Conclusie
Rekestnr. R03/086HR
mr. E.M. Wesseling-van Gent
Parket, 18 juni 2004
Conclusie inzake:
[de man]
tegen
[de vrouw]
1. Feiten en procesverloop(1)
1.1 De man en de vrouw zijn op 28 november 1964 met elkaar gehuwd onder huwelijkse voorwaarden. Deze voorwaarden zijn op 27 november 1964 opgemaakt door notaris F.A.M. de Vocht te Leeuwen en sindsdien niet gewijzigd.
1.2 Bij vonnis van de arrondissementsrechtbank te Arnhem van 18 maart 1993 is op vordering van de vrouw de echtscheiding tussen partijen uitgesproken. Het vonnis is op 23 augustus 1993 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand van de gemeente Druten.
1.3 In dit vonnis is bepaald dat de man als bijdrage in de kosten van het levensonderhoud van de vrouw met ingang van 23 augustus 1993 een bedrag van ƒ 1.400,-- per maand dient te voldoen.
1.4 Bij arrest van 7 november 1995 (rolnr. 93.393 FA) heeft het hof het echtscheidingsvonnis vernietigd ten aanzien van de bijdrage in de kosten van levensonderhoud van de vrouw en de man veroordeeld om aan de vrouw, met ingang van 23 augustus 1993, een bedrag van ƒ 3.000,-- per maand te betalen.
1.5 Bij arrest van 7 november 1995 (rolnr. 93.392 FA) heeft het hof daarnaast de vorderingen van de man uit hoofde van een geldlening (schuldbekentenis gedateerd 29 februari 1984) alsnog afgewezen.
1.6 Voorzover in cassatie van belang heeft de rechtbank in haar vonnis van 18 maart 1993 partijen bevolen met elkaar over te gaan tot verdeling van de gemeenschap, met dien verstande dat partijen conform het bepaalde in artikel 6 van Pro de huwelijkse voorwaarden binnen 14 dagen na inschrijving van dit vonnis in de registers van de Burgerlijke Stand met elkaar dienen over te gaan tot beschrijving van beider vermogens en heeft de rechtbank beslist dat de verdeling van de vermeerdering van beider vermogens dient te geschieden conform artikel 7 van Pro de huwelijkse voorwaarden. Voor het geval dat partijen niet in onderling overleg tot een beschrijving van beider vermogens in staat zijn en/of in onderling overleg geen overeenstemming zouden kunnen bereiken over de verdeling en over de benoeming van een notaris, heeft de rechtbank A.H.M. Rieter, notaris te Nijmegen, of diens waarnemer of opvolger tot notaris benoemd.
1.7 Partijen zijn er niet in geslaagd, noch in onderling overleg noch met bijstand van de door de rechtbank benoemde notaris, tot een beschrijving van de vermogens respectievelijk tot een verdeling van de vermogensvermeerdering te komen.
1.8 Bij inleidend verzoekschrift, ingekomen ter griffie van de arrondissementsrechtbank te Arnhem op 11 augustus 1998, heeft de vrouw de rechtbank verzocht de deling van de vermogensvermeerdering vast te stellen omdat de man, naar haar zeggen, noch vrijwillig noch met tussenkomst van de notaris tot een beschrijving van zijn vermogen te bewegen is. Zij heeft daarbij gesteld dat zij op grond van de door haar gestelde feiten en berekeningen recht heeft op een bedrag van ƒ 1.844.047,50, over welk bedrag zij aanspraak maakt op de wettelijke rente met ingang van 23 augustus 1993.
1.9 De man heeft verweer gevoerd. Voorzover thans van belang heeft hij betwist dat hij weigerachtig of nalatig is (geweest) om mee te werken aan de beschrijving van de vermogens en de verdeling daarvan en gesteld dat de vrouw hem ƒ 349.054,50 schuldig is. De man heeft de rechtbank verzocht haar te veroordelen tot betaling van dat bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 23 augustus 1993.
1.10 Nadat op 25 november 1989 de mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden, heeft de rechtbank bij (tussen)beschikking van 25 maart 1999 allereerst het wettelijk kader geschetst voor de beoordeling, te weten de regeling van het wettelijk deelgenootschap van afdeling 2, titel 8 van Boek 1 BW. Vervolgens heeft de rechtbank bepaald dat de vermogens van de vrouw en de man worden beschreven naar de situatie per 14 maart 1991 en heeft de rechtbank prof. mr. M.J.A. van Mourik, notaris te Nijmegen, tot deskundige benoemd teneinde deze vermogensbeschrijving op te stellen. Partijen dienden alle relevant geachte gegevens aan de deskundige ter beschikking te stellen.
1.11 Omdat de rechtbank naar haar oordeel een essentiële overweging heeft gegeven over de peildatum, heeft zij hoger beroep van deze beschikking niet uitgesloten. Partijen hebben alstoen geen appel ingesteld.
1.12 De deskundige heeft bij brief van 19 juni 2001 medegedeeld zijn opdracht niet te kunnen uitvoeren, nu het niet mogelijk bleek de voor de vermogensbeschrijving benodigde bescheiden op tafel te krijgen.
1.13 De rechtbank heeft de zaak ter terechtzitting van 7 november 2001 met partijen en hun raadslieden besproken.
1.14 Bij beschikking van 28 februari 2002 heeft de rechtbank bepaald dat partijen ter zake van artikel 7 van Pro hun huwelijkse voorwaarden niets van elkaar te vorderen hebben en het meer of anders gevorderde afgewezen.
1.15 Op 27 mei 2002 is ter griffie van het gerechtshof te Arnhem een beroepschrift van de vrouw ingekomen, waarin zij het hof onder aanvoering van een achttal grieven verzoekt de beschikking van de rechtbank van 28 februari 2002 te vernietigen en opnieuw beschikkende alsnog het verzoek van de vrouw tot vaststelling tussen partijen van de deling van de vermogensvermeerdering conform de huwelijkse voorwaarden, toe te wijzen. Deze procedure heeft rekestnr. 336/2002 gekregen.
De man heeft bij verweerschrift, ingekomen ter griffie van het hof op 9 juli 2002, gemotiveerd verweer gevoerd en het hof verzocht het verzoek af te wijzen.
1.16 Zijnerzijds heeft de man bij beroepschrift, ingekomen ter griffie van het hof op 27 mei 2002, onder aanvoering van negen grieven eveneens hoger beroep ingesteld tegen de beschikking van de rechtbank van 28 februari 2002. Hij heeft het hof verzocht die beschikking te vernietigen en opnieuw beschikkende aan hem in ieder geval de helft van de verkoopopbrengsten van de woning [a-straat 1] te [plaats A] toe te wijzen en de helft van de liquide middelen waarover [de vrouw] ten tijde van de peildatum beschikte minus het stamvermogen ten bedrage van ƒ 82.854,92.
1.17 Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie van het hof op 5 augustus 2002, heeft de vrouw het verzoek in hoger beroep van de man (rekestnr. 338/2002) bestreden en gepersisteerd bij hetgeen zij in haar beroepschrift heeft gesteld en geconcludeerd.
1.18 Op 24 september 2002 heeft de mondelinge behandeling van beide zaken plaatsgevonden.
Bij (tussen)beschikking in beide zaken van 25 februari 2003 heeft het hof de vrouw in de gelegenheid gesteld binnen vier weken stukken aan de griffie van het hof en aan de procureur van de man te doen toekomen, waaruit de waarde van de Zwitserleven-polis blijkt op de peildatum (14 maart 1991) en bepaald dat de man desgewenst binnen twee weken na ontvangst schriftelijk (aan de griffie van het hof en de advocaat van de vrouw) op deze gegevens kan reageren. Het hof heeft vervolgens iedere verdere beslissing aangehouden.
1.19 Bij beschikking van 29 april 2003 heeft het hof in beide zaken uitvoerbaar bij voorraad bepaald dat de deling van de vermogensvermeerdering van partijen aldus geschiedt dat de man aan de vrouw het bedrag van € 80.488,65 dient te betalen en het meer of anders verzochte afgewezen.
1.20 De man is tijdig(2) in cassatie gekomen tegen de beschikkingen van het hof van 25 februari 2003 en van 29 april 2003(3).
1.21 Bij verweerschrift tevens houdende incidenteel cassatieberoep heeft de vrouw zich in het principaal cassatieberoep gerefereerd aan het oordeel van de Hoge Raad en harerzijds incidenteel cassatieberoep ingesteld tegen de beschikkingen van het hof van 25 februari 2003 en 29 april 2003.
De man heeft tegen het incidenteel cassatiemiddel verweer gevoerd.
2. Bespreking van het principaal cassatiemiddel
2.1 Het gaat in cassatie allereerst over de vraag of de volledige waarde van de voormalige echtelijke woning van partijen tot het stamvermogen van de vrouw dient te worden gerekend of slechts het bedrag waarvoor de vrouw in de woning uit schenkingen en nalatenschappen heeft geïnvesteerd.
2.2 Partijen zijn op 27 november 1964 een overeenkomst van huwelijkse voorwaarden met elkaar aangegaan, die nadien niet is gewijzigd.
Voorzover thans van belang, luiden deze voorwaarden als volgt:
Artikel 1
"Tussen de echtgenoten zal generlei vermogensrechtelijke gemeenschap bestaan.
Artikel 6
Na het eindigen van het huwelijk, kan ieder der echtgenoten tot een beschrijving van zijn vermogen overgaan, en vorderen dat het vermogen van de andere echtgenoot wordt beschreven.
De beschrijving bevat alle alsdan aanwezige zaken - met uitzondering van de kleren en het lijflinnen in artikel 2 bedoeld Pro - en alle alsdan bestaande schulden en lasten.
Tot de beschrijving moet de andere echtgenoot behoorlijk zijn opgeroepen, deze kan zich desgewenst doen vertegenwoordigen.
Schatting van de zaken van een echtgenoot moet daarbij geschieden naar de waarde op het ogenblik van het eindigen van het huwelijk, zullende deze waarden worden bepaald, in onderling overleg, of anders op de wijze als voor de verdeling van een boedel waarin minderjarigen zijn betrokken, is bepaald.
De echtgenoot, wiens vermogen beschreven is, moet desgevraagd zijn opgave beëdigen.
De bevoegdheden in dit en het volgende artikel aan een echtgenoot toegekend, kunnen op overeenkomstige wijze, na zijn overlijden door of jegens zijn rechtverkrijgenden worden uitgeoefend.
Artikel 7
Na het eindigen van het huwelijk, kan ieder der echtgenoten de deling van de vermeerdering van beider vermogens, die gedurende het huwelijk heeft plaats gevonden, vorderen.
De deling van de vermogensvermeerdering geschiedt, doordat een der echtgenoten zoveel aan de andere echtgenoot uitkeert, dat beider met een gelijk bedrag is vermeerderd.
Heeft een der echtgenoten een verlies dat groter is dan de winst die de andere echtgenoot heeft gemaakt, dan wordt aan de eerstbedoelde echtgenoot slechts de door de andere echtgenoot gemaakte winst uitgekeerd.
Artikel 8
De vermeerdering of vermindering van het vermogen van een echtgenoot wordt vastgesteld door van het bedrag waarop zijn vermogen - met uitzondering van de kleren en het lijflinnen in artikel 2. bedoel[d] - op het oge[n]blik van het eindigen van het huwelijk wordt geschat, de aanvangswaarde van zijn stamvermogen af te trekken.
Het in het vorige lid bedoelde stamvermogen van een echtgenoot wordt gevormd door:
a. de zaken die de echtgenoot bij de aanvang van het huwelijk bezat, verminderd met zijn toenmalige schulden;
b. de zaken die de echtgenoot tijdens het bestaan van het huwelijk door erfopvolging, making of gift heeft verkregen, verminderd met de op die verkrijgingen drukkende schulden en lasten.
Onder giften worden die, welke van geringe omvang zijn, niet opgenomen, onverschillig om welke reden zij zijn gedaan."
2.3 Deze huwelijkse voorwaarden omvatten een deelgenootschap, nu iedere vermogensrechtelijke gemeenschap is uitgesloten en de echtgenoten verplicht worden de vermeerdering van beider vermogen, die gedurende het huwelijk heeft plaatsgevonden, te delen.
2.4 Per 1 januari 1970(4) is in Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek de regeling omtrent huwelijkse voorwaarden in het algemeen en het wettelijk deelgenootschap in het bijzonder opgenomen(5). Per 1 september 2002 is deze regeling weer geschrapt(6).
2.5 Voordat het wettelijk deelgenootschap in het Ontwerp-Meijers werd geïntroduceerd, werd in de praktijk al vaak gekozen voor een vergelijkbaar stelsel van uitsluiting van elke gemeenschap met daaraan verbonden een verrekeningsovereenkomst.
In art. 13 lid 3 van Pro de overgangsbepalingen van de Invoeringswet Boek 1 BW is in dat kader bepaald dat voor deelgenootschappen die tot stand zijn gekomen vóór 1 januari 1970, de wettelijke bepalingen betreffende het wettelijk deelgenootschap van toepassing zijn, tenzij uit de voorwaarden of de aard van de bedingen blijkt dat een van die wettelijke bepalingen afwijkende regeling is getroffen(7).
2.6 De hoofdkenmerken van het (wettelijk) deelgenootschap zijn de volgende(8):
- tussen de echtgenoten bestaat extern uitsluiting van gemeenschap, of met andere woorden: het deelgenootschap schept geen gemeenschappelijk recht op goederen en geen gemeenschappelijke aansprakelijkheid voor schulden (art. 1:132
lid 2 BW);
- de echtgenoten zijn verplicht de vermeerdering van beider vermogen, die gedurende het deelgenootschap heeft plaatsgevonden, te delen (art. 1:132 lid 1 BW Pro)(9).
2.7 Centrale begrippen voor de verrekening aan het einde van het deelgenootschap zijn het eindvermogen en het stamvermogen.
Het eindvermogen wordt gevormd door het bedrag waarop het vermogen van een der echtgenoten wordt geschat op de peildatum (art. 1:139 BW Pro) minus het stamvermogen, dat bestaat uit de goederen die de echtgenoot bij de aanvang van het deelgenootschap bezat en de goederen die de echtgenoot tijdens het bestaan van het deelgenootschap door erfopvolging, making of gift heeft verkregen (art. 1:140 BW Pro).
2.8 Deze bepalingen(10) luiden als volgt:
Art. 1:139
1. De vermeerdering of vermindering van het vermogen van een echtgenoot wordt vastgesteld door van het bedrag, waarop zijn vermogen op het in artikel 136 lid 2 van Pro dit boek aangewezen ogenblik wordt geschat, de aanvangswaarde van zijn stamvermogen af te trekken.
2. Tot het vermogen van een echtgenoot worden al zijn goederen en schulden gerekend, met uitzondering van zijn aandeel in een tussen de echtgenoten bestaande gemeenschap van goederen.
Art. 1:140
1. Het in het vorige artikel bedoelde stamvermogen van een echtgenoot wordt gevormd door:
a. de goederen, die de echtgenoot bij de aanvang van het deelgenootschap bezat, verminderd met zijn toenmalige schulden;
b. de goederen, die de echtgenoot tijdens het bestaan van het deelgenootschap door erfopvolging, making of gift heeft verkregen, verminderd met de op die verkrijging drukkende schulden en lasten. Onder de giften worden die, welke van geringe omvang zijn, niet opgenomen, onverschillig of zij tot beloning of om andere reden zijn gedaan.
2. Goederen die in een tussen de echtgenoten bestaande gemeenschap van goederen zijn gevallen, komen voor de berekening van het stamvermogen niet in aanmerking.
3. Indien het deelgenootschap geëindigd is door opheffing bij beschikking, dan wel door echtscheiding of door scheiding van tafel en bed op verzoek van een der partijen, komen goederen die na de aanvang van de dag waarop het daartoe strekkende verzoek werd gedaan zijn verkregen, alsmede de op de verkrijging dier goederen drukkende schulden en lasten, voor de berekening van het stamvermogen niet in aanmerking."
2.9 De wettelijke regeling van het deelgenootschap heeft veel kritiek gekregen, onder meer omdat de hiervoor aangehaalde wettelijke regeling ertoe leidt dat de waardevermeerdering van het stamvermogen bij beëindiging van het huwelijk in de verdeling moet worden meegenomen(11). Ik citeer in dit verband Klaassen-Eggens/Luijten(12):
"In de hierboven gegeven beschouwing van de resultaten van de gehouden onderzoekingen naar de praktijk van huwelijksvoorwaarden bleek, dat de introductie van het wettelijk deelgenootschap als wettelijk keuzestelsel in de praktijk géén succes is geweest. De oorzaak hiervan is mijns inziens niet ver te zoeken.
(...)
Is aldus de wettelijke regeling voor technische verbetering vatbaar, de nu volgende bezwaren kunnen mijns inziens niet ondervangen worden zonder het uitgangspunt van de ontwerpers wezenlijk aan te tasten. Dit uitgangspunt is de bovenbedoelde eenvoud van het systeem waaraan veel is opgeofferd. De consequentie van art. 139 is Pro immers dat ook waardestijging en -daling van tot het stamvermogen behorende goederen volledig in de verrekening na het einde van het deelgenootschap worden betrokken. Terecht is dit reeds vóór de invoering van Boek 1 van vele zijden een moeilijk te verteren aspect van de nieuwe regeling genoemd. Ook naar mijn overtuiging is het verrekenen van deze waardemutaties onbillijk; in de praktijk zal het soms om waardestijgingen gaan waarvan verrekening zou moeten plaatshebben, terwijl zij in feite geen reële vermogensvermeerdering betekenen. Door geldontwaarding kan het voorkomen, dat dezelfde zaak in het eindvermogen hoger wordt gewaardeerd dan in het stamvermogen, terwijl partijen realiter rijker noch armer zijn geworden. Indien de aanbreng van de echtgenoten belangrijk verschilde, is het nauwelijks aannemelijk, dat zij een onderlinge verrekening daarvan beoogden."
2.10 Een tegengeluid is te horen bij De Bruijn en zijn bewerkers(13):
"De conclusie op grond van het vorenstaande is mijns inziens dat tegen het wettelijk deelgenootschap in de literatuur ten onrechte vele bezwaren worden ingebracht omdat deze voor veel huwelijken òfwel niet bijster relevant zijn, òfwel met enige aanpassingen in de huwelijkse voorwaarden houdende een wettelijk deelgenootschap goed zijn te ondervangen. Ten slotte verdient uitdrukkelijke vermelding dat het uitgangspunt van het wettelijk deelgenootschap, te weten: een deling van de vermogensvermeerdering die gedurende het deelgenootschap ontstaat, als zeer redelijk is te bestempelen. De redelijkheid en billijkheid van deze grondgedachte springt in het oog wanneer men hem beziet in het licht van de lotsverbondenheid die het huwelijk met zich meebrengt voor de echtgenoten gedurende de periode dat het huwelijk duurt."
2.11 In de onderhavige zaak heeft de vrouw in eerste aanleg aangegeven dat zij geld, dat afkomstig is uit erfenissen en schenkingen van haar ouders en haar tantes in verbouwingen en aanpassingen aan de eerdere echtelijke woning in [plaats B] heeft gestoken en dat de verkoopopbrengst van die woning is gebruikt ter financiering van de woning in [plaats A], die op haar naam kwam te staan. Volgens de vrouw behoort de woning in [plaats A] dan ook tot haar stamvermogen.
2.12 De rechtbank heeft in rechtsoverweging 3.22 van haar beschikking van 28 februari 2002 als volgt geoordeeld:
"(...) dat de vrouw hiermee in voldoende mate aannemelijk heeft gemaakt over een substantieel vermogen te hebben beschikt, van waaruit zij de door haar gestelde investeringen in de woning te [plaats B] kan hebben gedaan. Ook neemt de rechtbank aan dat dit vermogen tot haar stamvermogen behoort, nu aannemelijk is gemaakt dat de vrouw inderdaad heeft geërfd. (...)"
2.13 De man heeft de grieven 5, 6, 7 en 9 tegen dit oordeel van de rechtbank gericht. In de toelichting op grief 9 heeft de man betoogd dat "(...) het stamvermogen van [de vrouw] enkel [kan] bestaan uit hetgeen zij uit de nalatenschappen van haar vader en moeder ontving zijnde de bedragen die in de toelichting op grief 7 onder 16 sub b zijn omschreven en het vermogen dat zij ten huwelijk aanbracht en dat is geduid in de staat van aanbrengsten (...)".
2.14 Hoewel de formulering van grief 9 niet in duidelijkheid uitblinkt, is m.i. toch onmiskenbaar dat de man met deze grief een klacht richt tegen het - kennelijke, want ook deze rechtsoverweging is niet volstrekt duidelijk - oordeel van de rechtbank dat de waarde van de woning te [plaats A] behoort tot het stamvermogen van de vrouw. Dat het oordeel van de rechtbank zo moet worden begrepen, is af te leiden uit de omschrijving van de rechtsstrijd in de eerste zin van rechtsoverweging 3.19, luidende "De discussie spitst zich toe op de vraag of de woning in [plaats A] tot het stamvermogen van de vrouw behoort" en het positieve antwoord op deze vraag van de rechtbank in rechtsoverweging 3.22.
2.15 Het hof heeft de grieven van de man in de rechtsoverwegingen 4.16 en 4.17 van de tussenbeschikking en in de rechtsoverwegingen 2.3 tot en met 2.5 van de eindbeschikking als volgt beoordeeld:
"4.16 De grieven vijf, zes, zeven en negen strekken alle ten betoge dat de rechtbank ten onrechte aannemelijk heeft geacht dat de vrouw over voldoende eigen vermogen heeft beschikt om de investeringen in de woning te [plaats B] te doen, en dat dit vermogen tot haar stamvermogen behoort.
4.17 Het hof acht deze overwegingen echter juist en wat de man daartegen in appèl aanvoert leidt niet tot een ander oordeel. De stelling van de man dat hij destijds de koopsom voor de woning in [plaats B] uit eigen middelen heeft betaald wordt gelogenstraft door het door de vrouw overgelegde borderel, waaruit blijkt dat voor de woning een hypothecaire lening is afgesloten (voor een bedrag van fl 27.500,-) en door zijn eigen stelling dat de vrouw het saldo van deze lening in het jaar 1984 heeft afgelost. De door de man overgelegde facturen van de verbouwing bieden geen enkel bewijs voor de stelling dat de man de verbouwing heeft betaald. Uit de door de vrouw overgelegde verklaringen (waaronder een van de broer van de man, die volgens de verklaring destijds tevens vennoot van de man was) volgt veeleer dat de verbouwing alleen door de vrouw is betaald. Dat de erfenissen van de vrouw eerst na de verbouwing openvielen leidt evenmin tot een ander oordeel, nu de vrouw onweersproken heeft gesteld dat zij schenkingen (geldsommen) van haar ouders en tantes heeft ontvangen. Dit laatste vindt bevestiging in de door haar overgelegde verklaringen. Dit laatste kan ook verklaren waarom de vrouw in het jaar 1983 (toen had de vrouw in elk geval de erfenissen ontvangen) in staat was de man het bedrag van fl 100.000,- te lenen. Deze vier grieven falen."
"2.3 De procureur van de man heeft in zijn brief van 2 april 2003 nog betoogd dat de waarde van de woning aan [a-straat 1] te [plaats A] nog bij de vermogensopstelling van de vrouw moet worden betrokken, aangezien het hof daarop in zijn beschikking van 25 februari 2003 nog niet heeft beslist.
2.4 Dit betoog is echter niet houdbaar. De rechtbank heeft het geschilpunt ten aanzien van de woningen te [plaats B] en [plaats A] in de bestreden beschikking (rechtsoverwegingen 3.19 en volgende) in het voordeel van de vrouw, die gesteld had dat de woning te [plaats A] bij de vaststelling van haar eindvermogen buiten beschouwing diende te blijven, beslist. Het hof heeft de door de man tegen deze beslissing gerichte grieven in de beschikking van 25 februari 2003 verworpen. Het gaat daarbij om eindbeslissingen, waaraan het hof is gebonden en waarop het hof in beginsel niet kan terugkomen, zoals het hof in de slotsom van die beschikking reeds heeft overwogen. De man heeft geen feiten of omstandigheden aangevoerd die een uitzondering op dit beginsel rechtvaardigen.
2.5 Voor zover de man beoogd mocht hebben in bedoelde brief alsnog een grief tegen de desbetreffende beslissing van de rechtbank te richten, kan het hof daarop geen acht slaan, nu het beroepschrift de gronden dient te bevatten waarop het hoger beroep berust, terwijl niet gebleken is dat de vrouw ondubbelzinnig erin heeft toegestemd dat deze grief thans nog (na de mondelinge behandeling en na het geven van de beschikking van 25 februari 2003) in de rechtsstrijd wordt betrokken."
2.16 De eerste klacht van het principaal cassatiemiddel, die uiteenvalt in de onderdelen a-f, richt zich tegen deze rechtsoverwegingen.
Kernklacht is onderdeel 1a, dat klaagt over een onjuiste rechtsopvatting van het hof. Indien er al van zou moeten worden uitgegaan dat de vrouw aannemelijk heeft gemaakt dat zij (tot bepaalde bedragen) schenkingen en erfenissen heeft ontvangen van haar ouders en tantes, dan kan dit - aldus het onderdeel - hooguit leiden tot het optellen van deze nominale bedragen bij haar stamvermogen en niet tot het schrappen van de tot haar eindvermogen behorende woning uit dat eindvermogen(14).
2.17 Bij de beoordeling van de klacht stel ik het volgende voorop.
De formulering van het hof is niet eenduidig. Het hof beoordeelt in rechtsoverweging 4.16 van zijn tussenbeschikking van 25 februari 2003 de vraag "of dit vermogen" tot het stamvermogen van de vrouw behoort, waarbij dit vermogen lijkt terug te slaan op het eigen vermogen van de vrouw om de investeringen in de woning te [plaats B] te doen.
2.18 Blijkens rechtsoverweging 2.4 van de beschikking van 29 april 2003 is de authentieke interpretatie van het hof zelf echter dat het in zijn tussenbeschikking de grieven van de man heeft verworpen, die waren gericht tegen het volgen door de rechtbank van het standpunt van de vrouw dat de woning te [plaats A] bij de vaststelling van haar eindvermogen buiten beschouwing diende te blijven.
Dit oordeel van het hof gelezen in samenhang met de in hoger beroep bestreden beschikking van de rechtbank, vat ik zo op dat het hof van oordeel is dat de woning te [plaats A] tot het stamvermogen van de vrouw behoort.
2.19 Het oordeel van het hof aldus gelezen, slaagt het middel.
Zoals hiervoor onder 2.3 vermeld, bevat de overeenkomst van huwelijkse voorwaarden in de artikelen 1 en 7 een deelgenootschap.
Krachtens de overgangsbepalingen is de regeling van het wettelijk deelgenootschap zoals ingevoerd per 1 januari 1970, op de huwelijkse voorwaarden van toepassing tenzij een afwijkende regeling is getroffen. Dat is hier niet het geval nu artikel 7 overeenkomt Pro met art. 1:132 BW Pro (oud) en de strekking van artikel 8 van Pro de huwelijkse voorwaarden met die van art. 1:139 lid 1 en Pro 140 lid 1 BW (oud).
2.20 Dit betekent dat het stamvermogen van de vrouw mag worden vermeerderd met hetgeen zij heeft verkregen uit giften en nalatenschappen - dat zij kennelijk heeft geïnvesteerd in de woning te [plaats A] -, maar niet dat de volledige waarde van de woning aan haar stamvermogen mag worden toegevoegd. De waardestijging van die woning komt voor verdeling in aanmerking.
Het oordeel van het hof dat de woning - bedoeld zal zijn: de waarde van de woning - bij de vaststelling van het eindvermogen van de vrouw buiten beschouwing diende te blijven, geeft dan ook blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Onderdeel 1a slaagt mitsdien.
2.21 Overigens het oordeel van het hof reeds blijk van een onjuiste rechtsopvatting, omdat de vrouw ten tijde van het aangaan van het huwelijk (nog) niet de eigenaresse van de woning te [plaats A] was en deze dus alleen al om die reden niet tot haar stamvermogen kan en kon behoren. Hetzelfde geldt voor de eerdere echtelijke woning te [plaats B], die ten tijde van het aangaan van het huwelijk op naam van de man stond.
2.22 Voorzover het hof niet heeft miskend dat de woning te [plaats A] niet tot het stamvermogen behoort, maar zijn oordeel zo moet worden begrepen dat hetgeen de vrouw heeft verkregen uit schenkingen en erfenissen tot het stamvermogen behoort en dat deze ontvangen schenkingen en erfenissen gelijk zijn aan de waarde van de woning per peildatum, reden waarom het hof de woning bij de verdeling buiten beschouwing laat, is het oordeel van het hof onvoldoende gemotiveerd omdat het geen inzicht geeft in de dan gevolgde gedachtegang.
2.23 Nu onderdeel 1a van het middel slaagt, behoeven de onderdelen 1b-f, die daarop voortborduren, geen verdere bespreking dan ik in het voorgaande heb gedaan.
2.24 De tweede klacht is gericht tegen de slotsom van het hof in rechtsoverweging 4.8 van de beschikking van 25 februari 2003 dat een bedrag van ƒ 450.000,-- bij de vermogensopstelling van de man moet worden bijgeteld.
Het hof heeft daartoe allereerst in rechtsoverweging 4.6 geoordeeld dat, indien sprake is van een lening, de man degene is geweest die geld heeft uitgeleend.
Tegen deze overweging wordt niet opgekomen (zie het cassatieverzoekschrift onder 2.5.2).
2.25 Vervolgens overweegt het hof onder 4.7:
"Het hof is evenwel met de vrouw van oordeel dat de man tegenover de gemotiveerde betwisting van de vrouw onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld, waaruit aannemelijk is geworden dat de man werkelijk het bedrag van fl 450.000,- aan EES heeft uitgeleend. Allereerst heeft de man er geen enkele verklaring voor gegeven waarom een in Dubai en/of Man gevestigde (althans daar over een postbus beschikkende) onderneming een lening in Nederlandse guldens zou sluiten bij een Nederlandse particulier. De enkele verklaring dat het bij EES om een zakenvriend zou gaan, acht het hof volstrekt ontoereikend. Daarbij komt dat de man niet heeft aangetoond dat het bedrag van fl 450.000,- daadwerkelijk aan EES ter beschikking is gesteld. Het hof beschikt in dit verband enkel over de door de man overgelegde dagafschriften van de ABN-AMRO rekening ten name van genoemde besloten vennootschap de dato 15 november 1989 en 23 november 1989, waarop vermeld wordt dat op eerstgenoemde datum respectievelijk 22 november 1989 ten laste van die rekening bedragen van fl 250.000,- en fl 200.000,- per kas zijn opgenomen. Wat met deze kasopnamen is geschied, is duister gebleven. het hof neemt voorts in aanmerking dat uit de geciteerde verklaring van de man ten overstaan van de rechtbank veeleer zou volgen dat hij bedoeld bedrag ter beschikking had uit de verkoop van de aandelentransactie, terwijl hij tegenover de fiscus heeft verklaard dat hij de fl 450.000,- heeft opgenomen van het positieve saldo van de rekening-courant."
2.26 Volgens de man voldoet dit oordeel niet aan de daaraan te stellen motiveringseisen, omdat onbegrijpelijk is dat het hof enerzijds wel wil aannemen dat de man de overeenkomst met EES is aangegaan en bovendien aanneemt dat de man in 1989 voor het zelfde bedrag als de lening kasopnames heeft gedaan, terwijl het vervolgens toch tot de slotsom komt dat duister is gebleven wat er met deze kasopnames is geschiedt.
2.27 Deze klacht mist feitelijke grondslag.
Het hof heeft ten eerste geoordeeld dat voorzover sprake zou zijn van een lening van ƒ 450.000,-- aan EES, dit een lening van de man zou zijn en niet van de B.V. [A] (rov. 4.6) en vervolgens dat de man onvoldoende heeft gesteld om aannemelijk te maken dat hij dat bedrag inderdaad aan EES heeft geleend (rov. 4.7).
2.28 Het hof grondt dit oordeel op een viertal omstandigheden:
- de man heeft geen, althans ontoereikende verklaring gegeven voor het feit dat een in Dubai en/of Man gevestigde (althans daar over een postbus beschikkende) onderneming een lening in Nederlandse guldens zou sluiten bij een Nederlandse particulier;
- de man heeft niet aangetoond dat het bedrag van ƒ 450.000,-- daadwerkelijk aan EES ter beschikking is gesteld;
- de man heeft dagafschriften van de ABN-AMRO rekening ten name van genoemde besloten vennootschap uit november 1989 overgelegd, waarop wordt vermeld dat ten laste van die rekening bedragen van ƒ 250.000,- en ƒ 200.000,- per kas zijn opgenomen, maar wat met deze kasopnamen is geschied, is duister gebleven;
- uit het proces-verbaal van de mondelinge behandeling bij de rechtbank op 7 november 2001 blijkt veeleer dat de man het bedrag van ƒ 450.000,-- ter beschikking had uit de verkoop van de aandelentransactie(15), en dat de man tegenover de fiscus heeft verklaard dat hij de ƒ 450.000,-- heeft opgenomen van het positieve saldo van de rekening-courant.
2.29 Dit oordeel van het hof is feitelijk, niet onbegrijpelijk en voldoende gemotiveerd. De tweede klacht faalt dan ook.
3. Bespreking van het incidenteel cassatiemiddel
3.1 Het incidenteel cassatiemiddel bevat twee klachten.
3.2 Met de eerste klacht richt de vrouw zich tegen het oordeel van het hof omtrent de reikwijdte van de eerste grief in rechtsoverweging 4.1 en 4.2 van de beschikking van 25 februari 2003. Volgens het middel respondeert het hof ten onrechte niet op de stelling van de vrouw dat er aanleiding bestaat om af te wijken van de door de huwelijkse voorwaarden voorgeschreven bewijslastverdeling, althans om minder zware eisen te stellen aan haar betwisting van de vermogensopstelling.
3.3 De tweede klacht is gericht tegen rechtsoverweging 4.9 van dezelfde beschikking omdat het hof er ten onrechte vanuit gaat dat het oordeel van de rechtbank dat op de vrouw de plicht rust om aan te tonen dat het door de man opgestelde vermogensoverzicht niet juist is, onbestreden is. Voorts richt deze klacht zich tegen rechtsoverwegingen 4.10 tot en met 4.12 van dezelfde beschikking, omdat ook aan deze rechtsoverwegingen ten grondslag ligt dat het aan de vrouw is om aan te tonen dat het door de man opgestelde vermogensoverzicht onjuist is.
3.4 De twee klachten liggen duidelijk in elkaars verlengde. Ik behandel ze dan ook gezamenlijk.
3.5 In de rechtsoverweging 4.1 en 4.2 van de (tussen)beschikking heeft het hof als volgt geoordeeld:
"4.1 Anders dan uit de letterlijke tekst van de eerste grief lijkt te volgen, richt deze grief zich niet tegen het oordeel van de rechtbank dat het volgens de huwelijkse voorwaarden in beginsel aan de vrouw is te bewijzen dat het door de man opgestelde vermogensoverzicht onjuist is, maar voert zij aan (in de toelichting op de grief) dat de man in het geheel geen vermogensoverzicht per peildatum (die de rechtbank, in hoger beroep onbestreden, op 14 maart 1991 heeft bepaald) heeft overgelegd.
4.2 Naar het oordeel van het hof is die stelling echter niet goed houdbaar. De man heeft in eerste aanleg wel degelijk een overzicht van zijn vermogen gegeven, zij het dat die opstelling als peildatum september 1993 had, nu de man zich op het standpunt had gesteld dat de datum van inschrijving van het echtscheidingsvonnis (23 augustus 1993) te dien aanzien beslissend was. De man heeft voorts, nadat de rechtbank dit geschilpunt bij tussenbeschikking van 25 maart 1999 ten gunste van de vrouw had beslist, in eerste aanleg, maar in elk geval in hoger beroep een overzicht van zijn vermogen ten tijde van de peildatum, 14 maart 1991, gegeven. Daaraan doet niet af dat de vrouw het met dat overzicht niet eens is. De grief faalt."
3.6 Zoals in het algemeen geldt voor lezing van gedingstukken, is de uitleg van grieven in beginsel voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt. De door de appelrechter gegeven uitleg kan dan ook in cassatie niet op juistheid maar slechts op begrijpelijkheid worden getoetst, waarbij een te beperkte uitleg van de grieven kan worden aangemerkt als onbegrijpelijk. De appelrechter behoort bij de uitleg van een grief mede te letten op de toelichting van de appellant, maar heeft anderzijds ook rekening te houden met de betekenis die de geïntimeerde aan de grief heeft toegekend en redelijkerwijs heeft mogen toekennen(16).
3.7 De eerste grief van de vrouw en de toelichting daarop luiden als volgt:
"Grief 1.
Ten onrechte heeft de Rechtbank overwogen dat de bewijslast volgens de huwelijkse voorwaarden in beginsel op de vrouw rust om aan te tonen dat het door de man opgestelde vermogensoverzicht onjuist is (overwegingen 3.4 en 3.16).
Toelichting:
De man hééft helemaal geen vermogensoverzicht opgesteld per de peildatum, door de Rechtbank bepaald op 14 maart 1991. Bij verweerschrift is alleen overgelegd een brief van de accountant van de man d.d. 17 september 1998, waarin het vermogen van de man volgens de aangiften vermogensbelasting wordt gememoreerd. Dat was over de jaren 1990 t/m 1993 negatief, notabene omdat het vermogen van de vrouw in mindering is gebracht op het vermogen van de man. Weliswaar gaat de Rechtbank in de bestreden beschikking (overweging 3.17) uit van een vermogen van de man van f. 165.000,--, maar over de samenstelling van dat bedrag is niets bekend en bovendien is dat gemeten per 1 januari 1991 en niet per 14 maart 1991. Op zijn minst zal het banksaldo op de rekening van de man bij ABN AMRO per 14 maart 1991 niet hetzelfde zijn geweest.
Niet alleen omdat er in feite geen vermogensoverzicht door de man per de peildatum is verstrekt, maar ook omdat de man in 1997 nog wel beschikt heeft over de financiële gegevens over de jaren 1985 t/m 1994 als opgevraagd door de in onderhavige procedure benoemde deskundige, heeft de Rechtbank ten onrechte geoordeeld dat de vrouw maar moet bewijzen hoe het zit met het vermogen van de man per de peildatum, zeker nu de man bovendien steeds geprobeerd heeft de vermogensrechtelijke afwikkeling zoveel mogelijk te vertragen en uit te stellen. Dat de man in 1997 nog wel heeft beschikt over de betreffende gegevens blijkt uit de brief van [betrokkene 1 en 2] d.d. 30 september 1997, overgelegd bij brief van mr. Van den Berg van 12 februari 2001. De man wist bovendien dat de notaris bedoelde gegevens nodig zou hebben voor de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden. De notaris had immers reeds gevraagd om opgave van het vermogen, dat in 1985 was ontvangen."
3.8 Bij de toelichting op grief 7 schrijft de vrouw o.a.:
"Deze proceshouding van de man (...) dient op zijn minst te leiden tot een bewijsopdracht aan de man met betrekking tot het verloop van zijn vermogen, (...)."
3.9 Bij pleidooi heeft de vrouw nog eens uiteengezet dat zij primair meent dat op haar geen bewijslast rust met betrekking tot de vermogensopstelling van de man, omdat het aan hem is om zijn opgaaf nader te onderbouwen waar deze gemotiveerd door haar is betwist en de door de rechtbank benoemde deskundige de vermogensopstelling van de man niet heeft willen accepteren(17).
3.10 In zijn verweerschrift van 8 juli 2002 gaat de man in op de door hem verstrekte vermogensopgave en concludeert hij dat er geen enkele reden is om de bewijslast, die (ook volgens de huwelijkse voorwaarden) op de vrouw rust, om te keren of te wijzigen (p. 3).
3.11 Ik acht de uitleg door het hof van de eerste grief van de vrouw niet onbegrijpelijk. Het hof overweegt terecht dat deze grief niet letterlijk dient te worden genomen, omdat de grief meer behelst dan de enkele stelling dat het rechtsoordeel van de rechtbank omtrent de bewijslastverdeling op grond van de huwelijkse voorwaarden, onjuist is. Zou dit laatste wel alles zijn waarop de grief van de vrouw zag, dan zou het hof snel klaar zijn geweest: dat oordeel is juist.
3.12 In het vervolg van zijn rechtsoverweging 4.1 van de beschikking van 25 februari 2003 overweegt het hof dan ook vervolgens - kennelijk en niet onbegrijpelijk - dat de grief inhoudt dat de bewijslast volgens de vrouw niet op haar rust, omdat de man in het geheel geen vermogensoverzicht per peildatum heeft overgelegd. Dat is immers de kern van de stelling van de vrouw, te weten dat de bewijslast moet worden verschoven naar de man omdat hij, terwijl hij over relevante gegevens beschikt, daarmee niet over de brug komt. De verschuiving of omkering van de bewijslast en daarmee het bewijsrisico wordt aldus ingezet als sanctie op het niet voldoen aan de op een procespartij rustende informatieplicht.
3.13 Het hof heeft deze stelling van de vrouw en de daartoe aangevoerde omstandigheden echter verworpen op de grond dat de man wel degelijk een overzicht van zijn vermogen heeft gegeven en dat het feit dat de vrouw het met dat overzicht niet eens is, daaraan niet af doet (rov. 4.2).
De klachten falen derhalve.
4. Conclusie in het principaal en incidenteel cassatieberoep
De conclusie strekt
in het principaal beroep: tot vernietiging van de bestreden beschikkingen en verwijzing en
in het incidenteel beroep: tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Zie de (tussen)beschikking van het hof Arnhem van 25 februari 2003 onder 3.1-3.4 alsmede de (tussen)beschikking van de rechtbank Arnhem van 25 maart 1999, p. 1/ 2 onder "De feiten", waartegen in hoger beroep geen grieven zijn gericht.
2 Het verzoekschrift tot cassatie is op 29 juli 2003 ingekomen ter griffie van de Hoge Raad.
3 Bij brief van 13 augustus 2003 aan de griffier van de Hoge Raad heeft de advocaat van de man geschreven dat in de definitieve versie van het verzoekschrift in de 2e alinea, op de eerste regel is weggevallen de zinsnede "de tussenbeschikking van 25 februari 2003 en " en dat uit de inleiding, de klachten en het verzoek in cassatie moge blijken dat (uiteraard) het cassatieberoep mede is gericht tegen de tussenbeschikking van het gerechtshof van 25 februari 2003." Zie ook punt 1.1 van het verzoekschrift. De vrouw heeft blijkens haar verweerschrift tevens inhoudende inciddenteel cassatieberoep het principaal beroep ook opgevat als gericht tegen beide beschikingen.
4 Wet van 3 april 1969, Stb. 167.
5 Vastgesteld bij Wet van 11 december 1958, Stb. 590.
6 Wet van 14 maart 2002, Stb. 2002, 152 en in werking getreden per 1 september 2002.
7 De vraag of op een zogenaamd Amsterdams verrekenbeding ook alle bepalingen van het wettelijk deelgenootschap van toepassing zijn, heeft geleid tot een aantal veel besproken uitspraken. In zijn arrest van 7 april 1995, NJ 1996, 486 m.nt. WMK (Vossen/Swinkels) heeft de Hoge Raad beslist dat verrekening dient te geschieden overeenkomstig art. 1:139 lid 1 in Pro verbinding met 1:136 lid 2 BW. Twee jaar later, in het arrest van 28 oktober 1997, NJ 1998, 383 m.nt. WMK (Bal/Keller), oordeelde de Hoge Raad dat i.t.t. de bepalingen van het wettelijk deelgenootschap, waardestijgingen van privé-goederen die buiten de verdeling bleven, niet bij de verdeling behoefden te worden meegenomen. Overigens is in HR 2 maart 2001, NJ 2001, 583 m.nt. SW (Slot/Ceelen) de nuance aangebracht dat dit niet geldt voorzover deze waardestijging eigenlijk moet worden aangemerkt als inkomsten. Zie hierover Asser-De Boer (2002), nr. 498.
8 Zie over het wettelijk deelgenootschap Gr. van der Burght, Het wettelijk deelgenootschap, proefschrift Universiteit van Amsterdam, 1973; Klaassen-Eggens/Luijten, 12de druk (1999), p. 264-281; De Bruijn/Soons/Kleijn/Huijgen/Reinhartz (1999), p. 460-473; Asser-De Boer (1998), nr. 495-526. Het verzoekschrift in cassatie geeft onder 1.2 - 1.4 een beknopte en heldere beschouwing van het wettelijk deelgenootschap.
9 Asser-De Boer (1998), nr. 496.
10 Zoals gewijzigd bij Wet van 7 juli 1994, Stb. 570.
11 Ik wijs in dit kader op het verschil met het Amsterdams verrekenbeding waarbij sinds het reeds genoemde arrest Bal/Keller, vermogensvermeerdering van privé-goederen die overigens buiten de verdeling blijven, in beginsel niet bij de verrekening wordt meegenomen. Zie ook voetnoot 7.
12 Klaassen-Eggens/Luijten, a.w., p. 275-277.
13 De Bruijn/Soons/Kleijn/Huijgen/Reinhartz (1999), p. 473.
14 Cassatieverzoekschrift onder 2.1.3.
15 In de brief van de advocaat van de man aan [betrokkene 3] (BDO) van 20 oktober 2000, overgelegd aan de rechtbank bij brief van 2 februari 2001, wordt vermeld dat de aandelentransactie in 1985 plaatsvond.
16 Zie o.m. Ras/Hammerstein (2001), nr. 40; Snijders/Wendels (2003), nr. 168; Ras in zijn noot onder HR 19 februari 1993, NJ 1993, 364 (punt 3); HR 5 december 2003, NJ 2004, 76 (rov. 3.4.1).
17 Zie p. 2 van de pleitaantekeningen van de advocaat van de vrouw (gehecht aan het proces-verbaal van de mondelinge behandeling bij het hof op 24 september 2002).