk dat het Hof in rov. 4.9 en 4.10 een beslissing over de grondslag van de aansprakelijkheid heeft genomen. Evenmin kan daarom worden gezegd dat het Hof in deze rechtsoverwegingen onduidelijkheid over de grondslag van de schadevergoedingsplicht laat bestaan.
5.15 Terzijde kan nog worden opgemerkt dat het Hof in rov. 4.10 met de gewraakte woorden 'belemmering in het gebruik' aansluiting lijkt te hebben gezocht bij de formulering van het door de gemeente opgeworpen verweer dat [verweerster 1] steeds "ongehinderd gebruik heeft kunnen maken van de vergunningen".(17)
5.16 Voorts voert het middel aan dat de in rov. 4.14 en het dictum aangenomen aansprakelijkheid voor de schade als gevolg het gewekte vertrouwen dat er geen belemmeringen uit hoofde van de bouw- en milieuwetgeving aan een LPG-installatie in de weg stonden, de clausulering ontbreekt dat dit vertrouwen door de (verlening van de) vergunningen is opgewekt.
5.17 Dat het vertrouwen door de verguningverlening is opgewekt, behoefde het Hof in het dictum niet te herhalen; evenmin in rov. 4.14. Het Hof had in rov. 4.7 uitdrukkelijk aangegeven dat de rol van de vergunningen in casu geen andere was dan dat de gemeente daarmee de later onjuist gebleken verwachting heeft gewekt dat de Wet Milieubeheer en de Woningwet niet aan oprichting van een LPG-installatie in de weg stonden. Met andere woorden: de vergunningen waren het middel waarmee de gemeente het vertrouwen heeft opgewekt. Het Hof noemt in het arrest geen andere middelen waarmee dit vertrouwen zou kunnen zijn opgewekt. Het is m.i. niet voor misverstand vatbaar dat het Hof in rov. 4.14 en in het dictum nog steeds het oog heeft op het met die vergunningen gewekte vertrouwen. Ten overvloede: ook rov. 4.2 wijst in die richting.
5.18 Voorzover het onderdeel ten slotte nog betoogt dat het Hof in rov. 4.16 de gemeente aansprakelijk houdt voor bepaalde schadeposten berust het op een verkeerde lezing.
5.19 Ter onderbouwing van zijn oordeel dat een schadestaatprocedure aangewezen is, heeft het Hof gewezen op verschillende onduidelijkheden in de schadeopstelling van [verweerster] c.s. Daarmee heeft het Hof niet bedoeld dat niet ook andere vragen in de vervolgprocedure aan de orde zouden kunnen worden gesteld. Omtrent de vergoeding van de verschillende schadeposten behelst de bestreden rechtsoverweging geen uitdrukkelijke, de schadestaatrechter bindende, beslissing; wél blijkt dat het Hof vraagtekens plaatst bij talloze door [verweerster] c.s. opgevoerde posten, hetgeen de gemeente veeleer zou moeten verheugen.
5.20 Het tweede onderdeel is gericht tegen het in rov. 4.4 neergelegde oordeel dat [verweerster 1] niet bekend behoefde te zijn met de vergunningen voor de bedrijfswoning(en) op het direct achtergelegen perceel.
5.21 Subonderdeel 2.a veronderstelt dat het Hof bedoelt dat de gemeente op grond van de koopovereenkomst verplicht zou zijn [verweerster 1] (afzonderlijk) te informeren over de aanvraag of verlening van de vergunning voor woningbouw op het achterliggende perceel. Dit oordeel wordt als onjuist althans onvoldoende gemotiveerd bestreden. Subonderdeel 2.b bevat een vergelijkbare klacht voor het geval het Hof zou hebben bedoeld dat de gemeente op grond van bestuursrechtelijke bepalingen gehouden zou zijn zulke mededelingen te doen aan [verweerster 1]. De gemeente heeft het bestaan van deze 'bestuursrechtelijke' mededelingsplicht in appèl tegengesproken.(18) Zij betoogt (ook) in cassatie dat deze verplichting niet uit de toepasselijke wettelijke bepalingen voortvloeit.
5.22 Beide klachten gaan uit van een verkeerde lezing van het bestreden arrest. In rov. 4.4 heeft het Hof niet vastgesteld dat er enige mededelingsplicht op de gemeente zou rusten, laat staan dat zij deze geschonden zou hebben. De overweging dat de gemeente geen afzonderlijke mededelingen heeft gedaan aan [verweerster 1] impliceert niet dat de gemeente dit wél had moeten doen. Deze overweging is niet anders dan een feitelijke constatering dat er geen gerichte informatie is gegeven aan [verweerster 1] op grond waarvan zij had kunnen weten dat er bouwplannen waren voor het aangrenzende perceel. Aangenomen mag worden dat het Hof zulks van belang achtte omdat [verweerster] c.s. geen vordering zouden hebben wanneer zij wél op de hoogte waren gesteld. Dan kon er immers, zo ligt in rov. 4.4 besloten, geen sprake zijn van gerechtvaardigd vertrouwen.
5.23 Subonderdeel 2.c bevat vier genummerde klachten, alle eveneens gericht tegen rov. 4.4.
5.24 Subonderdeel 2.c.1 voert aan dat, anders dan het Hof impliceert, gesteld noch gebleken is dat de publicatie van de aanvraag voor de bouwvergunning zonder perceelsaanduiding is geschied.
5.25 Op zich is juist dat er niets over de perceelsaanduiding in de publicatie van de vergunningaanvraag is gebleken. De klacht mist evenwel belang omdat het voor de uitkomst van de onderhavige procedure geen verschil maakt of die aanduiding al dan niet bij de vergunningsaanvraag is gepubliceerd.
5.26 's Hofs door het subonderdeel gewraakte oordeel is gegeven in het kader van 's Hofs oordeel dat de redengeving van de Rechtbank niet juist was. Vervolgens, in de tweede alinea van rov. 4.4, geeft het Hof aan waarop het naar zijn oordeel aankomt. Daarin ligt het zwaartepunt bij de vergunning(verlening) en niet bij de aanvraag van de vergunning.
5.27 Subonderdeel 2.c.2 klaagt erover dat het Hof de gemeente niet de gelegenheid heeft gegeven te reageren op de stelling van [verweerster] c.s. dat de publicatie van de verleende bouwvergunning onvoldoende specifiek was. Het subonderdeel noemt een aantal argumenten dat de gemeente in reactie op die stelling had kunnen aanvoeren.
5.28 In het arrest Boudesteijn/Noord Kennemerland(19) heeft de Hoge Raad geoordeeld dat een eerst bij memorie van antwoord in het indicenteel appèl betrokken - met een productie gestaafde - stelling niet als vaststaand had mogen worden aangenomen nu de wederpartij niet in de gelegenheid was gesteld daarop te reageren. Het gaat hier om vaste rechtspraak die inhoudt dat wanneer niet op de memorie van antwoord wordt gereageerd, de rechter hetgeen daarin is aangevoerd niet als onweersproken mag aannemen.(20)
5.29 De situatie waarop de klacht leunt, doet zich in casu evenwel niet voor doordien zij feitelijke grondslag mist.
5.30 Bij mva/mvg inc. heeft de gemeente zelf - als prod. 4 - de publicatie van de vergunning overgelegd. De mva inc. van [verweerster] c.s. haakt daarop in. De in de mva inc. betrokken stelling is niet anders dan een conclusie die wordt getrokken uit het door de gemeente zelf in geding gebrachte processtuk. Het Hof heeft zijn oordeel klaarblijkelijk uitsluitend gebaseerd op een - alleszins begrijpelijke - interpretatie van bedoelde prod. 4.
5.31 In subonderdeel 2.c.3 wordt erover geklaagd dat het Hof - in weerwil van zijn eigen feitenvaststelling en van de processtukken - veronderstelt dat de publicatie van de verlening van de bouwvergunning ná de aanvraag en verlening van de vergunningen voor de LPG-installatie is geschied.
5.32 Uit niets blijkt dat het Hof in rov. 4.4 zou hebben geoordeeld hetgeen door het subonderdeel wordt aangenomen. De klacht mist daarom feitelijke grondslag.
5.33 Subonderdeel c.4 komt erop neer dat niet van belang is dat de publicatie van de bouwvergunning geen perceelsnummer bevatte, nu [verweerster 1] - naar zij zelf heeft betoogd - die publicatie niet heeft opgemerkt.
5.34 Noch uit de klacht, noch ook uit de s.t. valt m.i. op te maken of het hier gaat om een motiveringsklacht of een rechtsklacht. In het eerste geval faalt zij omdat een rechtsoordeel - waarvan in casu sprake is - niet met een motiveringsklacht kan worden bestreden. In het tweede geval voldoet de klacht niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv Pro.(21) Immers blijkt in het geheel niet waarom 's Hofs oordeel niet juist zou zijn.
5.35 Ten overvloede: 's Hofs oordeel komt op het volgende neer. Nu de publicatie geen perceelsnummer bevatte, is zonder belang of [verweerster] c.s. deze al dan niet kende. Anders gezegd: het Hof meent kennelijk dat geen causaal verband bestaat tussen een eventueel aan [verweerster] c.s. toe te rekenen gebrek aan kennis omtrent de publicatie en haar schade. De vraag of dat oordeel al dan niet juist is, behoeft geen bespreking nu het niet (toereikend) wordt bestreden.
5.36 Ook wanneer Uw Raad zou toekomen aan inhoudelijke beoordeling van de klacht en zou aannemen dat het Hof deze kwestie niet reeds heeft afgekaart op de onder 5.35 vermelde wijze, biedt dat de gemeente m.i. in cassatie geen soelaas. De door het subonderdeel aan de orde gestelde problematiek ligt in dat geval m.i. in de sfeer van de eigen schuld van [verweerster] c.s. Omdat het Hof - uiteraard, want het debat was daarop niet toegespitst - dienaangaande nog niets heeft beslist, kan daarover in de schadestaatprocedure eventueel nog worden gedebatteerd.
5.37 Uit het voorafgaande blijkt dat alle klachten m.i. ongegrond zijn. Wanneer Uw Raad het beroep verwerpt, brengt dat - uiteraard afhankelijk van de daartoe gebezigde gronden - mee dat de vrees van de gemeente voor een te extensieve uitleg van de grondslag voor de aansprakelijkheid ongefundeerd is. Op de vraag wat dat nauwkeurig inhoudt voor de schadestaatprocedure - waarop de s.t. op verschillende plaatsen(22) reeds een voorschot neemt - ga ik niet in.
Conclusie
Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Deze eiswijzinging vergt van de rechter dat hij zelf het eindbedrag uitrekent.
2 Het eerste tussenvonnis trof ik in het dossier niet aan.
3 Niet geheel duidelijk is wie zij daarbij op het oog heeft. Bij de aanduiding van de procespartijen geeft zij aan [verweerster 1] en [verweerster 2] tezamen aan te zullen duiden als [verweerster] c.s. Verderop spreekt zij slechts van [verweerster 1].
4 Zie o.m. Hugenholtz/Heemskerk, Hoofdlijnen van Nederlands burgerlijk procesrecht (2002) nr. 173.
5 Of het dat al dan niet is, hangt af van het resultaat waartoe de rechter in de schadestaatprocedure komt. Ik wil daarop niet vooruit lopen. Tussen de regels door geeft het Hof daarover wél een oordeel.
6 T&C Burgerlijke Rechtsvordering, art. 612 aant Pro. 3 (Jongbloed), Burgerlijke Rechtsvordering (losbl.), art. 612 aant Pro. 2 (Gerretsen), waarin verwezen wordt naar HR 4 februari 1870, W 3186 en als meest recente voorbeeld Hof Amsterdam 11 december 1958, NJ 1959, 623 wordt genoemd. In gelijke zin bijv. HR 21 december 1984, NJ 1985, 904 MS rov. 3.10.
7 HR 17 oktober 1997, NJ 1998, 241 PAS rov. 3.5 en HR 27 november 1998, NJ 1999, 685 PvS rov. 4.7.
8 HR 25 februari 1983, NJ 1983, 696 EAAL rov. 3.5; HR 30 mei 1997, NJ 1998, 381 HJS rov. 3.4 en voor verdere vindplaatsen de conclusie (sub 12) van A-G De Vries Lentsch-Kostense voor HR 11 januari 2002, NJ 2003, 256 (HJS).
9 J.M. Barendrecht en D.D. Breukers, 'Procedurele aspecten' in: J.M. Barendrecht c.s., Berekening van schadevergoeding (1995) blz. 343/4.
10 Barendrecht/Breukers, a.w. blz. 344 waar een aantal voorbeelden uit de rechtspraak wordt genoemd.
11 HR 4 februari 1977, NJ 1977, 425.
12 Zie rov. 3.3.4 van HR 11 januari 2002, NJ 2003, 256 (HJS) en A-G De Vries Lentsch-Kostense voor dit arrest onder 12 in fine. Evenzo J. Spoelder, De schadestaatprocedure (diss. Leiden 1966) blz. 82-83.
13 Zie de noot van Snijders onder HR 11 januari 2002, NJ 2003, 256, onder 3.e.
14 Hugenholtz/Heemskerk, a.w. nr. 116.
15 Vgl. Spoelder, a.w., blz. 88-89.
16 HR 11 januari 2002, NJ 2003, 256 (HJS) rov. 3.3.4.
17 Cvd in conventie/cvr in reconventie onder 3.
18 Mva/mvg sub 29 en 30.
19 HR 2 mei 2003, NJ 2003, 442.
20 O.m. HR 23 oktober 1998, NJ 1999, 114 rov. 3.3 en HR 6 oktober 2000, NJ 2001, 186 rov. 3.2. Zie voorts Snijders/Wendels, Civiel appel (2003) nr. 174.
21 Vgl. HR 6 juni 2003, NJ 2003, 707 DA.
22 Met name onder 9 en 21 e.v.