Conclusie
Nr. 01852/03
Mr. Vellinga
Zitting: 16 maart 2004
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Verdachte is door het Gerechtshof te 's-Gravenhage wegens "Opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2, eerste lid onder C van de Opiumwet gegeven, verbod meermalen gepleegd" veroordeeld tot vijf weken gevangenisstraf.
2. Namens verdachte heeft mrs. J.L.A.M. le Cocq-d'Armandville en J.Y. Taekema, advocaten te Rotterdam, één middel van cassatie voorgesteld.
3. Het middel klaagt dat het Hof art. 9, tweede lid, Opiumwet heeft geschonden door te oordelen dat het onderzoek door de verbalisanten aan het lichaam van de verdachte, te weten het openen van de gesloten vuist van de verdachte, rechtmatig was.
4. Het arrest van het Hof houdt het volgende in:
"Verweer
De raadsman heeft ter terechtzitting van het hof betoogd dat de verdachte dient te worden vrijgesproken van het hem tenlastegelegde omdat het bewijs onrechtmatig is verkregen nu er ten tijde van het fouilleren van verdachte door verbalisanten nog geen redelijk vermoeden van schuld aan enig strafbaar feit tegen verdachte bestond. Door de verdachte eerst aan te houden na het fouilleren is door de verbalisanten op onjuiste wijze gebruik gemaakt van hun bevoegdheden op grond van het Wetboek van Strafvordering.
Voor het hof is, blijkens het zich in het dossier bevindende proces-verbaal van aanhouding, het volgende komen vast te staan. Op 8 augustus 2002 surveilleerden de verbalisanten L.Th. Kerkhof en G.J. Huigen over de Keileweg te Rotterdam. De Keileweg te Rotterdam is gelegen in een gebied waar veel overlast is van aan harddrugs (cocaïne/heroïne) verslaafde personen. Deze overlast bestaat uit het rondhangen van verslaafden en van handelaren die aldaar hun activiteiten ontplooien. Tijdens hun surveillance zagen verbalisanten een man lopen en zij zagen dat rondom deze man constant een groep hun ambtshalve bekende verslaafden aanwezig was. Zij zagen dat deze man voortdurend door deze mensen werd aangesproken en zij zagen dat de groep ook steeds wisselde van samenstelling. Omdat deze man volgens verbalisanten kennelijk in verdovende middelen aan het handelen was stelden zij bij die man een onderzoek aan de kleding in terzake de Opiumwet. Op het moment dat zij de verdachte aanspraken zagen zij dat hij zijn linkervuist dichtkneep.
Het hof is op grond van het voorgaande van oordeel dat er in casu sprake was van ernstige bezwaren in de zin van artikel 9, lid 2 van de Opiumwet tegen een persoon - [verdachte] - die verdacht kon worden van een bij de Opiumwet als misdrijf strafbaar gesteld feit en dat het optreden van verbalisanten dan ook rechtmatig was. Het hof verwerpt derhalve het verweer."
5. Het lijkt erop dat het verweer zoals ter terechtzitting gevoerd en het middel verschillen. Het verweer stelde dat er geen sprake was van een redelijk vermoeden van schuld toen de verdachte werd gefouilleerd, het middel dat het openen van de vuist van de verdachte onrechtmatig was.
6. Zo gezien kan het middel reeds daarom niet slagen omdat niet voor het eerst in cassatie een beroep kan worden gedaan op het onrechtmatig verkregen zijn van bewijsmateriaal. Een dergelijk beroep vergt immers een onderzoek van feitelijke aard waartoe in de cassatieprocedure geen gelegenheid bestaat. Niettemin zal ik nagaan of hetgeen het Hof overweegt met betrekking tot de verkrijging van het bewijsmateriaal de toets aan de wet kan doorstaan.
7. Het Hof heeft tot het bewijs gebezigd het proces-verbaal van de opsporingsambtenaren die de verdachte hebben aangehouden. Dat luidt:
"Op 8 augustus 2002 surveilleerden wij, verbalisanten in uniform gekleed in een herkenbaar dienstmotorvoertuig over de Keileweg te Rotterdam.
De Keileweg is gelegen in een gebied waar veel overlast is van aan harddrugs (cocaïne/heroïne) verslaafde personen. Deze overlast bestaat uit het rondhangen van verslaafden en van handelaren die aldaar hun activiteiten ontplooien. Deze activiteiten bestaan uit het gebruiken en vergaren van verdovende middelen. Dit alles gaat gepaard met veel aan en afloop van personen.
Tijdens onze surveillance zagen wij verbalisanten een man lopen in een witte jas en met 2 zwarte vlechten in zijn haar en met een zwart petje op, de zwarte vlechten kwamen onder het petje vandaan en waren opvallend.
Wij verbalisanten zagen dat hij in het gezelschap was van een negroïde vrouw, Vervolgens zagen wij dat rond deze man constant een groep ons ambtshalve bekende verslaafden aanwezig was.
Wij zagen dat deze man voortdurend door deze mensen werd aangesproken en wij zagen dat de groep steeds wisselde van samenstelling.
Kennelijk was deze man in verdovende middelen aan het handelen en stelden wij bij voornoemde man een onderzoek aan de kleding in terzake de Opiumwet.
Op het moment dat wij de verdachte aanspraken zagen wij dat hij zijn linkervuist dichtkneep.
Vervolgens vertelden wij verdachte dat hij verdacht werd van handel in verdovende middelen en dat wij hem aan de kleding gingen onderzoeken.
Hierop sommeerden wij de verdachte zijn linkervuist te openen. De man hield zijn vuist gesloten. Hierop openden wij zijn vuist en zagen een plastic zakje inhoudende bolletjes met op cocaïne gelijkende stof.
Vervolgens hielden wij de verdachte aan op 8 augustus 2002 omstreeks 03.25 uur terzake overtreding van de Opiumwet.
Tijdens de aanhouding hoorden wij de negroïde vrouw, welke wij eerder in het gezelschap van de verdachte hebben gezien, roepen. Wij hoorden dat zij riep: hoe kunnen ze dit nu weten? Tijdens de insluitingfouillering vonden wij in de kleding nog een hoeveelheid op cocaïne gelijkende stof en een hoeveelheid op heroïne gelijkende stof.
De in het plastic zakje aangetroffen bolletjes (55 stuks) zijn ons ambtshalve bekend als gebruikers hoeveelheden.
Aangetroffen en inbeslaggenomen goederen: verdovende middelen cocaïne en heroïne."
8. Art. 9, tweede lid, Opiumwet luidde tot en met 28 februari 2002 als volgt:
2. Zij [de opsporingsambtenaren als bedoeld in lid 1, WHV] zijn bevoegd een persoon verdacht van een bij deze wet als misdrijf strafbaar gesteld feit, bij het bestaan van ernstige bezwaren tegen deze aan lichaam en kleding te onderzoeken.
9. Sinds 1 maart 2002, dus ook ten tijde van de ontdekking van het bewezenverklaarde feit op 2 augustus 2002, luidt lid 2 van artikel 9 Opiumwet Pro:
2. Zij zijn bevoegd een persoon, verdacht van een bij deze wet als misdrijf strafbaar gesteld feit, bij het bestaan van ernstige bezwaren tegen deze, aan de kleding te onderzoeken.
10. Het onderzoek aan het lichaam zoals dat voor de inwerkingtreding van deze wet was geregeld in de Opiumwet, is nu geregeld in de algemene regeling van art. 56 Sv Pro.(1) Dat artikel luidt:
1. De officier van justitie of de hulpofficier voor wie de verdachte wordt geleid of die zelf de verdachte heeft aangehouden, kan, bij het bestaan van ernstige bezwaren tegen deze, in het belang van het onderzoek bepalen dat deze aan zijn lichaam of kleding zal worden onderzocht.
2. De officier van justitie kan bij het bestaan van ernstige bezwaren tegen de verdachte, in het belang van het onderzoek bepalen dat deze in zijn lichaam wordt onderzocht. Onder onderzoek in het lichaam wordt verstaan: het uitwendig schouwen van de openingen en holten van het onderlichaam, röntgenonderzoek, echografie en het inwendig manueel onderzoek van de openingen en holten van het lichaam. Het onderzoek in het lichaam wordt verricht door een arts. Het onderzoek wordt niet ten uitvoer gelegd indien zulks om bijzondere geneeskundige redenen onwenselijk is.
3. De in het eerste en tweede lid bedoelde onderzoeken worden op een besloten plaats en voor zover mogelijk door personen van hetzelfde geslacht als de verdachte verricht.
4. De overige opsporingsambtenaren zijn bevoegd den aangehoudene tegen wien ernstige bezwaren bestaan, aan zijne kleeding te onderzoeken.
5. Tijdens het gerechtelijk vooronderzoek geldt bovendien de bepaling van artikel 195.
11. De steller van het middel merkt op dat de verwijzing van het Hof naar art. 9 lid 2 Opiumwet Pro mogelijk moet worden begrepen als een verwijzing naar art. 9 lid 2 oud Pro Opiumwet, dus de bepaling die ten tijde van de gewraakte opsporingshandeling niet van toepassing was. Ik zou nog verdere willen gaan. Mijns inziens kan de overweging van het Hof alleen worden begrepen als het Hof het oog had op art. 9 lid 2 oud Pro Opiumwet. Het openen van de vuist kan immers moeilijk als onderzoek aan de kleding worden gezien. Daarbij merk ik op dat het Hof wel spreekt van een onderzoek aan de kleding van verdachte maar dat deze opmerking in het licht van het door het Hof voor het bewijs gebezigde proces-verbaal als hier onder 7 aangehaald kennelijk aldus moet worden begrepen dat dit onderzoek wel is aangekondigd voordat verdachtes vuist werd opengebroken maar dat het pas nadien heeft plaatsgehad. De vraag is nu of het Hof het openen van de vuist heeft kunnen aanmerken als onderzoek aan het lichaam, zoals volgens het middel het geval is. Dan immers zouden de opsporingsambtenaren, die kennelijk geen hulpofficier van justitie waren, niet tot het openen van de vuist bevoegd zijn geweest.
12. De wet die tot genoemde wetswijziging heeft geleid is de Wet tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering en enige andere wetten omtrent de toepassing van maatregelen in het belang van het onderzoek en enige andere onderwerpen (Stb. 2001, 532). Deze wet is op 1 maart 2002 in werking getreden.(2) Deze wet beoogde onder meer het onderzoek aan en in het lichaam te herzien en uit te breiden.(3) Het wetsvoorstel is grotendeels gebaseerd op het rapport van de Commissie onderzoek aan het lichaam onder voorzitterschap van mijn voormalig ambtgenoot mr. L.C.M. Meijers.
13. De wetsgeschiedenis die tot de invoering van dit het huidige art. 56 Sv Pro heeft geleid, houdt onder meer in:
"Onderdeel B (artikel 56 Sv Pro)
In dit artikel is het eerste lid vervangen door twee nieuwe leden. In de nieuwe leden wordt een onderscheid aangebracht tussen onderzoek aan het lichaam en het verdergaande onderzoek in het lichaam. Hiermee wordt ook de reikwijdte van het onderzoek aan het lichaam duidelijker begrensd. De door de Hoge Raad gegeven extensieve uitleg van het begrip onderzoek aan het lichaam in artikel 56 Sv Pro en artikel 9 Opiumwet Pro komt hiermee te vervallen.
In het eerste lid is de regeling voor onderzoek aan het lichaam of kleding neergelegd. Door verschillende adviesorganen is er op gewezen dat het begrip "natuurlijke" openingen en holten van het lichaam te beperkt is. Te denken valt aan kunstmatige uitgangen van de darmen en urinewegen. Ook in dergelijke gevallen zou een onderzoek door een arts dienen te geschieden. In de tekst van de wet is de term "natuurlijke" dan ook niet meer opgenomen. Onder onderzoek aan het lichaam is niet begrepen het uitwendig schouwen van de holten en openingen van het onderlichaam. Het onderzoek mag zich wel uitstrekken tot de andere openingen en holten van het lichaam. Dit omvat bijvoorbeeld het doen openen van de mondholte, het inspecteren van de neusholte en de oren en het van buiten af schouwen of zich daarin voorwerpen bevinden. Is dit het geval dan kunnen zij in beslag genomen worden indien zij zonder het gebruik van hulpmiddelen eenvoudig kunnen worden verwijderd. [Onderstreping van mij, WHV] Indien de waargenomen voorwerpen zich dieper in bij voorbeeld de neus- of oorholte bevinden zodat verwijdering alleen met behulp van een pincet kan geschieden of men nader onderzoek aan het gebit zal willen doen, zal inschakeling van een arts zijn geboden. Het onderzoek aan het lichaam dient op een besloten plaats en voorzover mogelijk door personen van hetzelfde geslacht als de verdachte te worden verricht. Van een onderzoek aan het lichaam is sprake indien het onderzoek verder gaat dan het oppervlakkig aftasten van de kleding van de verdachte.
In het nieuwe tweede lid is het onderzoek in het lichaam geregeld. Onder onderzoek in het lichaam is, ter afbakening van het onderzoek aan het lichaam, begrepen het uitwendig schouwen van de openingen en holten van het onderlichaam en het inwendig manueel onderzoek van de lichaamsopeningen en holten van het gehele lichaam. Daarnaast is onder onderzoek in het lichaam begrepen het röntgenonderzoek en de echoscopie. In afwijking van hetgeen door de Hoge Raad is omschreven in het zogenoemde "Rectumarrest" is het uitwendig schouwen van de openingen en holten van het onderlichaam niet onder onderzoek aan het lichaam gebracht. Bij het laatste kan worden gedacht aan een onderzoek van de vagina of anus. Voor een dergelijk onderzoek is, gelet op de zwaardere inbreuk die hierdoor wordt gemaakt op de lichamelijke integriteit en privacy van de betrokkene, een zwaardere regeling aangewezen. Een dergelijk onderzoek is derhalve ondergebracht bij het onderzoek in het lichaam.
De nadere omschrijving van wat onder onderzoek aan en onderzoek in het lichaam moet worden verstaan had ook in de betekenistitel kunnen worden opgenomen. Uit een oogpunt van duidelijkheid en in aanmerking genomen dat het begrip op niet zo veel plaatsen in het Wetboek voorkomt is de voorkeur gegeven aan de mogelijkheid om de omschrijving van de reikwijdte in het artikel zelf op te nemen. Naar verwachting zullen de röntgenfotografie en de echografie gelet op de ook aan dit dwangmiddel te stellen eisen van subsidiariteit en proportionaliteit de methoden zijn die het eerst in aanmerking zullen komen. Naar aanleiding van de opmerking van de KNMG dat een dergelijke volgorde niet in de wettekst naar voren komt is de volgorde in artikelen 56, tweede lid, en artikel 195, tweede lid, Sv aangepast.
Het onderzoek zal door een arts dienen plaats te vinden. De arts die het onderzoek verricht, behoudt zijn eigen verantwoordelijkheid en kan op grond van zijn medisch inzicht of op grond van de regels van medische ethiek weigeren het onderzoek uit te voeren. Naar aanleiding van de opmerking van de KNMG dat de voorwaarde dat het onderzoek op een besloten plaats en voor zover mogelijk door een persoon van hetzelfde geslacht geschiedt ook zou moeten gelden voor het in het tweede lid genoemde onderzoek in het lichaam, is in het nieuwe derde lid bepaald dat deze voorwaarde voor beide onderzoeken geldt. Naar aanleiding van een opmerking van de Raad van State is in de wettekst expliciet opgenomen dat het bevel niet wordt ten uitvoer gelegd indien zulks om bijzondere geneeskundige redenen onwenselijk is. Het zal in eerste instantie aan de arts zijn om te beoordelen of er bijzondere geneeskundige redenen aanwezig zijn om bepaalde methoden van onderzoek in het lichaam niet toe te passen. Zo zal bij een vrouwelijke verdachte die zwanger is röntgenonderzoek niet voor de hand liggen.
Het vernummerde derde en vierde lid van dit artikel zijn inhoudelijk niet gewijzigd ten opzichte van de huidige tekst. Omtrent de verhouding tussen artikel 56 en Pro artikel 195 Sv Pro is door de commissie opgemerkt - naar aanleiding van HR NJ 1996, 621 - dat zij van oordeel is dat de in het derde lid aan de opsporingsambtenaren toegekende bevoegdheid een zelfstandige bevoegdheid is, die ook gedurende het gerechtelijk vooronderzoek blijft bestaan. Het gebruik van het woord "bovendien" in het vierde lid van artikel 56 brengt Pro tot uitdrukking dat het hier gaat om parallelle bevoegdheden."(4)
14. Het middel roept de vraag op of in casu het openen van een vuist valt onder onderzoek aan de kleding of onderzoek aan het lichaam. Daarbij merk ik op dat uit de vaststellingen van het Hof niet valt op te maken dat de verdachte een handschoen droeg. Ik ga er vanuit dat dat inderdaad niet het geval was nu daar niet over wordt gesproken en een en ander plaats vond op 8 augustus 2002, een zomerdag waarvan de ervaring leert dat men daarop geen handschoenen draagt of het moet zijn ter zake van enige bijzondere gelegenheid als een huwelijk.
15. Mols omschrijft onderzoek aan het lichaam als visitatie.(5) Volgens het rapport van de Commissie onderzoek aan het lichaam(6) is van onderzoek aan het lichaam sprake indien het onderzoek verder gaat dan het oppervlakkig aftasten van de kleding van de verdachte.(7) Voorts wordt gemeld, dat het omvat het uitwendig schouwen van de natuurlijke openingen en holten van het lichaam met uitzondering van die van het onderlichaam.(8)
16. Enkele buitenlandse rechtsstelsel laten het volgende zien.(9)
17. In Denemarken wordt onder onderzoek aan het lichaam verstaan visitatie aan de buitenkant van het lichaam, zoals - als minst vergaande vorm - het pure bekijken van de verdachte, waaronder begrepen het nemen van maten, het wegen en het bekijken van handpalmen. Ook het nemen van foto's, vingerafdrukken of soortgelijke afdrukken en onderzoek aan kleding wordt daaronder begrepen.(10)
18. In België wordt onderscheid gemaakt tussen de fouillering en het onderzoek aan het lichaam. Zo bepaalt art. 28 § 1 van de Wet op het Politieambt dat politieambtenaren een veiligheidsfouillering mogen uitvoeren bij het uitvoeren van hun opdrachten van bestuurlijke politie en om zich ervan te vergewissen dat een persoon geen wapen draagt of enig voorwerp dat gevaarlijk is voor de openbare orde. De tweede alinea van art. 28 § 1 Wet op het Politieambt bepaalt dat een veiligheidsfouillering bestaat uit het betasten van het lichaam en de kleding van de gefouilleerde persoon evenals de controle van de bagage.
19. Naast de veiligheidsfouillering bestaat de gerechtelijke fouillering die in de tweede paragraaf van art. 28 Wet Pro Politieambt is geregeld. De politieambtenaren kunnen bij het vervullen van hun gerechtelijke opdrachten een gerechtelijke fouillering verrichten van de personen die zij aanhouden en van de personen ten aanzien van wie aanwijzingen bestaan dat zij overtuigingsstukken of bewijsmateriaal in verband met een misdaad of wanbedrijf bij zich dragen. Een dergelijke fouillering wordt uitgevoerd overeenkomstig de richtlijnen en onder verantwoordelijkheid van een officier van gerechtelijke politie.
20. Het lichaamsonderzoek is geregeld in art. 90bis Sv. Buiten de gevallen van een op heterdaad ontdekt misdrijf en het geval dat een meerderjarige schriftelijke toestemming verleent, kan een dergelijk onderzoek alleen door een rechter worden bevolen. De onderzochte kan zich laten bijstaan door een arts. Van den Wyngaert definieert het onderzoek aan het lichaam als een onderzoek waardoor de betrokkene in zijn seksueel eergevoel kan worden gekwetst.(11) Zij vat het onderzoek aan het lichaam op als synoniem van lichaamsonderzoek.
21. In Duitsland wordt onderscheid gemaakt tussen de "Körperliche Untersuchung des Beschuldigten", geregeld in art 81a StPO, en de "Durchsuchung des Verdächtigen", geregeld in art. 102 StPO Pro.
22. Art. 102 StPO Pro luidt:
"Bei dem, welcher als Täter oder Teilnehmer einer Straftat oder der Begünstigung, Strafvereitelung oder Hehlerei verdächtig ist, kann eine Durchsuchung der Wohnung und anderer Räume sowie seiner Person und der ihm gehörenden Sachen sowohl zum Zweck seiner Ergreifung als auch dann vorgenommen werden, wenn zu vermuten ist, daß die Durchsuchung zur Auffindung von Beweismitteln führen werde." [onderstreping WHV]
23. In zijn commentaar op dit artikel schrijft Meyer-Goßner dat het"doorzoeken" van de persoon bestaat uit het zoeken naar sporen of voorwerpen in of onder de kleding en ook op de oppervlakten van het lichaam en in de natuurlijke lichaamsopeningen, waar men zonder ingreep van medische hulpmiddelen kan inkijken. Het zoeken naar in het lichaam verstopte voorwerpen ("im Körperinnern befindlichen Gegenständen) valt niet onder dit artikel.(12).
24. Gelet op de redactie van art. 102 StPO Pro en het commentaar daarop valt onder het begrip Durchsuchung ook het enkele kijken in de lichaamsopeningen. Het onderzoek door middel van een medisch kijkinstrument of het bevoelen van deze lichaamsopeningen valt daar niet onder.
25. In art. 81a StPO is voorzien in de körperliche Untersuchung des Beschuldigten. Dit lichamelijk onderzoek mag toegepast worden om feiten vast te stellen die voor de vervolging van belang zijn en omvat ook de bloedproef of andere lichamelijke ingrepen.(13) Daarmee is de bevoegdheid ruimer dan de bevoegdheid tot "Durchsuchung des Verdächtigen".
26. Genoemd commentaar op dit laatste artikel onderscheidt verschillende vormen van lichamelijk onderzoek, te weten het eenvoudige lichamelijk onderzoek, de bloedafname en andere lichamelijke ingrepen.
27. Het onderscheid tussen het eenvoudige lichaamsonderzoek en ander lichamelijk onderzoek ligt in "Beibringung von Verletzungen des Körpers, mögen sie auch ganz geringfügig sein".(14) Is van dat laatste sprake dan is het geen eenvoudig lichamelijk onderzoek meer. Daarbij wordt aangetekend dat het onderzoek van de natuurlijke lichaamsopeningen (mond, anus en schede) een "einfache Untersuchung" is.
28. Noch de geschiedenis van art. 56 Sv Pro noch hetgeen in buitenlandse wetgeving wordt bepaald lijkt te dwingen tot de conclusie dat openen van een vuist teneinde hetgeen daarin verborgen wordt in beslag te nemen tot onderzoek aan het lichaam moet worden gerekend. In zo'n geval is immers geen sprake van onderzoek van de oppervlakten van het lichaam naar op het lichaam voorkomende sporen en al helemaal niet van onderzoek in enige lichaamsholte. Naar Deens recht zou het openen van een vuist mogelijk als onderzoek aan het lichaam kunnen worden gezien nu naar Deens recht onderzoek van een handpalm tot onderzoek aan het lichaam wordt gerekend. Het verschil tussen het openen van een vuist en het onderzoeken van een handpalm is echter dat bij het openen van een vuist de oppervlakte van de handpalm niet wordt onderzocht maar wordt gezocht naar hetgeen zich in de hand bevindt terwijl het bij onderzoek van de handpalm juist gaat om wat van het oppervlak van de handpalm valt af te lezen.
29. Ik heb mij afgevraagd hoe het gedrag moet worden gekenschetst van een opsporingsambtenaar die iemand op heterdaad betrapt op een diefstal van bijvoorbeeld een DVD-recorder en de DVD-recorder, die verdachte resoluut onder zijn arm geklemd houdt, in beslag neemt door met geweld de armklem om de DVD-recorder te breken om de DVD-recorder aan verdachte te ontnemen. Hoewel er fors geweld moet worden toegepast om de DVD-recorder in de macht van de opsporingsambtenaar te brengen en ik er voor dit voorbeeld maar even vanuit ga dat de opsporingsambtenaar geen disproportioneel geweld toepast alsmede eerst om uitlevering vraagt, kan het breken van verdachtes armklem moeilijk worden opgevat als onderzoek aan het lichaam. Aan het lichaam wordt immers in het geheel geen onderzoek verricht, het lichaam wordt slechts aangevat zoals dat ook geschiedt bij aanhouding. In mijn ogen is dat niet anders wanneer verdachte zou zijn betrapt met een antieke zilveren geboortelepel in zijn hand en deze ter inbeslagneming van de lepel zou moeten worden opengebroken omdat verdachte de lepel weigerde af te geven en deze stevig bleef omklemmen. Ook dan levert het "openbreken" van de hand geen onderzoek aan het lichaam op. Moet het openbreken van een vuist teneinde het daarin aanwezige zakje cocaïne in beslag te nemen dan anders worden gezien, louter omdat het zakje met cocaïne - naar ik aanneem - niet zichtbaar zou zijn geweest ? Naar mijn mening niet. Van onderzoek in enige lichaamsholte, dus van het maken van een inbreuk op de intimiteit van het lichaam is immers geen sprake. Daarbij merk ik op dat de wet niet spreekt van natuurlijke lichaamsholten maar van lichaamsholten om - zoals hiervoor is aangehaald - onder lichaamsholten ook kunstmatige uitgangen te kunnen begrijpen(15), niet ook om de vuist daar onder te rekenen.(16)
30. Het voorgaande brengt mee, dat de omstandigheid dat het Hof het recht heeft geschonden door het openen van een vuist onder onderzoek aan het lichaam te begrijpen, geen reden is tot cassatie van het arrest van het Hof over te gaan, omdat de opsporingsambtenaren naar het Hof met juistheid heeft geoordeeld bevoegd waren verdachtes vuist open te breken teneinde de daarin aanwezige verdovende middelen in beslag te nemen ( art. 9 lid 3 Ow Pro).
31. Aandacht verdient nog HR 17 februari 2004, LJN AO1712. Dit arrest betrof een drugsdealer die zich met bolletjes drugs in zijn mond bevond op Amsterdam CS te midden van verslaafden. Hij dreigde die bolletjes door te slikken, toen agenten hem aanspraken en hem verzochten de bolletjes uit te spuwen. Ook probeerde hij weg te rennen. Eén van de agenten wilde hem daarop bij zijn keel grijpen teneinde te voorkomen dat hij de bolletjes zou doorslikken. De verdachte werd veroordeeld wegens wederspannigheid. Het oordeel van het Hof dat hier sprake was van ernstige bezwaren in de zin van art. 9, tweede lid, Opiumwet (oud) die een onderzoek aan het lichaam van de verdachte rechtvaardigden en dat de opsporingsambtenaren onder de geschetste omstandigheden geweld mochten toepassen, getuigde volgens de Hoge Raad niet van een verkeerde rechtsopvatting en was niet onbegrijpelijk.
32. Hoewel het aanspreken om de bolletjes uit te spugen en het gaan dichtknijpen van de keel in deze zaak werd opgevat als onderzoek aan het lichaam, is dit niet strijdig met de door mij ten aanzien van het openen van de vuist verdedigde opvatting. Het dichtknijpen van de keel kan immers heel wel worden gezien als voorbereiding op en daarmee deel uitmakend van het onderzoek in verdachtes mond, dus als deel uitmakend van het onderzoek aan verdachtes lichaam, waartoe de verbalisanten volgens het toentertijd geldende art. 9 lid 2 Ow Pro bevoegd waren.(17)
33. Het middel is tevergeefs voorgedragen.
34. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen waarop het bestreden arrest zou dienen te worden vernietigd.
35. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Kamerstukken II 1999-2000, 26 983, nr. 3, p. 29.
2 Zie Besluit van 31 januari 2002 houdende vaststelling van het tijdstip van inwerkingtreding van de Wet van 1 november 2001 tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering en enige andere wetten omtrent de toepassing van maatregelen in het belang van het onderzoek en enige andere onderwerpen (Stb. 532).
3 Kamerstukken II 1999-2000, 26 983, nr. 3, p. 1.
4 Kamerstukken II 1999-2000, 26 983, nr. 3, p. 23-24.
5 In de bundel Justitieel onderzoek aan en in het lichaam, onder redactie van G.P.M.F. Mols, Kluwer, Deventer, 1990, blz.100.
6 Rapport van de commissie Meijers, februari 199.7
7 Blz. 32
8 Blz. 25
9 In de Memorie van toelichting op genoemde wet, blz. 5, wordt ook kort ingegaan op enige buitenlandse stelsels. Voor ons onderwerp wordt daar niets vermeld dat in mijn ogen voor de onderhavige vraag van belang is.
10 P.J.P. Tak, DNA en strafproces, Gouda Quint, 1990, blz. 20-23.
11 Chris van den Wyngaert, Strafrecht, strafprocesrecht & internationaal strafrecht in hoofdlijnen, Antwerpen/Apeldoorn 2003, p. 867.
12 Beck'sche Kurz-Kommentare, Band 6, Strafprozeßordnung, bewerkt door L. Meyer-Goßner, 45e druk, München 2001, p. 344.
13 Idem, p. 252.
14 Idem, p. 252.
15 Kamerstukken II 1999-2000, 26 983, nr. 3, p. 23.
16 Ik merk nog op dat de wetgever geen beletsel ziet om bij de toepassing van dwangmiddelen adequaat geweld toe te passen; zie Kamerstukken II 1999-2000, 26 983, nr. 3, p. 21, 22
17 Verbalisanten zouden naar de huidige wet niet bevoegd zijn tot onderzoek aan het lichaam, zie art. 56, eerste lid, Sv en art. 9, tweede lid, Opiumwet.