Conclusie
Rolnr C03/212HR
mr J. Spier
Zitting 28 mei 2004 (bij vervroeging)(1)
Conclusie inzake
[Eiser]
tegen
Zürich Versicherungsgesellschaft,
(hierna: Zürich)
1. Inzet van de procedure en reden om bij vervroeging te concluderen
1.1 Het gaat in deze zaak om de vraag of [eiser] aanspraak kan maken op een uitkering krachtens een door hem bij Zürich afgesloten ongevallenverzekering.
1.2 Volgens [eiser] is in 1989 een situatie ontstaan die hem recht gaf op een uitkering onder deze polis. De procedure is op 15 juni 1990 aanhangig gemaakt. Na twee tussenvonnissen heeft de Rechtbank 's-Gravenhage op 16 juni 1993 eindvonnis gewezen. Het Hof heeft na vier tussenarresten en een beschikking op 29 april 2003 eindarrest gewezen.
1.3 In appèl is de vaart uit de procedure geraakt. De mvg heeft anderhalf jaar op zich laten wachten. Na een comparitie van partijen heeft het Hof ruim zeven maanden uitgetrokken voor het tweede tussenarrest. Ook voor het concipiëren van het derde tussenarrest nam het Hof ruim zeven maanden. Nadien is ruim anderhalf jaar verloren gegaan; wat er in die periode nauwkeurig is gebeurd, valt uit de stukken niet op te maken.(2) Slechts duidelijk is dat de door het Hof aangewezen deskundige haar taak niet wilde vervullen. Na het deskundigenbericht is het ruim zestien maanden stil geworden voordat [eiser] (andermaal) een akte nam. De memorie na deskundigenbericht van [eiser] is bijna negen maanden na de antwoordakte van Zürich genomen; de antwoordmemorie van Zürich werd bijna zeven maanden later genomen. Het Hof heeft voor het wijzen van zijn eindarrest ruim vijftien maanden uitgetrokken.
1.4 In cassatie is door geen van partijen - met name niet door [eiser] - aangedrongen op versnelde behandeling.
1.5 Uit het voorafgaande vloeit m.i. voort dat de behandeling van deze zaak onwenselijk lang duurt. Voor een deel is dat te herleiden tot (de advocaat van) [eiser]. Voor een ander deel is de vertraging te wijten aan het Hof.
1.6 Uit de stukken valt niet op te maken of de vertraging voor een deel verband houdt met lopende onderhandelingen of dat zij anderszins door (vooral) [eiser] wenselijk werd geacht. Dit laatste ligt intussen niet aanstonds voor de hand al is het wel mogelijk.
1.7 Zeker nu het in wezen geen bijzonder lastige kwestie betreft,(3) had het m.i. op de weg van het Hof gelegen om de zaak met grotere voortvarendheid te behandelen en de voortgang nauwkeuriger (en vooral ook effectiever) te bewaken.
1.8 De ontstane vertraging kan niet meer worden goedgemaakt. Wonderen kan het Parket niet verrichten. De enige bijdrage die ik aan de door mij hoogst wenselijk geachte effectieve afhandeling van zaken kan leveren, is bij vervroeging concluderen. Ik heb het voornemen daartoe bij partijen doen aanmelden. Tegen mijn gewoonte in heb ik nagelaten te informeren of zij daartegen bezwaren hebben. In het licht van het voorafgaande doet dat m.i. namelijk niet meer ter zake. Ik werk dat thans niet verder uit.
1.9 Voor de goede orde merk ik nog op dat uit de stellingen van [eiser] valt af te leiden dat hij voor zijn levensonderhoud niet afhankelijk is van (een uitkering krachtens) de litigieuze polis. Immers had hij ook een arbeidsongeschiktheidsverzekering afgesloten; op grond daarvan ontvangt hij een uitkering.(4) Dat brengt mee dat de financiële gevolgen van de lange duur van deze procedure voor hem vermoedelijk niet van cruciale betekenis zijn.
2. De feiten
2.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de navolgende feiten, zoals deze zijn vastgesteld in rov. 1 van het tussenvonnis van de Rechtbank te 's-Gravenhage van 11 december 1991. Ook het Hof te 's-Gravenhage is daarvan, blijkens rov. 3 van zijn tussenarrest van 13 december 1995 uitgegaan.
2.2 Ingaande 20 juli 1983 is [eiser] bij Zürich verzekerd tegen de geldelijke gevolgen van ongevallen.
2.3 Artikel 1 van Pro de toepasselijke Algemene Voorwaarden luidt:
"Onder ongeval in de zin van deze verzekering wordt verstaan een lichamelijk letsel, dat verzekerde tegen zijn wil door een toevallige en plotselinge inwerking van een van buiten komende gewelddadige oorzaak overkomt."
2.4 Artikel 3 van Pro de Algemene Voorwaarden luidt - voor zover hier van belang -:
"Met inachtneming van het in art. 1 bepaalde Pro wordt als ongeval mede beschouwd: .....
e infektie(5) en bloedvergiftiging als direct gevolg van een door de polis gedekt ongeval; ..."
2.5 Artikel 3 van Pro het vigerende polisaanhangsel luidt - voor zover hier van belang -:
"door de verzekering worden mede gedekt alle infecties die gedurende de uitoefening van het beroep ontstonden en waarvan aangetoond wordt, dat het infectueus agens indrong via een laesie van de huid of door spatten in de ogen, mond of neus. Infecties die ontstaan tengevolge van uitademing, hoesten of niezen, zijn niet gedekt".
3. Het verloop van de procedure
3.1 In deze procedure vordert [eiser] van Zürich betaling van f 500.000 c.a. op grond van de onder 2.2 genoemde verzekeringsovereenkomst. [Eiser] heeft daartoe aangevoerd dat hij als gevolg van een ongeval in de zin van deze verzekering invalide is geworden. Volgens hem is de invaliditeit het gevolg van en houdt zij verband met allergische reacties en daarmee samenhangende klachten "onder meer en met name als gevolg van expositie met tandartsmaterialen". "Voorts - of overigens -" is sprake van allergie als gevolg van infectie "gedurende de uitoefening van het beroep" (inl. dagv. onder 6 en 10).
3.2 Zürich heeft tegen deze vordering verweer gevoerd en (voor zover in cassatie nog van belang) gesteld dat er geen sprake is van een ongeval in de zin van art. 1 jo Pro. 3 aanhef en sub e van de verzekeringspolis, al dan niet uitgebreid conform art. 3 van Pro bedoeld aanhangsel. Bovendien stelt Zürich dat de allergieën van [eiser] reeds bij het aangaan van de verzekering bestonden.
3.3 In haar tussenvonnis van 11 december 1991 oordeelt de Rechtbank dat geen sprake is van een ongeval.(6) Het komt daarom aan op de vraag of sprake is van een infectie in de zin van genoemd art. 3 (rov. 5.3).
3.4 In haar tussenvonnis van 8 april 1992 gelast de Rechtbank een deskundigenbericht, waartoe zij drie deskundigen benoemt.
3.5 Na het uitbrengen van dit bericht en de daarop volgende discussie tussen partijen heeft de Rechtbank bij eindvonnis van 16 juni 1993 de vordering van [eiser] afgewezen.
3.6 [Eiser] heeft hoger beroep ingesteld tegen de hiervoor genoemde vonnissen; hij heeft daartegen elf grieven opgeworpen. Daarmee beoogt hij het geschil in volle omvang aan het Hof voor te leggen (grief I).
3.7 Bij tussenarrest van 13 december 1995 oordeelt het Hof dat [eiser] niet-ontvankelijkheid is voor zover het appèl is ingesteld tegen het vonnis van 8 april 1992. Het Hof acht grief IV, welke gericht is tegen het afwijzen door de Rechtbank van het op art. 223 lid Pro 5 (oud) Rv. gebaseerde bezwaar van [eiser] tegen het in eerste aanleg uitgebrachte deskundigenrapport, gegrond. Het Hof gelast een comparitie van partijen teneinde de standpunten van partijen te vernemen met betrekking tot herstel van de onvolkomenheden in de door de deskundigen gevolgde procedure (rov. 9.2)
3.8 In zijn tussenarrest van 9 oktober 1996 oordeelt het Hof dat een nieuw deskundigenonderzoek moet plaatsvinden. Het Hof benoemt één deskundige, die later "niet in de gelegenheid is de zaak te behartigen". Het onderzoek dient tevens betrekking te hebben op de vraag of sprake is van een ongeval als bedoeld in de polis.
3.9 Bij tussenarrest van 14 mei 1997 formuleert het Hof - op verzoek van [eiser] - nog enkele aanvullende vragen aan de deskundige. Bij tussenarrest van 16 december 1998 benoemt het Hof drs. A.P.H. Janssen(7) tot deskundige.
3.10 Drs Jansen heeft op 23 februari 1999 verslag gedaan van zijn bevindingen. Op 1 maart 1999 heeft hij nog een reactie geschreven naar aanleiding van commentaar van mr Kamminga - de advocaat van [eiser] - dat daags na verzending van het eindrapport werd ontvangen. In deze - bij memorie na deskundigenbericht overgelegde - brief schrijft mr Kamminga dat het rapport "in grote lijnen (...) geen aanleiding geeft tot het maken van opmerkingen".
3.11 Het Hof heeft in zijn eindarrest van 29 april 2003 de vonnissen van 11 december 1991 en 16 juni 1993 bekrachtigd.
3.12 Het Hof verwerpt [eiser]s bezwaar dat de deskunduige geen rekening heeft gehouden met zijn opmerkingen over het concept-rapport. Deze waren immers te laat gemaakt. Bovendien heeft de deskundige desondanks wel degelijk daarop gereageerd (rov. 2.2).
3.13 "Mede op grond van het deskundigenbericht" meent het Hof dat [eiser]s "verschijnselen" (door hem zelf beschreven als "ongewenste sensibilisaties op basis van allergie en hyperreactiviteit") niet als ongeval in de zin der polisvoorwaarden zijn aan te merken (rov. 3.1, nader uitgewerkt in rov. 3.2).
3.14.1 Naar 's Hofs inzicht is evenmin sprake van een infectie in de zin van art. 3 polisaanhangsel Pro (rov. 4.1).
3.14.2 Het Hof werkt dat aldus uit: [eiser] heeft een "atopische constitutie". Zeer waarschijnlijk is daar in 1988 een virale luchtweginfectie bijgekomen. Deze kan door een patiënt zijn veroorzaakt, doch ook uit "[e]en andere sociale omgeving afkomstig zijn geweest" (rov. 4.2). Al met al kunnen bedoelde verschijnselen "niet met een zodanige zekerheid aan een infectie in de zin van artikel 3 van Pro het polisaanhangsel" worden toegeschreven dat sprake is van een gedekt evenement. Immers:
"er is de mogelijkheid dat de verschijnselen in 1988 aan de dag zijn getreden door een virale bovenste luchtweginfectie in combinatie met een atopische constitutie, maar niet is vastgesteld dat die infectie in de tandartsenpraktijk is opgelopen, terwijl evenmin is vastgesteld dat die infectie op een andere wijze dan door uitademen, hoesten of niezen door de virusdonor op [eiser] is overgedragen" (rov. 4.3).
3.14.3 Vervolgens bespreekt en verwerpt het Hof [eiser]s betoog dat sprake moet zijn geweest van een in zijn praktijk overgedragen EBV-besmetting (rov. 4.4).
3.15 [Eiser] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld tegen het eindarrest. Zürich heeft het beroep tegengesproken. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten.
4. Bespreking van het cassatiemiddel
4.1.1 Onderdeel 1 richt zich tegen rov. 3.1 waarin het Hof beslist dat de verschijnselen van [eiser] niet zijn aan te merken als gevolg van een ongeval in de zin van de artikelen 1 en 3 van de Algemene Voorwaarden van de verzekering.
4.2 Mij is niet geheel duidelijk waarover het onderdeel bedoelt te klagen. Hoe dat zij, de klachten blijven steken in de stelling dat de mogelijkheid niet uitgesloten is, dan wel dat het Hof de mogelijkheid openlaat dat zich een situatie voordoet als - buitengewoon onduidelijk - in de klacht verwoord. Aldus voldoet het onderdeel niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv Pro.(8)
4.3 Ten overvloede stip ik hierbij nog het volgende aan. De steller lijkt het verschil tussen ongeval, zoals omschreven in art. 1 van Pro de polisvoorwaarden, te verwarren met infectie zoals omschreven in art. 3 van Pro het polisaanhangsel. In beide gevallen gaat het, naar het Hof heeft onderkend, om een volkomen andere kwestie. Bij een ongeval gaat het - naar het Hof in rov. 3.1 met juistheid oordeelt - om een toevallige en plotselinge van buiten komende oorzaak. Van een infectie is sprake wanneer een infectueus agens op een wijze als in art. 3 polisaanhangsel Pro vermeld gedurende de uitoefening van het beroep "indrong". Het is dan ook volkomen begrijpelijk dat het Hof beide afzonderlijk heeft besproken.
4.4 Anders dan het onderdeel aanvoert, verwijdert het eindarrest zich niet van het eerste tussenarrest. In dit laatste oordeelt het Hof niet meer of anders dan dat de motivering van het oordeel van de Rechtbank tekort schiet waar wordt geoordeeld dat van een ongeval geen sprake is.
4.5 De slotalinea van het onderdeel, dat blijkbaar bedoelt voort te bouwen op het voorafgaande ("Een en ander klemt temeer"), behelst geen begrijpelijke klacht en voldoet daarmee evenmin aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv Pro.
4.6 Onderdeel 2 bestrijdt rov. 4.2. Het voert aan dat het Hof de brief van 1 maart 1999 met nadere opmerkingen buiten beschouwing heeft gelaten. Daarbij wordt in het bijzonder de nadruk gelegd op de nuancering ten aanzien van vraag 5, waaronder de opmerking van de deskundige over een mogelijke infectie met het EBV-virus. Betoogd wordt dat uit de geciteerde passage voortvloeit dat wél een redelijke waarschijnlijkheid dat "die infectie door het EBV is veroorzaakt" zou bestaan.
4.7 Deze klacht loopt reeds hierop stuk dat het Hof slechts ten overvloede is ingegaan op de reactie van de deskundige op de tardieve brief van mr Kamminga. Dragend voor 's Hofs oordeel is dat mr Kamminga te laat heeft gereageerd op het concept-rapport; zie rov. 2.2.
4.8 Voor het overige mist de klacht belang. Ook in het licht van de geciteerde passage - die, op zich beschouwd, niet ten volle duidelijk is; wanneer de reactie in zijn geheel wordt gelezen is wél duidelijk wat de deskundige bedoelt - is geenszins onbegrijpelijk 's Hofs oordeel dat niet met zekerheid kan worden vastgesteld of EBV de infectie heeft veroorzaakt. Aldus brengt het Hof in heldere bewoordingen tot uitdrukking dat het aankomt op de vraag of sprake is van zekerheid. Dat oordeel wordt niet op een wijze die voldoet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv Pro. bestreden. Daarom doet niet ter zake of uit de geciteerde passage valt op te maken dat sprake was van "een redelijke waarschijnlijkheid".
4.9 Onderdeel 3 richt zich tegen rov. 4.3. Het poneert de stelling dat niet is uitgesloten dat het Hof het rapport van [betrokkene 1] van 12 januari 1989, dat in eerste aanleg bij de conclusie van repliek aan de Rechtbank is overgelegd, niet in zijn oordeel heeft betrokken.
4.10 Dit onderdeel faalt reeds omdat 1) er geen begrijpelijke klacht in wordt geformuleerd en 2) een theoretische mogelijkheid geen cassatiegrond is als bedoeld in art. 79 RO Pro.
4.11 Zou men willen aannemen - hetgeen de bedoeling van de steller zal zijn geweest - dat het Hof wordt verweten geen aandacht aan bedoeld rapport te hebben besteed dan is de klacht geen beter lot beschoren.
4.12 In de door het onderdeel genoemde productie(9) merkt de internist [betrokkene 1] op dat een "reeds eerder vastgestelde doorgemaakte infectie met het Epstein Barr virus" is vastgesteld. Op nader vermelde gronden sluit hij "een geprotaheerde Epstein Barr virus infectie uit(...)". Zijn onderzoek leidde, naar expliciet wordt vermeld, tot voor [eiser] "negatieve bevindingen".(10) Uit het slot van zijn brief valt op te maken dat "ik weinig heil zie in verdere bemoeienissen mijnerzijds om helderheid te brengen in de oorzaak van zijn [[eiser]s] klachten."
4.13 Het behoeft de nodige toelichting, die geheel ontbreekt, waarom het onder 4.12 genoemde rapport, gezien de daarin vermelde conclusies, door het Hof - nog wel expliciet - in zijn beschouwingen had moeten worden betrokken. Eens te meer omdat het Hof in rov. 4.3 geen woord wijdt aan het EBV-virus. Daarbij verdient nog aantekening dat - alleen al gezien de uitlatingen van [betrokkene 1] volkomen begrijpelijk - Rechtbank en Hof behoefte hadden aan nadere voorlichting door deskundigen. Tegen 's Hofs desbetreffende tussenarrest wordt in cassatie niet opgekomen. Dat brengt mee dat het rapport van bedoelde internist - uiteraard - geen doorslaggevend gewicht in de schaal kan leggen, anders dan het onderdeel wellicht bedoelt te propageren.
4.14.1 Ten overvloede stip ik hierbij nog het volgende aan. De rechter heeft in beginsel een beperkte motiveringsplicht wat betreft zijn beslissing de zienswijze van een deskundige al dan niet te volgen. De rechter kan, afhankelijk van het partijdebat, in beginsel volstaan met de motivering dat hij zich verenigt met het standpunt van een deskundige. De inhoud van de motiveringsplicht is afhankelijk van de aard van het bewijsmateriaal en de aard en de mate van de precisering van de daartegen door partijen aangevoerde bezwaren. Volgt de rechter de zienswijze van de door hem benoemde deskundige dan is hij in het algemeen niet gehouden zijn beslissing verder te motiveren dan dat de motivering van de deskundige hem overtuigend voorkomt. Dat geldt in het bijzonder wanneer het - zoals ook in casu - gaat om kwesties die een bijzondere kennis, ervaring of intuïtie vergen.(11)
4.14.2 Wel zal de rechter in moeten gaan op specifieke bezwaren van partijen tegen de zienswijze van de door hem aangewezen deskundige. Daarvoor is evenwel vereist dat deze bezwaren voldoende gemotiveerde betwistingen inhouden van de juistheid van deze zienswijze.(12)
4.15 Uit 's Hofs arrest volgt dat de motivering van de deskundige drs Jansen het Hof overtuigend is voorgekomen. Bij gebreke van een daarop toegespitst debat over de bevindingen van de deskundige - waaraan het onderdeel ook niet refereert - kon het Hof volstaan met het gegeven oordeel.
4.16 Onderdeel 4a valt uiteen in twee subonderdelen. Het richt zich eveneens tegen rov. 4.3. Als ik het goed begrijp, betoogt het eerste subonderdeel dat het Hof in rov. 4.3 een onjuiste maatstaf aanhoudt door te overwegen dat beslissend is vast te stellen of de infectie al dan niet is opgelopen in de tandartspraktijk dan wel op een andere wijze op [eiser] is overgedragen dan door uitademen, hoesten of niezen door de virusdonor. Beslissend zou zijn of op grond van art. 149 Rv Pro de stellingen van [eiser] "door de rechter al dan niet als vaststaand beschouwd moet[en] worden".
4.17 Het Hof heeft in rov. 1 van het eindarrest - in cassatie niet bestreden - het toetsingskader omschreven. Rov. 4.3 bouwt daarop voort. Het onderdeel miskent dat en loopt alleen al daarop stuk.
4.18 In rov. 4.1 heeft het Hof - evenmin bestreden - geoordeeld dat geen sprake is van een infectie in de zin van art. 3 van Pro het polisaanhangsel. Wanneer men scherp slijpt, faalt de klacht ook op die grond. Maar deze redenering getuigt vermoedelijk van een formalisme dat in de huidige tijd niet meer past. Daarom ga ik ten gronde op de klacht in.
4.19.1 Mij lijkt niet voor redelijke betwisting vatbaar dat het Hof tot de slotsom is gekomen dat - in de bewoordingen van de klacht - [eiser]s stellingen niet als vaststaand kunnen worden aangenomen. Dat blijkt zowel uit rov. 4.1 als uit hetgeen daarop volgt.
4.19.2 De klacht mist daarom feitelijke grondslag. Voor zover de s.t. onder 25 en 27 e.v. nog meer of andere klachten vertolkt, kunnen deze blijven rusten omdat zij in het middel niet zijn te lezen.
4.20 Het tweede subonderdeel klaagt over het passeren van de stelling van [eiser] dat Zürich de aanvraag tot uitkering niet serieus zou hebben onderzocht. Een stelling die bij memorie na deskundigenbericht opnieuw zou zijn betrokken, zo beweert de klacht zonder aan te geven waar dat zou zijn gebeurd. [Eiser] wil aan dit een ander, naar ik begrijp, de slotsom verbinden dat "bewijswaardering" verschuift "van bewijslast naar verzekeraar".
4.21 Nog daargelaten dat een dergelijk betoog in genoemde memorie niet is te vinden(13), de klacht is gedoemd te falen omdat zij onbegrijpelijk is. Waardering van bewijs en bewijslast worden immers ten onrechte op een hoop geveegd.
4.22 Voor zover dit subonderdeel nog andere klachten beoogt aan te kaarten, voldoet het niet aan de eisen die aan een middel dienen te worden gesteld.
4.23 Onderdeel 4b klaagt over de verdeling van de bewijslast in rov. 4.3. Het zou aan de verzekeraar zijn aan te tonen dat een infectie het gevolg is van hoesten en dergelijke meer.
4.24 In feitelijke aanleg heeft [eiser] niet aangevoerd dat de bewijslast in dit opzicht op Zürich zou rusten. Noch ook heeft hij de problematiek van de in- en uitsluitingen aan de orde gesteld. In elk geval vermeldt het onderdeel geen vindplaatsen waar een dergelijk betoog zou zijn verwoord.
4.25 De vraag hoe de betrokken bepaling moet worden verstaan, vergt een onderzoek van feitelijke aard. Daarvoor is in cassatie geen plaats.
4.26 Hoe dit zij, het Hof heeft art. 3 polisaanhangsel Pro onmiskenbaar aldus verstaan dat alleen dan aanspraak onder de polis bestaat wanneer sprake is van een infectie die is veroorzaakt door een infectueus agens dat is binnengedrongen door een laesie van de huid, of door spatten in de ogen, mond of neus. Eerst wanneer die situatie zich voordoet, komt aan de orde of de infectie wellicht het gevolg is van uitademen, hoesten of niezen.
4.27 Het Hof heeft in rov. 4.2 - 4.4 ampel gemotiveerd dat en waarom z.i. niet is komen vast te staan dat sprake is van een agens dat op de zojuist bedoelde wijze is binnengedrongen. Bij die stand van zaken kwam het aan de vervolgvraag niet toe. De vraag op wie de bewijslast voor die vervolgvraag rust, behoefde het Hof daarom niet te beantwoorden. Het onderdeel ziet hieraan voorbij en faalt dus.
4.28 Voor de goede orde zij nog aangestipt dat het Hof met juistheid heeft aangenomen dat de bewijslast dat sprake is van een gedekt evenement op [eiser] rust.(14)
4.29 Onderdeel 5 trekt ten strijde tegen rov. 4.4. Het valt, als ik het goed zie, uiteen in vier subonderdelen. In rov. 4.4. motiveert het Hof waarom het de stelling van [eiser] dat de besmetting met het EBV-virus met redelijke waarschijnlijkheid in zijn tandartspraktijk moet zijn overgebracht door een patiënt door het spatten van besmet speeksel van de patiënt in ogen, mond of neus van [eiser] en dat het nauwelijks waarschijnlijk is dat overdracht in een andere sociale omgeving heeft plaatsgevonden, verwerpt.
4.30 Het eerste subonderdeel acht onbegrijpelijk dat het Hof oordeelt dat de besmetting zich ook vóór 1988 kan hebben voorgedaan.
4.31 De klacht faalt reeds op grond van hetgeen daarin wordt aangevoerd. Volgens de lezing van de steller zou de deskundige inderdaad de mogelijkheid hebben opengelaten dat de infectie vóór 1988 had plaatsgevonden. Daarom is niet goed duidelijk waarom het Hof wordt verweten in dezelfde zin te hebben geoordeeld.
4.32 Bovendien berust 's Hof oordeel op een - aan het Hof voorbehouden - waardering van de stukken. Hierover kan in cassatie slechts in zeer beperkte mate met vrucht worden geklaagd. Het in de onderhavige klacht bestreden oordeel van het Hof is m.i. niet onbegrijpelijk in het licht van hetgeen de deskundige in zijn rapport van 23 februari 1999(15) ten aanzien van vraag 5 - zo nodig gelezen in samenhang met vraag 4 - zomede in zijn brief van 1 maart 1999 ten aanzien van vraag 6 schrijft. Dat iets (zeer) waarschijnlijk is, laat onverlet dat iets anders mogelijk is. En dat laatste is wat het Hof oordeelt.
4.33 Het tweede subonderdeel acht onbegrijpelijk dat het Hof niet uit het deskundigenrapport heeft afgeleid dat de deskundige het redelijk waarschijnlijk vond dat het infectueus agens via een laesie van de huid, door spatten in de ogen of de mond is binnengekomen. Het beroept zich daartoe op "de advisering van de deskundige in de brief van 1 maart 1999" in samenhang met hetgeen in het deskundigenrapport staat vermeld ten aanzien van vraag 5 en 7.
4.34 Ook deze klacht faalt omdat waardering van het deskundigenrapport is voorbehouden aan het Hof. Onbegrijpelijk is zijn oordeel niet. In dat verband zij met name verwezen naar het antwoord op vraag 2 en 5. Hetgeen in de brief van 1 maart 1999 is te lezen doet daaraan niet af omdat het Hof die brief klaarblijkelijk niet van belang heeft geoordeeld omdat daarin op een tardieve brief van mr Kamminga werd gereageerd. Daar komt nog bij dat deze brief begint met de stelling dat de deskundige in deze reactie geen aanleiding ziet tot veranderingen in de eindrapportage.
4.35 Het derde subonderdeel klaagt er over dat Hof heeft aangenomen dat het EBV-virus wordt overgedragen door kussen. Aan [eiser]s stelling dat EBV ook wel wordt aangeduid als "kissing disease" had het Hof geen betekenis mogen hechten.
4.36 Deze klacht mist feitelijke grondslag. Het Hof heeft zich niet uitgelaten over de vraag op welke wijze het EBV-virus wordt overgedragen.
4.37 Het vierde subonderdeel behelst, als ik het goed zie, een verwijt aan het adres van de deskundige. Voor een dergelijk verwijt is in cassatie evenwel geen ruimte.
4.38 Wanneer in de laatste alinea een klacht wordt gelezen waarin het Hof wordt verweten voorbij te zijn gegaan aan [eiser]s stelling dat "in 1988 geen gezinslid of vriend dan wel kennis van [eiser] enig verschijnsel heeft gehad dat is terug te voeren op een besmetting met EBV" zou zij niet slagen.
4.39 In de eerste plaats heeft het Hof het oog op een ruimere kring personen. Het spreekt immers over "familie- of vriendenkring of ruimere sociale omgeving" (rov. 4.4). In de tweede plaats blijkt uit de door [eiser] zelf overgelegde stukken - waarvan ik de juistheid veronderstellenderwijs aanneem - dat een EBV besmetting zich niet (terstond) behoeft te openbaren.(16) Ook wanneer juist zou zijn de - niet nader uitgewerkte - stelling van [eiser] dat de door hem genoemde personen - naar hij ongetwijfeld bedoelt te zeggen: naar zijn beste weten - in 1988 geen EBV besmetting hadden(17), komt daaraan geen doorslaggevende betekenis toe. Immers is mogelijk dat zij zodanige besmetting wel degelijk hadden, maar dat zij (en daarmee ook [eiser]) daarvan onkundig waren.
4.40 Onderdeel 6 richt zich tegen rov. 5 waarin het Hof zou hebben overwogen dat feiten of omstandigheden die er toe leiden dat van een gedekt voorval sprake is niet zouden zijn gesteld of gebleken.
4.41 Dit onderdeel mist feitelijke grondslag. Rov. 5 gaat over het beroep van [eiser] op de Haviltexformule.
4.42 Inhoudelijke beoordeling zou niet tot een ander resultaat leiden. In de eerste plaats wordt miskend dat de Rechtbank [eiser] heeft gevolgd in zijn pleidooi waarop in de klacht beroep wordt gedaan. In appèl was die kwestie dus niet meer aan de orde.
4.43 Zijn betoog komt er bovendien op neer dat dekking bestond voor infecties opgelopen in de beroepsuitoefening als tandarts. Het Hof heeft aangenomen dat het causaal verband met de werkzaamheden als tandarts niet is komen vast te staan.
4.44 Ten slotte veroorloof ik mij nog een enkele afsluitende opmerking. Art. 3 van Pro het polisaanhangsel vereist dat - kort gezegd - het causaal verband tussen infectie en letsel wordt aangetoond. Het Hof heeft klaarblijkelijk geoordeeld dat "aantonen" betekent dat een zéér hoge mate van aannemelijkheid vereist is. De vraag of het Hof aldus een te hoge mate van aannemelijkheid vereist, is in cassatie niet aan de orde. Het is trouwens in belangrijke mate een feitelijke kwestie, afhankelijk als het (mede) is van de uitleg van genoemd art. 3.
4.45 In deze zaak hebben vier door de feitenrechter aangewezen deskundigen zich over de vraag naar het al dan niet aanwezig zijn van causaal verband gebogen. Uit hun bevindingen is - uitgaande van de onder 4.44 genoemde, in cassatie niet bestreden, vereiste mate aannemelijkheid - m.i. onvoldoende steun te putten voor het aanwezig zijn van causaal verband. Gezien de door [eiser] breed uitgemeten formele feilen die aan het rapport van de door de Rechtbank benoemde deskundigen kleefden, heeft het Hof hun rapport geheel onvermeld gelaten. Feit blijft intussen dat ook hun rapport geen koren op [eiser]s molen was.
4.46 Het is wellicht nog goed er op te wijzen dat bij de comparitie ten Hove(18) door mr Kamminga is opgemerkt dat [eiser] zich inmiddels onder behandeling had gesteld van één van de door de Rechtbank aangewezen deskundigen.
4.47 Zoals onder 4.12 reeds werd aangestipt, kan ook uit het rapport van de door [eiser] zelf geraadpleegde deskundige - waarop hij veel nadruk heeft gelegd - weinig steun worden geput voor het door hem gestelde causaal verband.
4.48 Deze zaak is intussen van belang in veel breder verband. Zoals bekend bestaan thans - blijkbaar in brede kring ondersteunde - plannen sociale verzekeringen over te hevelen naar particuliere verzekeraars. Deze procedure illustreert één van de schaduwzijden daarvan. Geschillen kunnen erg lang duren en daarmee heel kostbaar zijn. Voor uitkeringen waarvan de meeste werknemers allicht afhankelijk zijn voor hun levensonderhoud is dat geen wenkend perspectief.
4.49 Op dit moment is (mij) niet bekend hoe de beoogde dekking er uit zal zien. Hetgeen onder 4.44 werd opgemerkt, maakt duidelijk dat zulks van cruciale betekenis kan zijn. Het is dat trouwens ook op allerlei andere punten waarop ik thans niet inga.
Conclusie
Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Zie onder 1.
2 De in rov. 2 van het arrest van 14 oktober 1998 genoemde stukken trof ik niet aan.
3 Wél lastig is, naar ik uit de stukken afleid, de medische vraag. Dat is evenwel - zoals Rechtbank en Hof ook hebben onderkend - een kwestie van behoorlijke voorlichting door deskundigen.
4 Inleidende dagvaarding onder 2 en 7.
5 De Rechtbank is niet consequent is de spelling van het woord infectie. Ik heb haar - inconsistente - spelling in de citaten aangehouden.
6 In gelijke zin rov. 3 van haar eindvonnis.
7 Het Hof heeft, zo blijkt uit het hierna vermelde rapport van de deskundige, de naam Jansen niet geheel juist gespeld.
8 Vgl. HR 6 juni 2003, NJ 2003, 707 DA.
9 Slechts te vinden in het A-dossier.
10 [Eiser]s reactie daarop was, aldus nog steeds de internist, dat hij met een nieuw probleem kwam.
11 HR 5 december 2003, NJ 2004, 74, rov. 3.5 en 3.6.
12 Idem rov. 3.6.
13 Hetgeen onder 15 aan de orde wordt gesteld, ziet op een andere kwestie.
14 HR 22 september 2000, NJ 2000, 631, rov. 5.1; HR 31 oktober 1997, NJ 1998, 98, rov. 3.5; HR 28 oktober 1994, NJ 1995, 141, rov. 3.3.
15 Processtuk 29 in het A-dossier.
16 Productie IIb bij memorie na deskundigenbericht.
17 Memorie na deskundigenbericht onder 9.
18 29 februari 1996; p.v. blz. 2.