Conclusie
Rolnr. C03/187HR
Mr L. Strikwerda
Zt. 11 juni 2004
conclusie inzake
[eiser]
tegen
Mr L.J.M. Luchtman q.q.
Edelhoogachtbaar College,
1. Deze zaak betreft een beroep op de faillissementspauliana van art. 42 Fw Pro. In cassatie gaat het om de vraag of is voldaan aan het vereiste dat de wederpartij van de schuldenaar wist of behoorde te weten dat van de gewraakte rechtshandeling benadeling van andere schuldeisers het gevolg zou zijn.
2. De feiten liggen als volgt (zie r.o. 3 en 4.1 van het arrest van het Hof van 15 oktober 2002 in verbinding met r.o. 1.1-1.3 van het vonnis van de Rechtbank van 12 oktober 2000).
(i) Thans eiser tot cassatie, hierna: [eiser], had wegens levering van bomen begin 1998 volgens facturen van 3 en 18 maart en 11 april 1998 van [betrokkene 1] opeisbaar te vorderen een bedrag van f 32.617,98.
(ii) Omdat [betrokkene 1] voornoemd destijds niet beschikte over liquide middelen heeft hij medio mei/begin juni 1998 met [eiser] afgesproken om deze schuld te betalen door inbetalinggeving en wel door levering van een hoogwerker, een tractor en een houtversnipperaar. Deze inbetalinggeving heeft vervolgens begin/medio juni 1998 plaatsgevonden.
(iii) Bij vonnis van 16 februari 1999 van de Rechtbank te Breda is [betrokkene 1] in staat van faillissement verklaard met aanstelling van thans verweerder in cassatie, mr L.J.M. Luchtman, tot curator.
3. Nadat de curator de onder 2.(ii) bedoelde afspraak op 18 maart 1999 wegens strijd met art. 42 Fw Pro (en subsidiair art. 47 Fw Pro; deze grondslag speelt in cassatie geen rol meer) had vernietigd, heeft hij bij exploit van 24 augustus 1999 [eiser] gedagvaard voor de Rechtbank te Arnhem en, voor zover thans in cassatie van belang, onder meer gevorderd een verklaring voor recht dat hij met recht de tussen [eiser] en [betrokkene 1] gemaakte afspraak wegens strijd met art. 42 Fw Pro heeft vernietigd. Daartoe heeft de curator gesteld dat de afspraak een onverplichte handeling was, dat de schuldeiseres daardoor zijn benadeeld, en dat zowel [betrokkene 1] als [eiser] dit wisten, althans behoorden te weten.
4. [Eiser] heeft de vordering bestreden en daartoe onder meer aangevoerd dat bij hem geen sprake is geweest van wetenschap van benadeling van andere crediteuren in de zin van art. 42 Fw Pro.
5. Na een tussenvonnis van 25 november 1999 is de Rechtbank bij tussenvonnis van 12 oktober 2000 tot het oordeel gekomen dat [eiser], behoudens tegenbewijs, tijdens de litigieuze transactie wist, althans behoorde te weten dat door deze transactie de overige crediteuren van [betrokkene 1] werden benadeeld (r.o. 3.6) en [eiser] tot tegenbewijs toegelaten.
6. Nadat getuigenverhoor had plaatsgevonden, heeft de Rechtbank bij vonnis van 23 augustus 2001 [eiser] niet geslaagd geacht in het hem opgedragen bewijs (r.o. 2.5) en geoordeeld dat de door de curator gevorderde verklaring voor recht kan worden toegewezen.
7. [Eiser] is van de vonnissen van 12 oktober 2000 en 23 augustus 2001 in hoger beroep gekomen bij het Gerechtshof te Arnhem. Hij voerde onder meer grieven aan tegen het oordeel van de Rechtbank dat [eiser], behoudens tegenbewijs, tijdens de litigieuze transactie wist, althans behoorde te weten dat door deze transactie de overige crediteuren van [betrokkene 1] werden benadeeld, alsmede tegen het oordeel van de Rechtbank dat [eiser] niet is geslaagd in het tegenbewijs waartoe hij was toegelaten.
8. Deze grieven heeft het Hof bij tussenarrest van 15 oktober 2002 verworpen. Naar 's Hofs oordeel heeft [eiser] blijkens de door het Hof in r.o. 4.5 gereleveerde omstandigheden ten tijde van de afspraak tot inbetalinggeving moeten weten dat de financiële situatie van [betrokkene 1] uitermate precair was. De stelling van [eiser] dat hij ten tijde de litigieuze afspraak niets afwist van het bestaan van andere schuldeisers, heeft het Hof als ongeloofwaardig verworpen. Naar 's Hofs oordeel staat op grond van het aanwezige bewijsmateriaal vast dat [eiser] wist, althans behoorde te weten dat benadeling van de andere schuldeisers het gevolg van de afspraak zou zijn (r.o. 4.6). Bij zijn eindarrest van 29 april 2003 heeft het Hof de beroepen vonnissen van de Rechtbank, behoudens op een punt dat thans in cassatie niet meer aan de orde is, bekrachtigd.
9. [Eiser] is tegen zowel het tussen- als het eindarrest van het Hof (tijdig) in cassatie gekomen met twee middelen, die door de curator zijn bestreden met conclusie tot verwerping van het cassatieberoep.
10. Middel 1 is opgebouwd uit drie onderdelen en neemt met motiveringsklachten (onderdelen 1 en 2) en een rechtsklacht (onderdeel 3) stelling tegen het oordeel van het Hof in het tussenarrest dat vaststaat dat [eiser] tijdens de overeenkomst tot inbetalinggeving wist, althans behoorde te weten dat daarvan benadeling van de andere schuldeisers van [betrokkene 1] het gevolg zou zijn.
11. Onderdeel 1 richt zich, naar ik begrijp, tegen de gronden waarop het Hof de stelling van [eiser] dat hij in mei 1998 niet op de hoogte was van het bestaan van andere schuldeisers, heeft verworpen.
12. Het Hof heeft de stelling van [eiser] dat hij tijdens de litigieuze afspraak niets afwist van het bestaan van andere schuldeisers, op twee gronden verworpen. De eerste grond is dat [eiser] wist dat [betrokkene 1] een bankkrediet had. De tweede grond is dat [betrokkene 1] de bomen van [eiser] afnam in het kader van zijn eenmanszaak "Boomkwekerij De Linde", zodat volstrekt ongeloofwaardig is dat [eiser], wetende van de nieuwe ernstige liquiditeitsproblemen van [betrokkene 1], niet zou hebben geweten dat er naast de bank ook andere schuldeisers waren die [betrokkene 1] niet kon betalen. Dat het Hof op deze gronden de bewuste stelling van [eiser] heeft verworpen, is geenszins onbegrijpelijk: liquiditeitsproblemen bij een onderneming die voor zijn financiële huishouding is aangewezen op een bankkrediet wijzen, behoudens bijzondere omstandigheden, op het bestaan van (onbetaalde) schulden, niet alleen aan de bank maar ook aan anderen. Bijzondere omstandigheden op grond waarvan [eiser], zelf ondernemer, niettegenstaande de hem bekende liquiditeitsproblemen bij [betrokkene 1], niet geacht kon worden te weten dat er ook andere schuldeisers waren die [betrokkene 1] niet kon betalen, heeft [eiser] blijkens de gedingstukken niet gesteld (het middelonderdeel noemt ook geen vindplaatsen). Onderdeel 1 kan derhalve geen doel treffen.
12. Onderdeel 2 klaagt erover dat het Hof in voormelde r.o. 4.6 van zijn tussenarrest noch elders in dat arrest heeft duidelijk gemaakt waaruit het heeft afgeleid dat ([eiser] wist dat) [betrokkene 1] ten tijde van de overeenkomst tot inbetalinggeving een bankkrediet zou hebben.
13. Ook deze klacht zal niet tot cassatie kunnen leiden. Zij strandt reeds op gebrek aan belang. De twee gronden waarop het Hof de stelling van [eiser] dat hij ten tijde van de overeenkomst tot inbetalinggeving niets afwist van andere schuldeisers, heeft verworpen (kort gezegd: wetenschap bij [eiser] van het bankkrediet van [betrokkene 1]; en wetenschap bij [eiser] van de ernstige liquiditeitsproblemen bij [betrokkene 1] als ondernemer), kunnen deze verwerping ieder voor zich zelfstandig dragen. De onderhavige klacht kan, ook indien zij gegrond zou zijn, [eiser] derhalve niet baten.
14. Onderdeel 3 neemt tot uitgangspunt dat de eerste twee onderdelen doel treffen en betoogt dat bij dit uitgangspunt het Hof uit de omstandigheden enkel heeft kunnen afleiden dat [eiser] op de hoogte was althans behoorde te zijn van een kans van benadeling van andere schuldeisers. Wetenschap van kans van benadeling is evenwel, zo vervolgt het onderdeel met een beroep op HR 1 oktober 1993, NJ 1994, 257 nt. WMK en HR 17 november 2000, NJ 2001, 272 nt. PvS, onvoldoende om wetenschap van benadeling aan te nemen, zodat 's Hofs oordeel dat in dit opzicht is voldaan aan de vereisten van art. 42 Fw Pro getuigt van een onjuiste rechtsopvatting.
15. Het onderdeel moet falen, nu het uitgangspunt waarop het berust ondeugdelijk is: de eerste twee onderdelen kunnen, zoals hierboven is betoogd, geen doel treffen. Daaruit volgt dat de stelling dat het Hof uit de omstandigheden enkel heeft kunnen afleiden dat [eiser] op de hoogte was althans behoorde te zijn van een kans van benadeling van andere schuldeisers, feitelijke grondslag mist.
16. Middel 1, zo volgt, faalt in al zijn onderdelen.
17. Naar ik begrijp, verwijt middel 2 het Hof niet te hebben aangegeven waarom [eiser] uit een eerdere mogelijke (buitengerechtelijke) schuldsanering van [betrokkene 1] wetenschap van het bestaan van andere schuldeisers kon afleiden, hoewel [eiser] in verband met grief VII uitdrukkelijk heeft betwist dat hij daarvan op de hoogte was. In zoverre is het arrest van het Hof onvoldoende gemotiveerd, aldus het middel.
18. Het middel berust op een verkeerde lezing van het bestreden arrest van 15 oktober 2002 en moet daarom falen wegens gebrek aan feitelijke grondslag. Het Hof heeft zijn oordeel dat de stelling van [eiser] dat hij in mei 1998 niet op de hoogte was van het bestaan van andere schuldeisers, niet gebaseerd op de omstandigheid dat [eiser] uit een eerdere mogelijke (buitengerechtelijke) schuldsanering van [betrokkene 1] wetenschap van het bestaan van andere schuldeisers kon afleiden, maar op de omstandigheden dat [eiser] in mei 1998 wist dat [betrokkene 1] een bankkrediet had en dat [betrokkene 1] in nieuwe ernstige liquiditeitsproblemen verkeerde. Dat het Hof op deze gronden tot verwerping van de stelling van [eiser] is kunnen komen, is door middel 1 tevergeefs bestreden.
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,