Conclusie
Reknr.: R03/056HR
mr L. Timmerman
Parket 19 maart 2004
Conclusie in de zaak van:
[verzoeker]
tegen
mr. W. Aerts q.q.
Feiten en procesverloop
1.1 [Verzoeker] is bij vonnis van de Rechtbank Arnhem van 22 augustus 2001 in staat van faillissement komen te verkeren. Mr. Aerts werd daarbij benoemd tot curator.
1.2 Op 7 oktober 2002 heeft een getuigenverhoor op grond van artikel 66 Fw Pro plaatsgevonden door de rechter-commissaris (hierna: r-c) in het faillissement van [verzoeker]. Na uitroeping van de zaak zijn naast de opgeroepen drie getuigen ook [verzoeker] en zijn raadsman verschenen. De curator heeft bezwaar gemaakt tegen de aanwezigheid van [verzoeker] (en diens raadsman) bij het verhoor. De r-c heeft beslist dat [verzoeker] niet bij het getuigenverhoor aanwezig mocht zijn, omdat hij hiertoe vanwege de aard van het verhoor ex artikel 66 Fw Pro niet gerechtigd is. Het ging volgens de r-c om een faillissementsverhoor waarbij het de bedoeling is de achtergronden van het faillissement op te helderen waarbij het past dat het verhoor besloten is. Ook stelde de r-c dat er bezwaar tegen de aanwezigheid van [verzoeker] was nu deze later nog zelf gehoord zou worden. De beslissing van de r-c is neergelegd in het proces-verbaal van het getuigenverhoor d.d. 7 oktober 2002.
1.3 [Verzoeker] heeft tegen de beslissing van de r-c om hem niet toe te laten tot het verhoor hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof Arnhem bij verzoekschrift van 6 januari 2003.
1.4 Het hof heeft verzoeker bij beschikking van 10 februari 2003 niet-ontvankelijk verklaard in zijn beroep. Daartoe werd het volgende overwogen:
3.2 Naar het oordeel van het hof is [de] beslissing van de r-c, gegeven in het kader van een getuigenverhoor ex artikel 66 Fw Pro, een beschikking waarop artikel 67 lid 1 Fw Pro van toepassing is. De r-c is op grond van voormeld artikel 66 bevoegd Pro tot het horen van getuigen ter opheldering van alle omstandigheden die het faillissement betreffen. De r-c heeft hier beslist op een verzoek dat volgens de faillissementswet in aanmerking komt voor een beslissing, namelijk op een in het kader van het getuigenverhoor opgekomen verzoek van de curator (om de failliet zelf hierbij niet aanwezig te laten zijn) waarop een beslissing diende te worden genomen. Beslissingen in het kader van een zodanig getuigenverhoor worden genomen door de r-c en niet door de enkelvoudige kamer van de rechtbank. Van deze beschikking van de r-c kan binnen vijf dagen hoger beroep worden ingesteld bij de rechtbank. Dat is in het onderhavige geval niet gebeurd, nu [verzoeker] het hoger beroep zowel niet tijdig als bij de verkeerde instantie heeft ingesteld.
1.5 Namens [verzoeker] is bij verzoekschrift, ter griffie van de Hoge Raad ingekomen op 12 mei 2003, cassatie ingesteld tegen de beschikking van het hof. Mr. Aerts heeft bij brief van 16 mei 2003 (ter griffie van de Hoge Raad binnengekomen op 19 mei 2003) aangegeven geen verweer te voeren.
Ontvankelijkheid van het cassatieberoep
2.1 Tegen een beschikking op rekest, zoals die door het hof is afgegeven, kan ingevolge artikel 426 lid 1 Rv Pro beroep in cassatie worden ingesteld binnen drie maanden, te rekenen vanaf de dag van de uitspraak. In casu heeft het hof uitspraak gedaan op 10 februari 2003, zodat het indienen van een verzoekschrift tot cassatie ter griffie van de Hoge Raad mogelijk was tot en met 10 mei 2003. Aangezien dit een zaterdag was, vindt op grond van artikel 1 van Pro de Algemene Termijnenwet verlenging van de termijn plaats tot en met de eerstvolgende dag die niet een zaterdag, zondag of algemeen erkende feestdag is. In casu kon aldus tot en met maandag 12 mei 2003 beroep worden ingesteld. Zoals hiervoor onder feiten en procesverloop is vermeld, is het verzoekschrift tot cassatie op 12 mei 2003 ingekomen bij de griffie en derhalve tijdig.
2.2. Over het belang dat [verzoeker] al dan niet heeft bij het namens hem ingestelde cassatieberoep(1), kan het volgende worden opgemerkt.(2) In het kader van de ontvankelijkheid in cassatie kan verzoekers' processuele belang ambtshalve aan de orde komen. Verzoeker moet m.i. geacht worden belang te hebben bij het instellen van het cassatieberoep (hem is in vorige instantie een inhoudelijke beoordeling van zijn beroep ontzegd).
2.3 Verzoeker kan in zijn beroep worden ontvangen.
Bespreking van het middel
3.1 Het hof heeft de beslissing van de r-c om [verzoeker] niet toe te laten tot het getuigenverhoor aangemerkt als een beschikking waarop artikel 67 lid 1 Fw Pro van toepassing is. Artikel 67 Fw Pro is een van de oorspronkelijke artikelen van de Faillissementswet, zoals die is ingevoerd bij Stb. 1893, 140. Nadien heeft het artikel geen inhoudelijke wijzigingen ondergaan die gevolg hebben voor het onderhavige geschil.(3) Lid 1 van genoemd artikel luidt in zijn hedendaagse bewoordingen als volgt:
Van alle beschikkingen van de rechter-commissaris is gedurende vijf dagen hoger beroep op de rechtbank mogelijk, te rekenen vanaf de dag waarop de beschikking is gegeven. De rechtbank beslist na verhoor of behoorlijke oproeping van de belanghebbenden. Niettemin staat geen hoger beroep open van de beschikkingen, vermeld in de artikelen 21, 2° en 4°, 34, 58, eerste lid, 59a, derde lid, 60, derde lid, 73a, tweede lid, 79, 93a, 94, 98, 100, 102, 125, 127, vierde lid, 137a, eerste lid, 174, 175, tweede lid, 176, eerste en tweede lid, 177, 179 en 180.
Met de invoering van het artikel werd beoogd duidelijkheid te brengen in het antwoord op de vraag welk college (rechtbank of hof) belast is met de behandeling van het beroep tegen beschikkingen van de r-c. Met name overwegingen van kosten- en tijdsbesparing hebben de keuze laten vallen op een beroepsmogelijkheid binnen 5 dagen bij de rechtbank en niet op een beroepsmogelijkheid met een langere beroepstermijn bij het hof. Te minder kan hiertegen bezwaar bestaan omdat de faillissementsprocedure 'geen eigenlijk gezegd contradictoir geding' is, aldus de MvT.(4) Van het bestaan van een beschikking als bedoeld in artikel 67 lid 1 Fw Pro kan men spreken als de r-c iets heeft kunnen beslissen en wel op een verzoek dat volgens de Faillissementswet voor behandeling en beslissing door de r-c in aanmerking komt.(5) Louter informatieve mededelingen of maatregelen van orde die door de wet worden voorgeschreven, waarbij de r-c niets met juridisch gevolg beslist, gelden niet als een beschikking.(6)
3.2 Als ik onderdeel 3.1 van het cassatierekest goed begrijp, stelt verzoeker daarin dat, aangezien het onderwerp waarover de r-c een beslissing heeft genomen niet ligt in de materiële sfeer van (artikel 66 van Pro) de Faillissementswet, aangenomen moet worden dat, ondanks dat de beslissing is genomen door de r-c, sprake is van een beslissing van de Enkelvoudige Kamer (waaruit zou volgen dat hoger beroep tegen die beslissing binnen drie maanden bij het hof ex artikel 358, lid 2 Rv (oud 429 Rv) kan worden ingediend).
3.3 Onderdeel 3.1. wordt m.i. vergeefs voorgesteld. Ik meen dat tegen de beslissing van de r-c om [verzoeker] niet als toehoorder toe te laten tot het getuigenverhoor hoger beroep ex artikel 67 FW Pro openstaat. De destijds door de wetgever naar voren gebrachte motieven van kosten- en tijdsbesparing zijn ook voor een beroep tegen deze beslissing van belang. Het gaat hier om de uitoefening van een bevoegdheid van de r-c die op hetgeen in artikel 66 Fw Pro is bepaald teruggevoerd kan worden. De door [verzoeker] in deze procedure aangevochten beslissing van de r-c is een besluit dat de r-c volgens de Faillissementswet mag nemen. Artikel 66 Fw Pro heeft een enigszins eigen faillissementsrechtelijk karakter. Het is er in het bijzonder op gericht omstandigheden en achtergronden van het faillissement op te helderen. Tegen een beslissing tot al dan niet toelating tot een getuigenverhoor dient m.i. dan ook hoger beroep te worden ingesteld volgens de regels van artikel 67 Fw Pro. Hieraan doet m.i. niet af dat artikel 66 Fw Pro voor een aantal kwesties naar het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering verwijst. De wetgever heeft de beroepsprocedure tegen beslissingen van de r-c in artikel 67 Fw Pro geregeld. De kwesties waarvoor naar het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering wordt verwezen, betreffen steeds andere aangelegenheden dan het instellen van hoger beroep tegen een beslissing van de r-c. In het verlengde hiervan is het niet juist de door [verzoeker] bestreden beslissing van de r-c als beslissing van de Enkelvoudige Kamer van de rechtbank te kwalificeren, nu de enkele bedoeling daarvan is op de beslissing van de r-c een andere, in dit geval m.i. niet openstaande beroepsprocedure toe te passen dan die welke in het algemeen geldt voor beslissingen die in het kader van een faillissementsprocedure worden genomen. Ik heb mij nog afgevraagd of de beslissing van de r-c om [verzoeker] niet toe te laten tot het getuigenverhoor wel gezien mag worden als ordemaatregel waartegen in het geheel geen hoger beroep openstaat. Ik meen dat de hier aangevochten beslissing verder gaat dan een ordemaatregel vanwege het beginsel van hoor en wederhoor waaraan de bestreden beslissing van de r-c raakt. Al met al heeft het hof [verzoeker] m.i. terecht niet-ontvankelijk verklaard in zijn verzoek.
3.4 In onderdeel 3.2 van het cassatierekest wordt de overweging van het hof bestreden dat de beslissing is genomen "op een verzoek dat volgens de faillissementswet in aanmerking komt voor een beslissing, namelijk op een in het kader van het getuigenverhoor opgekomen verzoek van de curator". De verzoeker stelt in feite dat de r-c zijn beslissing niet op verzoek van de curator heeft genomen, maar heeft beslist op een verzoek tot toelating tot het verhoor dat, naar ik afleid uit de in onderdeel 2.2 van het cassatierekest gepresenteerde feiten, gedaan zou zijn door [verzoeker].
3.5 Deze stelling van verzoeker berust op een onjuiste feitelijke grondslag. Zoals uit de door het hof in r.o. 3.1 van zijn beschikking vastgestelde feiten en uit het proces-verbaal van het verhoor kan worden afgeleid, heeft [verzoeker] geen zelfstandig verzoek tot toelating tot het verhoor gedaan, maar heeft hij (althans zijn raadsman) slechts gereageerd op de door de curator opgeworpen bezwaren tegen zijn aanwezigheid. De beslissing van de r-c is wel degelijk geïnstigeerd door de curator.
3.6 Verzoeker voert in middelonderdeel 3.2 verder aan dat de beslissing op het verzoek niet het faillissement aangaat, maar een onderwerp betreft waarop de bepalingen van de Faillissementswet niet van toepassing (kunnen) zijn, zodat daardoor artikel 67 Fw Pro niet geldt.
3.7 Ik merk hierover het volgende op. Verzoeker geeft aan dat artikel 66 Fw Pro enkel voorziet in de mogelijkheid van een getuigenverhoor; de uitvoering en inrichting van een verhoor zijn, net als een beslissing over het bijwonen van het verhoor door de gefailleerde, onderworpen aan de bepalingen van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, die (gedeeltelijk) ook van toepassing zijn verklaard in artikel 66 Fw Pro. Verzoeker probeert, evenals in onderdeel 3.1, beslissingen van de r-c die te maken hebben met de toepassing van artikel 66 Fw Pro buiten het bereik van artikel 67 Fw Pro te brengen. Dit betoog gaat m.i. niet op. Ik verwijs terug naar onderdeel 3.3 van deze conclusie. Zoals ik daar heb uiteengezet, meen ik dat artikel 67 Fw Pro een exclusieve hoger beroepsregeling geeft voor beslissingen die de r-c krachtens de Faillissementswet neemt.
3.8 Namens verzoeker wordt in middelonderdeel 3.2 nog gewezen op een arrest van de Hoge Raad van 10 juni 1983 (NJ 1984/270), waarin - voor zover hier relevant - als volgt werd geoordeeld:
3.1 Krachtens het in 1976 in de Faillissementswet ingevoegde art. 223b is in geval van surseance van betaling de r-c bevoegd op verzoek van bewindvoerders ter opheldering van alle omstandigheden, de surseance betreffende, getuigen te horen. Op grond van deze bevoegdheid heeft in het onderhavige geval de r-c de notaris opgeroepen ten einde antwoord te geven op een aantal vragen. De notaris heeft de beantwoording van de meeste dezer vragen geweigerd, daartoe aanvoerend dat hij zich van het afleggen van getuigenis daaromtrent uit hoofde van zijn ambt kon verschonen. Bij de bestreden uitspraak heeft de r-c dit beroep van de notaris op zijn verschoningsrecht verworpen en hem gelast de betreffende vragen alsnog te beantwoorden.
3.2. Het tegen deze uitspraak ingestelde cassatieberoep doet de vraag rijzen of de bestreden beslissing van de r-c moet worden gerekend tot de beslissingen ingevolge de bepalingen van de titel betreffende surseance van betaling, tegen welke beslissingen krachtens art. 282 Fw Pro geen hogere voorziening openstaat. Deze vraag moet ontkennend worden beantwoord. Onder "beslissingen van den rechter, ingevolge de bepalingen van dezen titel gegeven'' vallen enkel beslissingen van de rechter, waartoe deze door enige bepaling van de tweede titel van de Faillissementswet uitdrukkelijk wordt geroepen. De thans bestreden beslissing van de r-c kan daartoe niet worden gerekend. Hierbij verdient aandacht dat art. 282 Fw Pro is opgenomen in een tijd waarin de wettelijke regeling van de surseance "het instituut van den rechter-commissaris'' nog niet kende (MvT op het wetsontwerp dat heeft geleid tot de wet van 7 febr. 1935, Stb. 41).
3.3. In verband met het bepaalde in art. 96 Wet Pro RO (thans artikel 78, lid 5 Wet RO, LT) rijst vervolgens de vraag of tegen zodanige beslissing hoger beroep openstaat. Deze vraag moet bevestigend worden beantwoord. Een door de r-c in een surseance van betaling op de voet van art. 223b Fw bevolen getuigenverhoor is een zelfstandige procedure, die, nu zij begint met een daartoe strekkend verzoek van de bewindvoerder aan de r-c, valt aan te merken als een verzoekschriftprocedure. De in dit kader gegeven beslissing van de r-c omtrent het door een getuige gedaan beroep op verschoningsrecht moet derhalve worden aangemerkt als een beschikking op request. Ten aanzien van dergelijke beschikkingen geldt dat zij vatbaar zijn voor hoger beroep, tenzij dit door de wet of de aard van de beschikking is uitgesloten. Dit laatste is ten aanzien van de onderhavige beschikking niet het geval, waaruit volgt dat hoger beroep tegen haar openstond, zodat de notaris in zijn cassatieberoep niet kan worden ontvangen.
De Hoge Raad spitst artikel 282 Fw Pro, dat een hogere voorziening uitsluit, toe op beslissingen van de rechter, waartoe deze door enige bepaling van de surseanceregeling uitdrukkelijk wordt geroepen. Hiertoe geeft artikel 282 Fw Pro zelf al aanleiding, gelet op de bewoordingen 'beslissingen van de rechter, ingevolge de bepalingen van deze titel gegeven'. Ik merk op dat artikel 67 lid 1 Fw Pro geen beperking geeft in deze zin, maar spreekt van 'alle beslissingen van de r-c' (waartegen in de regel juist wel beroep openstaat). Voorts stelt de Hoge Raad in het aangehaalde arrest: "Hierbij verdient aandacht dat artikel 282 Fw Pro is opgenomen in een tijd waarin de wettelijke regeling van de surseance 'het instituut van de r-c' nog niet kende". Dit instituut, alsmede de bevoegdheid voor de r-c tot het gelasten van een getuigenverhoor, is voor de surseance ingevoerd bij Wet van 6 mei 1976, Stb 280. Artikel 282 Fw Pro stamt uit 1935.(7) Zoals A-G Biegman-Hartogh opmerkt in haar conclusie bij het arrest, lijkt het niet onmogelijk dat de wetgever in 1976 wellicht onbedoeld aan de toepasselijkheid van artikel 282 Fw Pro op titel 2, en dus ook op artikel 223b Fw, is voorbijgegaan. Een (volstrekte) onmogelijkheid van beroep tegen een in het kader van een nieuwe bevoegdheid gerezen beschikking van de rechter werd door de Hoge Raad blijkbaar onwenselijk geacht. De Hoge Raad kon met een beroep op de totstandkomingsgeschiedenis van de surseanceregeling dit ongewenste gevolg ontwijken. In het kader van het faillissement werden daarentegen het instituut van de r-c, diens bevoegdheid tot het gelasten van een getuigenverhoor en de algemene (beperkte) beroepsmogelijkheid tegelijkertijd (en in opvolgende artikelen) ingevoerd in 1893. Er is in de faillissementsprocedure anders dan in het geval van het arrest van 1983 een door de wetgever gecreeerde, bijzondere beroepsmogelijkheid die te vinden is in artikel 67 Fw Pro. Deze speciale beroepsmogelijkheid ontbreekt in de surseanceprocedure. Omdat de genoemde faillissementsregelingen op hetzelfde tijd tijdstip zijn ingevoerd, zou ik deze ook in onderlinge samenhang willen lezen en toepassen. Een dergelijke samenhangende toepassing is in de surseance-procedure niet mogelijk, omdat de bijzondere beroepsmogelijkheid daar ontbreekt.
3.9. In middelonderdeel 3.2 wordt er voorts op gewezen dat het arrest uit 1983 het getuigenverhoor ex artikel 223b Fw aanmerkt als een zelfstandige verzoekschriftprocedure. Gelet op het feit dat artikel 223b Fw voor surseance gelijkluidend is aan artikel 66 Fw Pro voor faillissement, zou dan naar analogie gelden dat een door de r-c in een faillissement op de voet van artikel 66 Fw Pro bevolen getuigenverhoor ook een zelfstandige verzoekschriftprocedure is. Op beschikkingen die in dat kader door de r-c worden afgegeven, zou vervolgens de in het arrest genoemde jurisprudentieregel van toepassing zijn dat deze beschikkingen vatbaar zijn voor hoger beroep, tenzij dit door de wet of de aard van de beschikking is uitgesloten. Ik wijs erop dat met de regel dat de beschikkingen vatbaar zijn voor hoger beroep, niet is uitgemaakt welke specifieke regeling die beroepsmogelijkheid regeert. Met name is daarmee niet beslist dat de algemene regeling van artikel 358 Rv Pro (oud 429n Rv) en niet die van artikel 67 Fw Pro van toepassing is(8). Ik acht toepasselijkheid van artikel 358 Rv Pro niet aangewezen, omdat de faillissementsprocedure nu eenmaal de eigen, bijzondere hoger beroepsprocedure van artikel 67 Fw Pro kent. Anders dan in een surseanceprocedure regel is(9), wordt in geval van faillissement met artikel 67 Fw Pro wel een beroepsmogelijkheid toegekend.
3.10 De hierboven aangehaalde uitspraak van de Hoge Raad uit 1983 brengt m.i. niet mee dat onderdeel 3.2 van het middel kan slagen. Voor het bestaan van een 'externe' - buiten artikel 67 Fw Pro bestaande - beroepsmogelijkheid volgens artikel 358 Rv Pro geeft noch jurisprudentie noch wet aanleiding. De doelstellingen van de beperkte beroepsmogelijkheid in faillissement (kosten- en tijdsbesparing) gelden ook hier. Voor mij blijkt de onwenselijkheid van het door het middel voorgestane stelsel uit deze procedure zelf: op 7 oktober 2002 vond een getuigenverhoor plaats. Daarover wordt nu -anderhalf jaar- later nog steeds gesteggeld.
3.11 Onder punt 3.3 wordt namens verzoeker concluderend naar voren gebracht dat het hof - ten onrechte - heeft geoordeeld dat met de beschikking van de r-c sprake is van een beschikking ex artikel 69 Fw Pro. Met deze stelling gaat verzoeker evenwel uit van een verkeerde lezing van de uitspraak van het hof. Artikel 69 Fw Pro, dat regelt dat o.m. de gefailleerde bij verzoekschrift tegen elke handeling van de curator bij de r-c kan opkomen [...] en dat de r-c binnen drie dagen een beslissing op een dergelijk verzoekschrift afgeeft, wordt door het hof niet genoemd in zijn beschikking, noch ligt het voor de hand dat het hof erop doelt dat in casu van een beslissing op verzoekschrift ex artikel 69 sprake Pro is. Gesteld noch gebleken is immers dat door [verzoeker] een verzoekschrift is ingediend, waarmee hij opkwam tegen het verzoek van de curator aan de r-c om de gefailleerde niet bij het getuigenverhoor aanwezig te laten zijn.
3.12 Zoals uit het voorgaande moet worden afgeleid, faalt het middel in al zijn onderdelen.
4. Conclusie
Deze strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Vgl. het standpunt van verweerder omtrent het belang van het hoger beroep, zoals gepresenteerd in diens brief aan het Gerechtshof Arnhem d.d. 20 januari 2003.
2 Vgl. in algemene zin Veegens, Cassatie in burgerlijke zaken, 1989, no. 50. Tevens Stolker, T&C BW, artikel 3:303 en Pro Deurvorst, Aant. 151-163, losbladige OD-II.
3 Vgl. Kortmann/Faber, Geschiedenis van de Faillissementswet, wetswijzigingen, 1995, p. 208-210.
4 Vgl. MvT in Van der Feltz, II, (heruitgave 1994) p. 6-7.
5 Van Galen en De Liaigre Böhl, Losbladige Rechtspersonen, artikel 67 Fw Pro, aantekening 1. Zie ook HR 19 mei 1989, NJ 1989/784, r.o. 4.
6 Vgl. HR 10 juli 1934, NJ 1935/27, genoemd arrest HR 19 mei 1989, NJ 1989/784, r.o. 4 en recent HR 20 februari 2004, R03/099.
7 Stb. 7 februari 1935, 41.
8 Vgl. ook noot van WHH in NJ 1984/270.
9 Artikel 282 Fw Pro bepaalt dat beroep tegen 'de beslissingen van de rechter, ingevolge de bepalingen van deze titel gegeven' in de regel is uitgesloten.