Conclusie
Rolnr. C02/335HR
Mr. D.W.F. Verkade
Zitting 5 maart 2004
Conclusie inzake:
Inexco Nederland BV
(hierna: Inexco BV)
tegen:
P.W. Holding BV (voorheen genaamd: [A] BV)
(hierna: [verweerster])
1. Inleiding
1.1. Aan de orde is de uitleg van een tussen partijen in het kader van een kortgeding-procedure in 1993 tot stand gekomen vaststellingsovereenkomst.
1.2. Daaraan gingen hevige botsingen vooraf tussen enerzijds (de moedermaatschappij van) Inexco BV, en het (toen nog geheten) [A] BV. De kiem voor die botsingen lijkt te zijn dat [betrokkene 1], die destijds was aangesteld als directeur van Inexco BV (een melkbedrijf), ook meerderheidsaandeelhouder bleek te zijn van [A] BV, dat in Nederland de melktransporten voor Inexco BV verzorgde.
Het onverhulde initiële 'zeer' van partijen over en weer is breed uitgemeten in de inleidende (verzet-)dagvaarding van Inexco BV (47 pags.) van 28 maart 1994 en de conclusie van antwoord (76 pags.), met over en weer een ordner vol producties.
1.3. De omvang van de middelen over en weer en de omvang van de overgelegde procesdossiers, zijn naar mijn mening evenwel niet representatief voor het belang van de zaak in het licht van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling, een en ander als bedoeld in artikel 81 Wet Pro R.O.
Ik zal zowel in het principaal beroep als in het incidenteel beroep tot verwerping concluderen.
2. Feiten(1)
2.1. Inexco BV is een onderdeel van de Belgische Inex-groep, een zuivelconcern. Inex NV (hierna: Inex) is de productiemaatschappij van de groep.
2.2. Tot 1991 was Inex op de Nederlandse zuivelmarkt nagenoeg uitsluitend actief met houdbare producten. In dat jaar zag Inex mogelijkheden voor dagverse producten op de Nederlandse markt. Met ingang van 1 oktober 1991 is [betrokkene 1] in dienst getreden bij de Nederlandse vestiging van Inex, die kort daarop rechtspersoonlijkheid verkreeg als Inexco BV. Vóór die datum heeft [betrokkene 1] al werkzaamheden voor de op te richten Inexco BV verricht. De aandelen in Inexco BV worden gehouden door de Belgische vennootschap Inexco NV, waarvan [betrokkene 2] bestuurder en grootaandeelhouder is.
2.3. In de aanstellingsbrief van [betrokkene 1] van 5 juni 1991 is vermeld dat hij wordt aangesteld tot directeur van (de op te richten) Inexco BV. Als taak en bevoegdheden van [betrokkene 1] zijn in de brief onder meer vermeld dat [betrokkene 1] als enig directeur voor alle commerciële handelingen de BV aan derden en derden aan de BV kan binden en dat [betrokkene 1] verantwoordelijk is voor de vervoerslogistiek van de door Inexco verkochte producten.
2.4. Vanaf 10 december 1991 is [betrokkene 1] alleen gezamenlijk met zijn medebestuurder Inexco NV bevoegd Inexco BV naar buiten te vertegenwoordigen. Op 16 september 1991 hebben Inexco NV en [betrokkene 1] besproken dat zijn bevoegdheid in Inexco BV aldus beperkt zou worden. Bij volmacht, gedateerd 5 december 1991, heeft Inexco NV [betrokkene 1] ten behoeve van Inexco BV onder meer volmacht gegeven tot het aangaan van overeenkomsten waarmee een maximum bedrag van f 100.000,-- was gemoeid of waardoor Inexco BV voor maximaal één jaar werd gebonden.
2.5. Voor het transport van de zuivelproducten hebben [betrokkene 1] namens Inexco BV en [betrokkene 3] namens [verweerster] een vervoersovereenkomst ondertekend, gedateerd 1 januari 1992, onder meer inhoudende dat [verweerster] voor een periode van vijf jaar, ingaande op 1 januari 1992, voor Inexco BV alle dagverse melk en melkproducten zal transporteren vanuit Bavegem in België naar/door geheel Nederland tegen vaste transportprijzen. [verweerster] is ten behoeve van deze transporten opgericht, met [betrokkene 3] als enig directeur.
[Betrokkene 1] had bij de oprichting van [verweerster] 52% van de aandelen, [betrokkene 3] het restant. Leusden Freezer & Chilled Products BV (FCP), in die periode eigendom van de echtgenote van [betrokkene 1], heeft na de oprichting een lening van in totaal ruim f 500.000,-- aan [verweerster] verstrekt.
2.6. Het door [verweerster] voor de uitvoering van de vervoersovereenkomst aangeschafte materieel is in of omstreeks december 1991 op verzoek van Inexco NV in een werkplaats van de Inex-groep in de Inex-kleuren gespoten. [Verweerster] heeft bij het transport gebruik gemaakt van roll-in containers, eigendom van Inex.
2.7. [Betrokkene 1] heeft bij faxbericht van 18 januari 1993 Inexco NV voor het eerst in kennis gesteld van de onder 2.5 vermelde vervoersovereenkomst. Dezelfde dag heeft Inexco NV aan [betrokkene 1] bericht de vervoersovereenkomst d.d. 1 januari 1992 niet als geldig te beschouwen. Nadien hebben Inexco BV en [verweerster] enkele maanden tevergeefs over een raamovereenkomst van wegvervoer onderhandeld.
2.8. In juli 1993 zijn de verhoudingen tussen Inexco NV en [betrokkene 1] ernstig verstoord geraakt. In verband daarmee heeft [betrokkene 2] [betrokkene 3] gepolst over de mogelijkheid van een overdracht van het meerderheidsbelang van [betrokkene 1] in [verweerster] aan Inexco BV. In verband daarmee is een afspraak gemaakt voor een bespreking tussen [betrokkene 3] en [betrokkene 2] op 18 oktober 1993. Daaraan voorafgaand heeft [verweerster] bij faxbericht van 13 oktober 1993 aan [betrokkene 2] bericht dat zij ernstige liquiditeitsproblemen heeft.
2.9. Tijdens de bespreking op 18 oktober 1993 is door [verweerster] in elk geval om een voorschot van Inexco BV van f 275.000,-- gevraagd, waarmee [betrokkene 2], al dan niet onder voorwaarden, heeft ingestemd.
2.10. Bij faxbericht van 21 oktober 1993 heeft [verweerster] aan [betrokkene 2] medegedeeld dat zij het vervoer voor Inexco BV met ingang van maandag 25 oktober 1993 zou staken indien het voorschot niet op uiterlijk 23 oktober 1993 is betaald. Inexco BV heeft het voorschot niet betaald.
2.11. Inexco BV heeft bij faxbericht van 22 oktober 1993 aan [verweerster] bericht een andere vervoersmaatschappij in te schakelen. Met ingang van 25 oktober 1993 heeft Inexco BV de vervoersopdrachten aan [verweerster] gestaakt.
2.12. [Verweerster] heeft geweigerd de roll-in containers aan Inexco beschikbaar te stellen. Inexco BV en Inexco NV hebben [verweerster] op 25 oktober 1993 in kort geding gedagvaard tot afgifte van die containers.
2.13. Ten overstaan van de fungerend president van de rechtbank Zwolle hebben partijen op 26 oktober 1993 een vaststellingsovereenkomst gesloten. Deze houdt onder meer het volgende in:
'(...)
2. Eisers verbinden zich een bankgarantie te geven tot een bedrag van f 250.000,-- (...).
3. Gedaagde verbindt zich alle roll-in containers en pallets die hij onder zich heeft, heden voor 18.00 uur aan eisers af te geven, mits bovenvermelde facturen zijn betaald en de bankgarantie is afgegeven.
4. Partijen verplichten zich over en weer binnen een week na heden gesprekken te beginnen over het opstarten van een nieuwe vervoersovereenkomst tussen hen, die zal ingaan op 8 november aanstaande, dan wel over overname van aandelen in het bedrijf van gedaagde.
5. Gedaagde zal alle financiële gegevens van zijn bedrijf via zijn accountant aan eisers overleggen.
6. Partijen verlenen elkaar over en weer finale kwijting voor eventuele claims over de periode gelegen tussen 18 oktober en 8 november 1993.
(...)'
2.14. Ter uitvoering van de vaststellingsovereenkomst heeft Inexco BV op 16 november 1993 ten behoeve van [verweerster] een bankgarantie van f 250.000,-- doen stellen.
2.15. De advocaat van Inexco BV heeft op 4 november 1993 een brief van 3 november 1993 van de accountant van [verweerster] ontvangen, waarbij financiële gegevens van [verweerster] zijn verstrekt. Bij brief van 5 november 1993 heeft de advocaat van Inexco BV aan de accountant van [verweerster] om nadere gegevens gevraagd.
2.16. Na daartoe strekkend verzoek van [verweerster] zijn Inexco BV en Inexco NV op 9 november vrijwillig als gedaagden in kort geding verschenen voor de fungerend president van de rechtbank Zwolle. Bij vonnis van 10 november 1993 is Inexco BV gelast het vervoer op de voordien geldende condities met [verweerster] te hervatten vanaf twee dagen na betekening van het vonnis. Inexco BV en Inexco NV zijn voorts gelast alsnog de vaststellingsovereenkomst van 26 oktober 1993 na te komen, in dier voege dat Inexco BV en Inexco NV met [verweerster] dienen te onderhandelen over 'het opstarten van een nieuwe vervoersovereenkomst'. [Verweerster] heeft het vonnis op 11 november 1993 aan Inexco BV doen betekenen. Inexco BV heeft [verweerster] met ingang van maandag 15 november 1993 het vervoer laten hervatten op de voordien geldende condities.
2.17. Inexco BV heeft geweigerd uitvoering te geven aan de veroordeling tot het onderhandelen over een nieuwe vervoersovereenkomst in verband met de slechte financiële positie van [verweerster].
2.18. Met ingang van 3 december 1993 heeft [verweerster] het vervoer voor Inexco BV opgeschort op de grond dat Inexco BV in gebreke bleef de veroordeling in het vonnis in kort geding van 10 november 1993 tot het onderhandelen over een nieuwe vervoersovereenkomst na te komen. [Verweerster] heeft daarbij aangekondigd retentierecht uit te oefenen op de roll-in containers tot een bankgarantie van f 3,5 miljoen zou zijn afgegeven.
2.19. Op 14 december 1993 heeft Inex conservatoir beslag tot afgifte van de roll-in containers onder [verweerster] gelegd.
2.20. Op vordering van Inex heeft de president van de rechtbank Zwolle bij vonnis in kort geding van 22 december 1993 [verweerster] veroordeeld de roll-in containers aan Inex af te geven, nadat Inex ten gunste van [verweerster] een bankgarantie ter grootte van f 3,8 miljoen heeft doen stellen. Inex is daarbij opgetreden als cessionaris van Inexco BV. Dezelfde dag heeft Inexco BV bedoelde bankgarantie doen stellen. Op 17 januari 1994 is deze bankgarantie aldus gewijzigd dat er geen rechten aan kunnen worden ontleend indien [verweerster] niet telkens tijdig een contragarantie jegens Inex doet stellen voor de kosten van de bankgarantie van f 3,8 miljoen.
3. Procesverloop
3.1. [Verweerster] heeft Inexco BV bij exploit van 27 december 1993 gedagvaard voor de rechtbank Utrecht en heeft, voor zover in cassatie van belang, gevorderd dat Inexco BV zal worden veroordeeld tot:
(1) vergoeding van de door [verweerster] geleden schade wegens in de periode van 25 oktober 1993 tot 15 november 1993 gederfde inkomsten, begroot op f 261.000,--;
(2) vergoeding van de door [verweerster] geleden schade bestaande uit het verschil tussen de omzet van [verweerster] tegen de literprijs van 1 januari 1992 en de omzet die [verweerster] volgens objectief aanvaarde normen zou moeten genieten, berekend over de totale nog resterende contractuele duur tot en met 31 december 1997, begroot op f 3.180.000,--.
3.2. De rechtbank heeft deze vorderingen bij verstekvonnis van 9 maart 1994 toegewezen tot het beloop als (mede) in het tussenvonnis van 3 april 1996 onder 3.1 vermeld.
3.3. Bij exploot van 28 maart 1994 is Inexco BV van dit vonnis in verzet gekomen.
Zij heeft, voor zover in cassatie van belang, in conventie ontheffing van het verstekvonnis en vernietiging daarvan en niet-ontvankelijk verklaring dan wel ontzegging van de vorderingen van [verweerster] gevorderd. In reconventie vorderde zij (na vermeerdering van eis) betaling van een bedrag ad f 654.809,73 wegens gemaakte kosten, onder meer in verband met niet door [verweerster] teruggegeven containers en pallets.
3.4. [Verweerster] heeft in reconventie gemotiveerd verweer gevoerd.
3.5. Beide partijen hebben in de loop van de procedure hun eis gewijzigd.
Zo heeft [verweerster] bij conclusie van dupliek in reconventie, tevens houdende akte tot vermeerdering van eis in conventie, haar eis vermeerderd met de vordering dat Inexco BV zal worden veroordeeld tot betaling van diverse extra kosten die [verweerster] in verband met de uitvoering van de vervoersovereenkomst zou hebben gemaakt en die volgens haar door Inexco BV zouden moeten worden gedragen.
3.6. Bij tussenvonnis van 3 april 1996 heeft de rechtbank in conventie, voor zover in cassatie van belang, onder meer geoordeeld:
- dat [verweerster] zich jegens Inexco BV niet met succes op de op 1 januari 1992 gedateerde vervoersovereenkomst kan beroepen, dat Inexco BV derhalve in de periode van 25 oktober 1993 tot 15 november 1993 niet krachtens deze overeenkomst gehouden was het vervoer van haar producten aan [verweerster] op te dragen en dat de over deze periode gevorderde schadevergoeding ad f 261.000,--, voor zover gebaseerd op de vervoersovereenkomst d.d. 1 januari 1992, dan ook niet toewijsbaar is (r.ovv. 4.2-4.11);
- dat de gevorderde schadevergoeding ad f 261.000,-- evenmin toewijsbaar is op de grond dat Inexco BV bij het staken van de vervoersopdrachten op 25 oktober 1993 in strijd met de maatstaven van redelijkheid en billijkheid zou hebben gehandeld (r.ovv. 4.12-4.15);
- dat uitleg van de vaststellingsovereenkomst met zich meebrengt dat partijen het vervoer met ingang van 8 november 1993 zouden hervatten, ook ingeval er geen overeenstemming zou zijn bereikt over hetzij aandelenoverdracht hetzij een nieuwe vervoersovereenkomst; dat Inexco BV, nu deze de vervoersopdrachten aan [verweerster] eerst met ingang van 15 november 1993 heeft hervat, jegens [verweerster] is tekortgeschoten in de uitvoering van de vaststellingsovereenkomst en dat Inexco BV derhalve gehouden is de schade die [verweerster] ten gevolge daarvan in de periode van 8 tot 15 november 1993 heeft geleden aan haar te vergoeden (r.ovv. 4.16-4.20);
- dat het niet waarschijnlijk is te achten dat onderhandelingen tussen partijen in een nieuwe overeenkomst zouden hebben geresulteerd en dat de vordering tot schadevergoeding wegens het niet nakomen van de verplichting uit de vaststellingsovereenkomst van 26 oktober 1993 en het vonnis van 10 november 1993 tot onderhandelen over 'het opstarten van een nieuwe vervoersovereenkomst' derhalve dient te worden afgewezen (r.ovv. 4.21 en 4.22).
3.7. Na bewijslevering en nadere conclusiewisseling heeft de rechtbank bij tussenvonnis van 16 december 1998 in conventie Inexco BV ontheven van de tegen haar bij verstekvonnis uitgesproken veroordeling en, opnieuw rechtdoende, Inexco BV veroordeeld tot schadevergoeding voor bepaalde door [verweerster] gemaakte kosten en tot vergoeding van de gederfde inkomsten van [verweerster] over de periode 8 tot 15 november 1993.
In reconventie heeft de rechtbank [verweerster] veroordeeld tot vergoeding van een reeks bedragen aan Inexco BV.
De rechtbank heeft ten slotte een deskundigenbericht gelast naar het aantal pallets dat door [verweerster] niet aan Inexco BV is geretourneerd.
3.8. [Verweerster] is bij exploot van 12 maart 1999 bij het gerechtshof te Amsterdam in hoger beroep gekomen van de vonnissen van 3 april 1996 en 16 december 1998. Inexco BV heeft gemotiveerd verweer gevoerd en incidenteel beroep ingesteld. [Verweerster] heeft dit incidentele beroep gemotiveerd bestreden.
3.9. Het tussenarrest van het hof van 31 mei 2001, waarvan ik de voor de cassatieprocedure relevante overwegingen zal weergeven, is als volgt opgebouwd.
Allereerst heeft het hof in r.ovv. 2.3 en 2.4 overwogen dat Inexco BV niet aan de door [betrokkene 1] met [verweerster] gesloten vervoersovereenkomst is gebonden nu deze niet door Inexco BV is bekrachtigd. Rov. 2.3 luidt:
'2.3. De met grief I van [verweerster] opgeworpen vraag of Inexco [BV] aan de door [betrokkene 1] met [verweerster] gesloten vervoersovereenkomst is gebonden, dient te worden beantwoord door na te gaan of Inexco [BV] deze overeenkomst uitdrukkelijk of stilzwijgend heeft bekrachtigd. Daarbij strekt tot uitgangspunt dat het aangaan van bedoelde overeenkomst buiten de bevoegdheid van [betrokkene 1] viel om alleen te handelen (...) en dat Inex NV [lees: Inexco NV, A-G], de medebestuurder van Inexco BV, eerst bij faxbericht van 18 januari 1993 van de inhoud van de overeenkomst in kennis is gesteld.'
3.10. In rov. 2.5 heeft het hof voorts het belang van het door partijen na 18 januari 1993 voortzetten van de tussen hen bestaande zakelijke relatie benadrukt. Het hof oordeelt:
'2.5. Voor de beslissing van het tussen partijen gerezen geschil is van zwaarwegende betekenis dat Inexco [BV] en [verweerster] na 18 januari 1993 de zakelijke relatie - met medeweten van beide bestuurders van Inexco [BV] - hebben voortgezet. [Verweerster] is voor Inexco [BV] binnen Nederland het vervoer van alle zuivelprodukten blijven verzorgen en Inexco [BV] was ermee bekend dat [verweerster] geen of nagenoeg geen ander vervoer dan vervoer van zuivelprodukten in opdracht van Inexco [BV] verrichtte en ten behoeve van dat vervoer voor Inexco [BV] in materieel en personeel had geïnvesteerd.
Het in de periode na 18 januari 1993 tevergeefs onderhandelen over een te sluiten raamovereenkomst heeft aan die zakelijke relatie niet in de weg gestaan. Bovendien hebben zich in het vervoer van de soort produkten en in de wijze waarop dat vervoer door [verweerster] diende te worden verricht, wijzigingen voorgedaan waarover partijen eveneens hebben onderhandeld, in sommige gevallen met als resultaat nader overeengekomen tarieven.
Als voorbeeld kan gelden het vervoer ter levering aan Edah waaromtrent tussen partijen overleg is gepleegd, overigens zonder dat dit tot een tussen hen volledig aanvaarde tarifering heeft geleid. Daarbij speelt dat het vervoer ter levering aan Edah niet alleen houdbare maar ook dagverse produkten bevatte en [verweerster] gehouden was in verband met dit vervoer extra kosten aan materieel en/of personeel te maken. Uiteindelijk heeft de rechtbank - na aan partijen opgedragen bewijslevering die echter geen verheldering van de wederzijdse standpunten had opgeleverd - naar billijkheid de aan [verweerster] nader toekomende vergoeding vastgesteld. Deze kwestie maakt in hoger beroep overigens geen onderdeel van de rechtsstrijd meer uit.
Evenmin heeft aan voortzetting van de zakelijke relatie in de weg gestaan dat [betrokkene 1], naar is gebleken, bij de oprichting van [verweerster] was betrokken en/of zakelijke belangen in [verweerster] heeft gehad. De betrokkenheid van [betrokkene 1] bij [verweerster], waarvan Inexco [BV] stelt dat deze haar in 1993 heeft overvallen, heeft Inexco [BV] niet van die voortzetting weerhouden. Inexco [BV] had tegen [verweerster] als vervoerder geen bezwaren, zo heeft Inexco [BV] in dit geding uitdrukkelijk medegedeeld. Inexco [BV] heeft ook niet genoegzaam gesteld dat de wijze waarop [verweerster] het vervoer uitvoerde, beneden de maat was. Hetgeen omtrent de relatie [betrokkene 1]/[verweerster] in dit geding naar voren is gekomen, waaronder de volgens Inexco [BV] in oktober 1993 nader aan Inexco [BV] gebleken financiële verwevenheid van [betrokkene 1] met [verweerster], is derhalve voor de beoordeling van het voorliggende geval niet, althans niet voldoende, relevant.'
3.11. Vervolgens heeft het hof in r.ovv. 2.6 en 2.7 de tussen partijen op 26 oktober 1993 tot stand gekomen vaststellingsovereenkomst aldus uitgelegd dat het vervoer door [verweerster] ten behoeve van Inexco BV per 8 november 1993 zou worden hervat onder gelijktijdige bespreking van de tarieven en de voorwaarden waaronder de samenwerking zou worden gecontinueerd:
'2.6. Met ingang van 25 oktober 1993 is het vervoer door [verweerster] ten behoeve van Inexco [BV] stopgezet. Ook hetgeen daaraan ten grondslag heeft gelegen, is voor de beoordeling van het voorliggende geschil niet (meer) relevant aangezien partijen daarna nadere afspraken hebben gemaakt. Daaromtrent geldt het volgende.
Nadat de president van de rechtbank te Zwolle was geadieerd, hebben partijen op 26 oktober 1993 ten overstaan van deze president een vaststellingsovereenkomst gesloten, inhoudende, voor zover hier van belang, dat partijen zich verplichtten binnen een week gesprekken te beginnen over het opstarten van een nieuwe vervoersovereenkomst ingaande 8 november 1993.
Toen dat niet was gebeurd, zijn partijen op 9 november 1993 wederom voor bedoelde president verschenen. Bij vonnis in kort geding van 10 november 1993 is Inexco [BV] gelast het vervoer op de voordien geldende condities met [verweerster] te hervatten en de vaststellingsovereenkomst van 26 oktober 1993 na te komen in die zin dat Inexco [BV] (en Inex NV [lees: Inexco NV, A-G]) met [betrokkene 1] dienden te onderhandelen over 'het opstarten van een nieuwe vervoersovereenkomst'.
De vraag naar de betekenis van de wederzijdse rechten en verplichtingen uit hoofde van de vaststellingsovereenkomst van 26 oktober 1993 houdt partijen - ook in hoger beroep - verdeeld.
2.7. Grief I van Inexco [BV] houdt onder andere in dat de rechtbank de vaststellingsovereenkomst van 26 oktober 1993 niet juist heeft uitgelegd en ten onrechte op grond van die overeenkomst heeft aangenomen dat Inexco [BV] gehouden was het vervoer door [verweerster] reeds op 8 november 1993 te doen hervatten ongeacht de afloop van de gesprekken over de inhoud van die overeenkomst.
In zoverre faalt de grief van Inexco [BV]. Onder de gebleken omstandigheden -partijen hebben een zakelijke relatie in het kader waarvan [verweerster] investeringskosten had gemaakt maar konden geen overeenstemming bereiken over de tarieven en voorwaarden waaronder dit vervoer zou plaatshebben - en gelet voorts op de overige bepalingen van de vaststellingsovereenkomst van 26 oktober 1993, (...) houdt een redelijke uitleg in, dat het vervoer door [verweerster] ten behoeve van Inexco [BV] per 8 november 1993 zou worden hervat onder gelijktijdige bespreking van de tarieven en voorwaarden waaronder de samenwerking zou worden gecontinueerd. Ook Inexco [BV], die evenals [verweerster] toen voortzetting van de samenwerking beoogde en als reële mogelijkheid beschouwde, reden waarom ten overstaan van de president van de rechtbank te Zwolle de vaststellingsovereenkomst tussen partijen tot stand is gekomen, moet dit op 26 oktober zo hebben begrepen.
Het gebruik van de terminologie 'nieuwe vervoersovereenkomst' in deze vaststellingsovereenkomst is aldus beschouwd minder gelukkig geweest. Die terminologie staat de door het hof thans gegeven uitleg echter niet in de weg.'
3.12. Het hof heeft verder vastgesteld dat Inexco BV op grond van de vaststellingsovereenkomst gehouden was om over aanpassing van de tarieven en voorwaarden te onderhandelen, zie r.ovv. 2.8-2.12. Ik geef de relevante overwegingen weer:
'2.8. Grief I van Inexco [BV], voorzover niet reeds besproken, en grief II van [verweerster] richten zich tegen hetgeen de rechtbank omtrent de uitvoering van de vaststellingsovereenkomst van 26 oktober 1993 nader heeft overwogen.
2.9. Daarbij is een centrale - door [verweerster] aangevallen - overweging van de rechtbank dat [verweerster] niet zonder meer kon verwachten dat de onderhandelingen met zich zouden brengen dat een nieuwe vervoersovereenkomst tot stand zou komen. Het gelijk is in zoverre aan de zijde van [verweerster] dat deze overweging langs de met elkaar samenhangende verplichtingen van de vaststellingsovereenkomst heengaat. Partijen beoogden met deze vaststellingsovereenkomst immers hun zakelijke relatie te bestendigen, waarbij tegelijkertijd de tarieven en voorwaarden onderwerp van nadere bespreking zouden zijn.
2.10. Terecht heeft de rechtbank tot uitgangspunt genomen dat reeds vóór het tot stand komen van de vaststellingsovereenkomst tussen partijen sprake was van een vervoersovereenkomst voor onbepaalde tijd. Tegen de desbetreffende overweging van de rechtbank hebben partijen ook niet gegriefd (...). Een dergelijke overeenkomst voor onbepaalde tijd kan slechts worden opgezegd met inachtneming van een redelijke opzegtermijn, in aanmerking genomen onder meer de aard van de overeenkomst, de duur van de samenwerking en de ten behoeve van die samenwerking gedane investeringen.
2.11. [...]
2.12. Inexco [BV] heeft aangevoerd dat de aangegane verplichting verder te onderhandelen over de condities slechts ten behoeve van haar en niet ten behoeve van [verweerster] in de vaststellingsovereenkomst is opgenomen. Voor deze eenzijdige benadering ontbreekt ieder aanknopingspunt. Nu reeds vóór 26 oktober 1993 ook de tarieven onderwerp van bespreking waren [...] moet redelijkerwijs worden aangenomen dat de verdere onderhandelingen mede deze tarieven zouden betreffen. Ook Inexco [BV] moet dat onder de gebleken omstandigheden zo hebben begrepen.'
3.13. Het hof overwoog vervolgens in r.ovv. 2.13 en 2.14 [I(2)] dat Inexco BV zich zonder redelijke grond heeft onttrokken aan haar verplichting om over de tarieven te onderhandelen:
'2.14 [I]. Onder ogen dient te worden gezien of andere redenen dan de hiervoor [...] bedoelde stellingname niettemin hebben kunnen billijken dat Inexco [BV] niet over aanpassing van de bestaande tarieven wenste te onderhandelen.
De vaststellingsovereenkomst van 26 oktober 1993 hield niet alleen in de verplichting tot onderhandelen over nadere condities en tarieven maar hield daarnaast de mogelijkheid in dat partijen zouden bezien of Inexco (Inex NV) [lees: Inexco NV, A-G] door overname van de aandelen in [verweerster] dit bedrijf zou inlijven. Bovendien had [verweerster] zich bij de vaststellingsovereenkomst verbonden aan Inexco [BV] alle benodigde financiële gegevens te verstrekken.
Voor de vraag of Inexco [BV] gehouden was verder te onderhandelen over de tarieven en voorwaarden van het door [verweerster] te verrichten vervoer is de mogelijke overname van aandelen niet relevant omdat de weigering van Inexco [BV] ook de tarieven aan de orde te stellen slechts was ingegeven door het - als niet juist bevonden - standpunt dat zij daartoe ook niet gehouden was. Bovendien was de overname van de aandelen een alternatieve mogelijkheid die partijen wel onder ogen zouden zien maar waartoe Inexco [BV] [verweerster] niet kon dwingen.
Niettemin zouden de verstrekte financiële gegevens of het ontbreken van nadere financiële gegevens mede grond kunnen zijn om niet van Inexco [BV] te mogen verlangen over nadere tarieven en voorwaarden te onderhandelen. Van een dergelijk verband is niet, althans niet in voldoende mate, gebleken. Inexco [BV] heeft wel aangevoerd dat zij niet wenste door te gaan met het opdragen van vervoer aan [verweerster] gelet op de niet rooskleurige financiële situatie van dat bedrijf, maar dat is geen argument om de tarieven niet aan te willen passen, integendeel, doch slechts reden om eventueel de bestaande overeenkomst door opzegging te beëindigen. Gesteld noch gebleken is dat Inexco [BV] op grond van de haar verstrekte of juist niet verstrekte financiële gegevens daartoe aanleiding heeft gevonden.'
3.14. Het hof heeft vervolgens in r.ovv. 2.14 [II]-2.16 geoordeeld dat [verweerster] gerechtigd was om het vervoer ten behoeve van Inexco BV per 3 december 1993 te staken en dat het feit dat [verweerster] schade heeft geleden doordat Inexco BV na 3 december 1993 het vervoer blijvend aan derden heeft opgedragen, aan Inexco BV dient te worden toegerekend. R.ovv. 2.14 [II]-2.16 luiden:
'2.14 [II]. Thans rijst de vraag of [verweerster] gerechtigd was om, nu Inexco [BV] weigerde te onderhandelen over nadere tarieven, het vervoer ten behoeve van Inexco [BV], voortgezet onder de voorheen geldende tarieven en voorwaarden, op te schorten. Het hof beantwoordt die vraag bevestigend. De rechten en verplichtingen uit de vaststellingsovereenkomst van 26 oktober 1993 hingen zozeer met elkaar samen dat in geval van weigering van Inexco [BV] de tarieven te bespreken ongewijzigde voortzetting van de vervoersovereenkomst tegen de bestaande tarieven niet van [verweerster] kon worden verlangd. Gelet op de ernst van het niet nakomen door Inexco [BV] van haar verplichting om te onderhandelen en het belang van het laatste voor [verweerster], was opschorting een gerechtvaardigde reactie.
[Verweerster] heeft gesteld dat zij - als 'openingsbod' - Inexco [BV] heeft voorgesteld om bij het bepalen van de transportprijzen per liter en per bestemming aansluiting te zoeken bij de richtlijnen van het NEA, de ondernemersorganisatie voor het goederenvervoer. Inexco [BV] heeft niet gemotiveerd aangevoerd dat dit openingsbod onredelijk was.
Bovendien heeft [verweerster] gesteld, hetgeen Inexco [BV] evenmin gemotiveerd heeft weersproken, dat aansluiting bij deze richtlijnen in de relatie met Inexco [BV] een verhoging van de tarieven zou inhouden tot een bedrag van (circa) f 20.000,- exclusief BTW, per week, derhalve een relevant bedrag.
2.15. Het vorenstaande betekent dat grief II van [verweerster] in zoverre slaagt en grief I van Inexco [BV] faalt voor zover in andere zin wordt betoogd.
2.16. Het vorenstaande betekent voorts dat aan Inexco [BV], die na 3 december 1993 het vervoer blijvend aan derden heeft opgedragen, dient te worden toegerekend dat [verweerster] door het beëindigen van de zakelijke relatie met Inexco [BV] schade heeft geleden.'
3.15. Het hof heeft vervolgens overwogen dat [verweerster] aanspraak kan maken op schadevergoeding die in overeenstemming is met het vorenstaande en met het feit dat de overeenkomst tussen partijen voor onbepaalde tijd is aangegaan en in verband daarmee alleen met inachtneming van een redelijke opzegtermijn kan worden beëindigd, zie rov. 2.17.
Het hof heeft ten slotte een comparitie van partijen gelast. In het arrest (van 31 mei 2001) is tevens bepaald dat geen tussentijds cassatieberoep openstaat.
3.16. Na comparitie van partijen heeft het hof in zijn tweede tussenarrest van 5 september 2002 in rov. 2.2 vastgehouden aan de uitleg van de vaststellingsovereenkomst van 26 oktober 1993 zoals door het hof in het eerste tussenarrest van 31 mei 2001 is bepaald. De overweging luidt:
'2.2. Inexco [BV] heeft omstandig aangegeven dat dit tussenarrest niet correct zou zijn gewezen omdat, kort gezegd, het hof aan de vaststellingsovereenkomst van 26 oktober 1993 een onjuiste uitleg en derhalve onjuiste gevolgen heeft verbonden. Deze tussen partijen overeengekomen regeling hield niet alleen in de hervatting van het vervoer onder de reeds geldende tarieven en voorwaarden maar tevens, zo heeft het hof in zijn tussenarrest van 31 mei 2001 overwogen, het gaan onderhandelen over de inhoud van de tussen partijen bestaande vervoersovereenkomst, waaronder over de aanpassing van de tot dan geldende tarieven en voorwaarden. Voor het standpunt van Inexco [BV] dat de verplichting tot onderhandelen slechts is overeengekomen in het uitsluitend belang van Inexco [BV], zodat - naar het hof het standpunt van Inexco [BV] begrijpt - Inexco [BV] slechts gehouden was over een raamovereenkomst te onderhandelen en niet tevens over de in dat geval tussen partijen nader geldende tarieven en voorwaarden, heeft het hof in de voorhanden stukken onvoldoende aanknopingspunten gevonden. Dat is niet anders indien, zoals Inexco [BV] aanvoert, de verplichting die partijen op zich hebben genomen over de inhoud van de vervoersovereenkomst te onderhandelen, in de vaststellingsovereenkomst is opgenomen op instigatie van (de raadsman van) Inexco [BV]. Niet voldoende is naar voren gekomen dat toen een voorbehoud is gemaakt met betrekking tot de inhoud van de onderhandelingen.
Zoals reeds in het tussenarrest onder 2.13, derde alinea, is overwogen, wordt dit ook niet anders doordat in de vaststellingsovereenkomst tevens (nevenschikkend) de mogelijkheid van een aandelenoverdracht is opgenomen.
Mede in aanmerking dient te worden genomen dat het ook geenszins voor de hand ligt dat onderhandelingen over een duurovereenkomst betreffende vervoer niet tevens tot onderwerp hebben de tarieven en voorwaarden waaronder dit vervoer zal plaatsvinden. Bovendien geldt dat in het - op verzoek van [verweerster] - gewezen vonnis in kort geding van 10 november 1993 Inexco [BV] niet alleen is bevolen om het vervoer op de voordien geldende condities te hervatten maar tevens is bevolen om over het 'opstarten van een nieuwe vervoersovereenkomst' te onderhandelen. Dit laatste heeft Inexco [BV] geweigerd in verband met de financiële positie van [verweerster] (...).
Het nader door Inexco [BV] aangevoerde maakt ook het oordeel dat Inexco [BV] zulks ten onrechte heeft geweigerd, niet anders. Het tegendeel is veeleer het geval. In de door haar genomen akte erkent Inexco [BV] immers dat de geldende tarieven voor het vervoer ter levering aan Edah, een niet onbelangrijk gedeelte van het totale door Inexco [BV] aan [verweerster] opgedragen vervoer, reeds vóór 26 oktober 1993, de datum van het eerste kort geding, onderwerp van geschil uitmaakten. Zoals de rechtbank (...) heeft overwogen, heeft [verweerster] op 18 oktober 1993 aan Inexco [BV] kenbaar gemaakt dat de tarieven voor het Edah-vervoer te laag waren.
Bij gebreke van voldoende concrete aanknopingspunten voor het standpunt van Inexco [BV], dat niet is neergelegd in de vaststellingsovereenkomst van 26 oktober 1993 en zijn neerslag ook niet heeft gevonden in het door [verweerster] geëntameerde vonnis in kort geding van 10 november 1993, bestaat geen aanleiding Inexco [BV] terzake tot bewijslevering toe te laten.'
3.17. Vervolgens heeft het hof in rov. 2.3 geoordeeld dat voor het bepalen van de hoogte van de door Inexco BV aan [verweerster] te betalen schadevergoeding een opzegtermijn van twee maanden in acht moet worden genomen.
Voorts heeft het hof een deskundige benoemd die aan de hand van de boeken van [verweerster] dient te onderzoeken wat haar schade is in de twee maanden na 3 december als gevolg van het missen van de omzet van de vervoersopdrachten van Inexco BV.
3.18. In rov. 2.8 heeft het hof ten aanzien van de schadeclaim van Inexco BV op [verweerster], doordat [verweerster] ten onrechte retentierecht zou hebben uitgeoefend op rolcontainers (waardoor Inexco BV elders nieuwe rolcontainers moest aankopen), overwogen dat het vonnis van de rechtbank op dit punt in stand blijft. Het hof oordeelde:
'2.8. Nog niet beslist is [over, A-G] het al dan niet terecht uitgeoefend retentierecht van [verweerster] met betrekking tot haar ter beschikking gestelde rolcontainers en, indien [verweerster] dit retentierecht ten onrechte heeft uitgeoefend, welke vergoeding [verweerster] uit dien hoofde aan Inexco [BV] verschuldigd is.
Ten aanzien van dit retentierecht sluit het hof zich aan bij hetgeen de rechtbank in haar vonnis van 3 april 1996 onder 6.5 heeft overwogen. De voor de vrijgave van de rolcontainers door [verweerster] verlangde zekerheid tot een bedrag van meer dan f 3.000.000,-- was, naar de rechtbank met juistheid oordeelt, overtrokken. Hetgeen [verweerster] daartegenover stelt bij memorie van grieven onder 32 voldoet niet. Retentierecht, zie artikel 3:290 BW Pro, is een bevoegdheid van een schuldeiser wiens vordering niet is voldaan. [verweerster] had derhalve geen goede reden om een verdergaande zekerheid van Inexco [BV] te verlangen dan op dat moment in verband met haar vorderingen gerechtvaardigd was.
De rechtbank heeft in haar vonnis van 16 december 1998 de door [verweerster] uit hoofde van het onterecht uitgeoefend retentierecht te betalen vergoeding bepaald op een bedrag van f 111.636,--, uitgaande van de aanschafprijs van f 332,-- en een marktconforme restwaarde per rolcontainer van f 80,--. Beide partijen - [verweerster] met grief V en Inexco [BV] met grief II - betwisten deze waardevaststelling. Volgens [verweerster] dient die waarde te worden vastgesteld op een hoger bedrag per container. Inexco [BV] gaat uit van een restwaarde van nihil. Het hof gaat eraan voorbij dat Inexco [BV] aan [verweerster] zou hebben aangeboden de rolcontainers over te nemen. Het hof gaat er eveneens aan voorbij dat derden voor overname van die rolcontainers voor een hoger bedrag dan f 80,-- belangstelling zouden hebben gehad. Een en ander is te weinig concreet om aan de berekening ten grondslag te kunnen worden gelegd. Ook voor het overige hebben partijen onvoldoende concrete feiten en omstandigheden aangevoerd die tot bewijslevering op dit punt aanleiding zouden kunnen geven. De door de rechtbank gemaakte berekening, die het hof genoegzaam onderbouwd voorkomt, zal derhalve in stand worden gelaten.'
3.19. Hoewel een eindarrest nog niet aanwezig is, heeft het hof tussentijds cassatieberoep mogelijk willen maken, door in rov. 2.13 van het arrest van 5 september 2002, kennelijk in het licht van art. 401a, lid 2, NRv, te overwegen:
'2.13. Gelet op de standpunten van partijen die ver uit elkaar liggen, zal het hof, voor zoveel nodig, bepalen dat beroep in cassatie reeds thans desgewenst openstaat.'
In het dictum van het arrest is deze bepaling opgenomen.
Hoewel het hof niet met zo veel woorden naar het eerdere tussenarrest van 31 mei 2001 verwijst (waarin onder toepassing van art. 401a, lid 2, (oud) Rv tussentijds cassatieberoep juist was uitgesloten), heeft het hof in rov. 2.13 van het arrest van 5 september 2001 onmiskenbaar mede het oog op het arrest van 31 mei 2001.
3.20. Tegen beide tussenarresten heeft Inexco [BV] tijdig(3) beroep in cassatie ingesteld. [verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep en heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. Namens partijen is de zaak schriftelijk toegelicht. Er is niet gerepliceerd of gedupliceerd.
4. Beoordeling van de ontvankelijkheid van de cassatieberoepen
Ik acht de cassatieberoepen, hoewel gewezen tegen tussenarresten, ontvankelijk, waartoe ik verwijs naar nrs. 3.19 en 3.20 hierboven.
5. Bespreking van het principale cassatiemiddel
5.1. De onderdelen 1-8 van het principale cassatiemiddel bestrijden de uitleg die het hof aan de op 26 oktober 1993 tot stand gekomen vaststellingsovereenkomst heeft gegeven (r.ovv. 2.5-2.7 van het arrest van 31 mei 2001 en rov. 2.2 van het arrest van 5 september 2002). Daarvan vormen de onderdelen 1 t/m 3 'opstap'-klachten, die niet op zichzelf tot cassatie kunnen leiden: belang daarbij kan enkel ontleend worden in samenhang met gegrondbevinding van verdere onderdelen van het middel.
De onderdelen 9 en 10 richten zich tegen 's hofs oordelen (in r.ovv. 2.14 en 2.16 e.v. van het arrest van 31 mei 2001) dat [verweerster] gerechtigd was om per 3 december 1993 haar vervoersverplichtingen op te schorten en dat Inexco BV aansprakelijk is voor de schade die [verweerster] heeft geleden als gevolg van de feitelijke beëindiging van de vervoersovereenkomst door die opschorting.
5.2. Onderdeel 1.a verwijt het hof in rov. 2.5, tweede alinea van zijn arrest van 31 mei 2001 te hebben overwogen dat zich (in de periode na 18 januari 1993) in het vervoer van de soort producten en de wijze waarop het vervoer door [verweerster] diende te worden verricht, wijzigingen hebben voorgedaan waarover partijen hebben onderhandeld, in sommige gevallen met als resultaat nader overeengekomen tarieven.
Deze overweging zou onbegrijpelijk zijn, aangezien partijen na 18 januari 1993 geen wijzigingen hebben aangebracht in de vervoerscondities, laat staan dat zij nadere tarieven zijn overeengekomen.
In ieder geval, zo wordt in onderdeel 1.b betoogd, kan het door het hof in de derde alinea van de betreffende rechtsoverweging genoemde voorbeeld van het vervoer ter levering aan Edah niet ter onderbouwing van het vorenstaande dienen, nu het overleg tussen partijen omtrent deze leveringen na 18 januari 1993 geen betrekking had op de tarieven en condities, doch op eenmalige extra kosten die [verweerster] in verband met dit vervoer heeft gemaakt, zie r.ovv. 5.6-5.11 van het tussenvonnis van de rechtbank van 3 april 1996. Uit de in appel niet bestreden vaststelling van de rechtbank in r.ovv. 5.13-5.16 van het tussenvonnis van 3 april 1996 volgt immers, aldus het onderdeel, dat partijen reeds vóór 18 januari 1993 een tarief zijn overeengekomen en dat [verweerster] in oktober 1993 enkel geprobeerd heeft om tot verhoging van het overeengekomen tarief te komen.
5.3. Vooropgesteld moet worden dat de in deze onderdelen bestreden deeloverwegingen, blijkens de eerste alinea van de betreffende rechtsoverweging, dienen ter adstructie van 's hofs oordeel dat Inexco BV en [verweerster] ook na 18 januari 1993 hun zakelijke relatie hebben voortgezet. Nu dit oordeel ook en - naar ik meen - met name is gegrond op de niet bestreden vaststelling van het hof dat [verweerster] na 18 januari 1993 voor Inexco BV binnen Nederland het vervoer van alle zuivelproducten is blijven verzorgen en dat Inexco BV ermee bekend was dat [verweerster] geen of nagenoeg geen ander vervoer dan dat voor Inexco BV verrichtte en ten behoeve daarvan in materieel en personeel had geïnvesteerd (zie eveneens de eerste alinea van rov. 2.5), kunnen deze klachten reeds bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden.
5.4. Overigens is 's hofs oordeel dat er zich wijzigingen hebben voorgedaan waarover partijen hebben onderhandeld, niet onbegrijpelijk, waarbij ik in het midden laat of het Edah-vervoer als voorbeeld kan dienen. Zo hebben partijen na 18 januari 1993 immers onderhandelingen gevoerd (onder andere over de tarieven) vanwege de nieuwe relatie Ahold (zie r.ovv. 5.19 en 5.20 van het rechtbankvonnis van 3 april 1996). Ook wijs ik op de onderhandelingen over de tarifering van de leveringen aan Dekamarkt na de proefperiode van 3 maanden (zie r.ovv. 5.17 en 5.18 van het vonnis van 3 april 1996). Ten slotte volgt uit r.ovv. 5.13-5.16 van het vonnis van 3 april 1996 dat de tarieven voor het Edah-vervoer kort voor 26 oktober 1993 door [verweerster] zijn aangekaart. Kennelijk heeft het hof ook hierop gedoeld.
5.5. Onderdeel 1.c bouwt geheel voort op de twee voorgaande onderdelen en deelt het lot daarvan.
5.6. Onderdeel 2.a richt zich tegen rov. 2.6, eerste alinea van het arrest van het hof van 31 mei 2001 waarin het hof oordeelt dat hetgeen aan de stopzetting van het vervoer door [verweerster] per 25 oktober 1993 ten grondslag heeft gelegen, voor de beoordeling van het voorliggende geschil niet relevant is, aangezien partijen daarna nadere afspraken hebben gemaakt. Het onderdeel voert aan dat het hof hiermee miskent dat bij toepassing van het Haviltex-criterium de context waarin de afspraken van partijen tot stand zijn gekomen, rechtens relevant is of kan zijn voor de uitleg van die afspraken, althans heeft het hof zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd. De inhoud van de op 26 oktober 1993 tussen partijen tot stand gekomen vaststellingsovereenkomst kan, aldus het onderdeel, immers niet los worden gezien van de voorgeschiedenis van die overeenkomst, in het bijzonder de onmiddellijke beëindiging van de overeenkomst tussen partijen door Inexco BV op 22 oktober 1993 in verband met de haars inziens volstrekt zonder enig recht gedane mededeling van [verweerster] dat indien Inexco BV haar niet onmiddellijk f 275.000,-- zou lenen, zij het vervoer per 25 oktober 1993 zou staken, het in hoger beroep onbestreden oordeel van de rechtbank in r.ovv. 4.12-4.15 van het tussenvonnis van 3 april 1996 dat bedoelde onmiddellijke beëindiging van de overeenkomst door Inexco BV gerechtvaardigd was, en de stelling van Inexco BV dat zij voorafgaand aan het kort geding op 26 oktober 1993 niet de wens had de relatie met [verweerster] te hervatten.
5.7. Dit onderdeel faalt omdat het uitgaat van een verkeerde lezing van het arrest en derhalve feitelijke grondslag mist. Anders dan het onderdeel meent, ziet de betreffende deeloverweging niet op de uitleg van de tussen partijen op 26 oktober 1993 tot stand gekomen vaststellingsovereenkomst. Deze uitleg vinden wij immers pas terug in rov. 2.7, waarbij het hof, blijkens de tweede alinea van deze overweging (in samenhang met rov. 2.5), overigens wel degelijk waarde hecht aan hetgeen voorafgaand aan 26 oktober 1993 heeft plaatsgevonden. Ik verwijs ook naar rov. 2.2 van 's hofs arrest van 5 september 2002.
Met rov. 2.6 wil het hof kennelijk niet meer of anders zeggen dan dat de voorgeschiedenis is uitgemond in de betreffende vaststellingsovereenkomst (naast het kortgedingvonnis van 10 november 1993) en dat deze diende ter beëindiging van het tussen partijen bestaande geschil en derhalve voor onderhavige kwestie als uitgangspunt moet worden genomen. Dit oordeel getuigt van een juiste rechtsopvatting en is toereikend gemotiveerd.
5.8. Ik teken ten overvloede nog aan dat, naar luid van art. 7:900, lid 1 BW, tot het wezen van een vaststellingsovereenkomst behoort dat 'partijen, ter beëindiging of ter voorkoming van onzekerheid of geschil omtrent hetgeen tussen hen rechtens geldt, zich jegens elkaar aan een vaststelling daarvan [verbinden], bestemd om ook te gelden voor zover zij van de tevoren bestaande rechtstoestand mocht afwijken'.
Aan de hand van de door mij gecursiveerde woorden ligt het m.i. in de rede dat (ook in het licht van het Haviltex-criterium) bij een vaststellingsovereenkomst, overeenkomstig hetgeen partijen juist bij zó'n overeenkomst mogen verwachten, in beginsel doorslaggevend gewicht, en in elk geval groot gewicht mag worden toegekend aan de bewoordingen daarvan, en dat aan een beroep op de 'tevoren bestaande rechtstoestand' navenant minder gewicht toekomt.(4)
5.9. Volgens onderdeel 2.b is om dezelfde reden als aangegeven in onderdeel 2.a onjuist dan wel onvoldoende gemotiveerd het oordeel van het hof in rov. 2.5, vierde alinea, van het arrest van 31 mei 2001 dat hetgeen in het onderhavige geding omtrent de relatie [betrokkene 1]/[verweerster] naar voren is gekomen niet, althans niet voldoende relevant is voor de beoordeling van onderhavig geschil, in het bijzonder voor de uitleg van de vaststellingsovereenkomst van 26 oktober 1993. Het onderdeel stelt dat Inexco BV gemotiveerd heeft aangevoerd dat zij bij continuering van de relatie met [verweerster] wenste dat [betrokkene 1] niet langer bij [verweerster] betrokken zou zijn, en dat het feit dat [betrokkene 1] nog niet bij [verweerster] vertrokken was voor haar een reden vormde voor terughoudendheid in de contacten met [verweerster], alsmede voor het verlangen om indien het vervoer door [verweerster] zou worden hervat overname van de aandelen te wensen.
5.10. Ook deze klacht gaat uit van een verkeerde lezing van het arrest, nu het hof met de betreffende alinea kennelijk uitsluitend heeft bedoeld te zeggen dat aan voortzetting van de zakelijke relatie na 18 januari 1993 tussen [verweerster] en Inexco BV niet in de weg heeft gestaan hetgeen omtrent de relatie [betrokkene 1]/[verweerster] naar voren is gekomen. Een en ander is niet onbegrijpelijk.
5.11. Onderdeel 2.c betoogt dat 's hofs oordeel in rov. 2.7, tweede alinea van het arrest van 31 mei 2001, inhoudende dat Inexco BV op 26 oktober 1993 er zonder meer mee zou hebben ingestemd de overeenkomst per de eerst mogelijke datum te hervatten, onbegrijpelijk is, gezien de stellingen van Inexco BV dat zij de overeenkomst tussen partijen op een deugdelijke grond had beëindigd en niet wenste te hervatten en dat het vertrek van [betrokkene 1] bij [verweerster] voor haar essentieel was. Die handelwijze zou immers haaks staan op de bij de stellingen bedoelde feiten, zo stelt het onderdeel.
5.12. Dit onderdeel wordt eveneens tevergeefs voorgesteld. Vooropgesteld moet worden dat de uitleg van de vaststellingsovereenkomst van 26 oktober 1993 en het kortgedingvonnis van 10 november 1993 is voorbehouden aan de feitenrechter en dat deze uitleg in cassatie niet op juistheid kan worden gecontroleerd.
's Hofs oordeel dat een redelijke uitleg van de vaststellingsovereenkomst meebrengt dat het vervoer door [verweerster] ten behoeve van Inexco BV per 8 november 1993 zou worden hervat onder gelijktijdige bespreking van de tarieven en voorwaarden waaronder de samenwerking zou worden voortgezet, is niet onbegrijpelijk. De door Inexco BV naar voren gebrachte stellingen doen aan deze begrijpelijkheid niet af. Immers, de stelling dat Inexco BV de relatie met [verweerster] niet wenste te hervatten wordt weersproken door de totstandgekomen vaststellingsovereenkomst waarin continuering van het vervoer op zijn minst als een optie gold. Wat betreft het betoog van Inexco BV dat voor haar het vertrek van [betrokkene 1] bij [verweerster] essentieel was, is het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk van oordeel dat dit onvoldoende gebleken is, met name nu een en ander niet in de vaststellingsovereenkomst is terug te lezen.
5.13. In onderdeel 3 wordt aangevoerd dat het oordeel van het hof in rov. 2.6, tweede alinea van zijn arrest van 31 mei 2001, dat partijen op 26 oktober 1993 ten overstaan van de President van de rechtbank te Zwolle hun vaststellingsovereenkomst hebben gesloten, onbegrijpelijk is. De overeenkomst is, aldus het onderdeel, immers buiten de aanwezigheid van de President tot stand gekomen. De President heeft het overeengekomene enkel neergelegd in een proces-verbaal.
Een en ander is volgens het onderdeel relevant, nu Inexco BV, onder andere bij pleidooi in eerste aanleg, erop heeft gewezen dat de vastlegging van de afspraken van partijen door de President niet accuraat is geweest en daardoor de afspraken tussen partijen niet goed en volledig weergeeft, omdat de President niet op de hoogte was van de precieze achtergronden daarvan en hetgeen partijen precies hadden besproken.
5.14. Deze klacht kan niet slagen, nu zij berust op een onjuiste lezing van 's hofs arrest. Met de woorden ten overstaan van heeft het hof kennelijk willen aangeven dat de vaststellingsovereenkomst in het kader van een kort geding procedure tot stand is gekomen, respectievelijk in een ter zitting opgemaakt proces-verbaal is vastgelegd. Dat het hof het zinvol heeft geacht dit te vermelden is niet onbegrijpelijk.
5.15. Daarnaast is overigens gebleken dat Inexco BV, ondanks eventueel mogelijke bezwaren, (uiteindelijk) met de formulering van de vaststellingsovereenkomst akkoord is gegaan. Indien Inexco BV dat niet had willen doen, had zij het op een vonnis kunnen (en moeten) laten aankomen.
Voor zover het onderdeel betoogt dat een en ander tot gevolg heeft dat de achtergronden van de gemaakte afspraken bij de uitleg van de vaststellingsovereenkomst niet hebben meegespeeld, mankeert de klacht overigens óók feitelijke grondslag. Het hof heeft immers blijkens rov. 2.7 van het arrest van 31 mei 2001 en blijkens rov. 2.2 van het arrest van 5 september 2002 wel degelijk belang gehecht aan de voorgeschiedenis.
5.16. In onderdeel 4.a worden motiveringsklachten gericht tegen 's hofs oordeel (in rov. 2.7, tweede alinea van het arrest van 31 mei 2001) dat partijen ten tijde van het aangaan van de vaststellingsovereenkomst geen overeenstemming konden bereiken over de tarieven en voorwaarden waaronder het vervoer zou plaatsvinden. Volgens de klacht, die verwijst naar onderdeel 1, blijkt uit de stukken dat partijen voor en op 26 oktober 1993 geen geschil hadden over de tarieven en de voorwaarden. Over de tarieven bestond juist wel overeenstemming, zij het dat Inexco BV meende dat er alsnog een raamovereenkomst diende te komen met daarin nadere voorwaarden omtrent het vervoer en dat [verweerster] bleef vasthouden aan haar standpunt dat Inexco BV gebonden was aan de overeenkomst die [betrokkene 1] met [verweerster] had gesloten. 's Hofs oordeel is volgens het onderdeel ook onvoldoende gemotiveerd in het licht van het ampel onderbouwde betoog van Inexco BV dat de tarieven niet in geschil waren.
5.17. Ook dit onderdeel slaagt niet. Niet onbegrijpelijk is 's hofs feitelijk oordeel dat de tarieven en voorwaarden waaronder het vervoer van [verweerster] ten behoeve van Inexco BV zou plaatsvinden reeds vóór de totstandkoming van de vaststellingsovereenkomst enkele malen onderwerp van discussie is geweest. Inexco BV wenste tot een raamovereenkomst te komen waarin bepaalde voorwaarden zouden worden opgenomen en [verweerster] wenste (in bepaalde gevallen) de tot dan geldende tarieven aan te passen. Ik verwijs naar par. 5.4 supra.
5.18. Onderdeel 4.b klaagt over 's hofs oordeel in rov. 2.7, tweede alinea van zijn arrest van 31 mei 2001, voor zover het hof daarin heeft aangenomen dat Inexco BV evenals [verweerster] voortzetting van de samenwerking beoogde en dat dit de reden is waarom de vaststellingsovereenkomst tot stand is gekomen. Inexco BV heeft, zo stelt het onderdeel, gemotiveerd aangevoerd voorafgaande en tijdens de behandeling van het kort geding van 26 oktober 1993 niet een hervatting van de relatie met [verweerster] te hebben gewild. Inexco BV heeft gesteld enkel met gesprekken over een nieuwe vervoersovereenkomst te hebben ingestemd (a) omdat de President ter zitting aangaf de vordering van Inexco BV tot afgifte van de haar toebehorende containers te zullen afwijzen indien geen hervatting van het vervoer zou plaatsvinden, en (b) omdat Inexco BV op dat moment een hervatting van het vervoer door [verweerster] nog als een reële mogelijkheid zag, mits [betrokkene 1] zou vertrekken bij [verweerster]. Aan dit betoog had het hof, aldus de klacht, niet voorbij kunnen gaan.
5.19. Deze klacht kan niet slagen. De mogelijke juistheid van de aangevoerde stellingen doet niet af aan het feit dat er een vaststellingsovereenkomst tot stand is gekomen waarin continuering van de zakelijke relatie als serieuze optie werd opgenomen. Niet onbegrijpelijk is dat het hof hieruit heeft afgeleid dat Inexco BV in zoverre voortzetting van de samenwerking beoogde.
Dat Inexco BV zich daartoe op enigerlei wijze door de President van de rechtbank onder druk gezet voelde, maakt dit niet anders. Indien zij deze concessie niet wenste, had zij het op een - al dan niet te appelleren - vonnis kunnen laten aankomen.
Dat Inexco BV hervatting van het vervoer door [verweerster] slechts als reële mogelijkheid zag indien [betrokkene 1] bij [verweerster] zou vertrekken is naar 's hofs kennelijke en niet onbegrijpelijke oordeel onvoldoende gebleken, zeker nu hierover niets is opgenomen in de vaststellingsovereenkomst (vergelijk par. 5.12 in fine).
5.20. Onderdeel 4.c verwijt het hof bij zijn oordeel voorbij te zijn gegaan aan het betoog van Inexco BV dat (a) de daadwerkelijke tussen partijen in de schorsing van de behandeling van het kort geding van 26 oktober 1993 gemaakte afspraken er op neer kwamen dat [verweerster] zich bereid verklaarde te onderhandelen over een aandelentransactie dan wel een nieuwe vervoersovereenkomst (lees: de door Inexco BV verlangde raamovereenkomst) waartegenover Inexco BV zich verbond om die onderhandelingen behoorlijk uit te zullen voeren, zulks opdat, na bereikte overeenstemming, op 8 november 1993 het vervoer zou kunnen worden hervat en dat (b) deze afspraak niet goed in het proces-verbaal van 26 oktober 1993 door de President is vastgelegd. Uitgaande van dit betoog, waarvan het hof niet (op begrijpelijke wijze) vaststelt dat het feitelijk niet juist zou zijn, heeft het hof zich bij zijn oordeel niet zonder meer kunnen baseren op de tekst van het proces-verbaal van 26 oktober 1993 en ook overigens niet zonder meer tot zijn oordeel kunnen komen. Waar het bij de vaststelling van de inhoud van een overeenkomst c.q. de toepassing van het Haviltex-criterium aankomt op - kort gezegd - hetgeen daadwerkelijk tussen partijen is afgesproken, en niet op (de bewoordingen van) de schriftelijke vastlegging daarvan, geeft het oordeel van het hof blijk van een onjuiste rechtsopvatting, althans is het oordeel onvoldoende gemotiveerd.
5.21. Dit onderdeel kan niet slagen nu 's hofs feitelijke uitleg van de vaststellingsovereenkomst van 26 oktober 1993 niet onbegrijpelijk is.
Met name is niet onbegrijpelijk dat het hof blijkens rov. 2.12 van het arrest van 31 mei 2001 en rov. 2.2 van het arrest van 5 september 2002 onvoldoende aanknopingspunten heeft gevonden voor de uitleg die Inexco BV aan de vaststellingsovereenkomst wil geven. Hierbij acht het hof begrijpelijkerwijs relevant dat uit de vaststellingsovereenkomst niets blijkt van deze door Inexco BV voorgestane eenzijdige benadering: zie rov. 2.2, vijfde alinea van het arrest van 5 september 2002.
Anders dan het onderdeel meent, heeft het hof zich, blijkens rov. 2.7 van het arrest van 31 mei 2001 en rov. 2.2 van het arrest van 5 september 2002, niet uitsluitend gebaseerd op de tekst van het proces-verbaal van 26 oktober 1993. Uit niets volgt dat het hof bij de interpretatie van de vaststellingsovereenkomst de maatstaf van het Haviltex-arrest heeft miskend. Het hof heeft evenwel onvoldoende feitelijke aanknopingspunten aanwezig geacht om via de Haviltex-maatstaf tot de door Inexco BV gewenste interpretatie van de overeenkomst van 26 oktober 1993 te komen. In zoverre berust het onderdeel ook op onjuiste lezing van het arrest.
5.22. Onderdeel 4.d voert nog aan dat 's hofs oordeel (in rov. 2.7, derde alinea van zijn arrest van 31 mei 2001) dat het gebruik van de term 'nieuwe vervoersovereenkomst' in de vaststellingsovereenkomst van 26 oktober 1993 'minder gelukkig' is geweest, in het licht van de stellingen van Inexco BV die in de onderdelen 2.a, 4.b en 4.c zijn aangehaald onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd is.
5.23. Nu het belang bij deze klacht noch uitgelegd wordt, noch impliciet uit het onderdeel volgt, kan ook dit onderdeel niet tot cassatie leiden.
Overigens meen ik dat het hof met de bestreden deeloverweging uitsluitend - en niet onbegrijpelijk - heeft willen aangeven dat de term 'nieuw' niet helemaal op zijn plaats is, gezien de omstandigheid dat partijen reeds een zakelijke relatie hadden en bovendien een vaststellingsovereenkomst hadden gesloten waarin de continuering van de relatie, weliswaar met mogelijke aanpassingen, een serieuze optie was.
5.24. Onderdeel 5.a verwijt het hof voorbij te zijn gegaan aan het bewijsaanbod van Inexco BV om - onder andere door middel van het horen van getuigen - aan te tonen dat bij de behandeling van het kort geding van 26 oktober 1993 de tarieven waaronder [verweerster] het vervoer zou verzorgen niet aan de orde waren en dat het onderhandelen over een nieuwe vervoersovereenkomst niet een eis was van [verweerster] maar van Inexco BV. Het onderdeel verwijst hierbij naar het bewijsaanbod als vermeld in het proces-verbaal van 's hofs zitting van 18 september 2002.
5.25. Het hof heeft in rov. 2.2, laatste alinea, van het arrest van 5 september 2002 ten deze overwogen:
'Bij gebreke van voldoende concrete aanknopingspunten voor het standpunt van Inexco [BV], dat niet is neergelegd in de vaststellingsovereenkomst van 26 oktober 1993 en zijn neerslag ook niet heeft gevonden in het door [verweerster] geëntameerde vonnis in kort geding van 10 november 1993, bestaat geen aanleiding Inexco [BV] terzake tot bewijslevering toe te laten.'
Voor zover de klacht inhoudt dat het hof aan het bewijsaanbod geen aandacht heeft gegeven, mist zij dus feitelijke grondslag.
Voor zover in het onderdeel de klacht gelezen zou moeten worden dat het hof het bewijsaanbod niet met de hierboven geciteerde motivering had mogen afwijzen, faalt het. Zonder miskenning van een rechtsregel en niet onbegrijpelijk, heeft het hof kennelijk geoordeeld dat ook indien Inexco BV het door haar bedoelde bewijs (over de onderhandelingen 'in de gangen van het gerechtsgebouw' tussen de vertegenwoordigers van partijen en/of de advocaten) zou kunnen leveren, dit niet zou kunnen afdoen aan 's hofs elders verwoorde oordeel. Dat is met name niet onbegrijpelijk omdat zelfs de bewezen omstandigheid dat er 'op de gang' niet (met zo veel woorden) over tarieven gesproken zou zijn, niet concludent is voor een ontzenuwing van 's hofs ampele - in andere klachten vergeefs aangevallen - motivering van zijn oordeel dat niet alleen de hervatting van het vervoer tegen de eerder geldende tarieven, maar tevens (onder meer) aanpassing van die tarieven, onderwerp zou zijn van de in de vaststellingsovereenkomst bedoelde onderhandelingen. Ik zal niet in veel herhalingen vervallen, slechts in één, en dan onderstreep ik nog het m.i. op zichzelf reeds dragende en m.i. alleszins aanvaardbare oordeel (in rov. 2.2 onderaan p. 3):
'Mede in aanmerking dient te worden genomen dat het ook geenszins voor de hand ligt dat onderhandelingen over een duurovereenkomst betreffende vervoer niet tevens tot onderwerp hebben de tarieven en voorwaarden waaronder dit vervoer zal plaatsvinden. Bovendien geldt dat in het - op verzoek van [verweerster] - gewezen vonnis in kort geding van 10 november 1993 Inexco [BV] niet alleen is bevolen om het vervoer op de voordien geldende condities te hervatten maar tevens is bevolen om over het 'opstarten van een nieuwe vervoersovereenkomst' te onderhandelen. Dit laatste heeft Inexco [BV] geweigerd in verband met de financiële positie van [verweerster] (...).'
5.26. Onderdeel 5.b, dat verwijst naar eerdere meer algemene aanbiedingen van bewijs, voegt niets van voldoende substantiële aard toe aan onderdeel 5.a en moet derhalve het lot daarvan delen.
5.27. In onderdeel 6 wordt aangevoerd dat, gezien de voorgaande onderdelen, eveneens onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd is dat het hof in rov. 2.12 van zijn arrest van 31 mei 2001 oordeelt dat ieder aanknopingspunt ontbreekt voor de stelling van Inexco BV dat de aangegane verplichting om verder te onderhandelen over de condities van het vervoer enkel ten behoeve van haar en niet ten behoeve van [verweerster] in de vaststellingsovereenkomst is opgenomen.
5.28. Het onderdeel bouwt voort op de daarin aangehaalde eerdere (sub)onderdelen en deelt het lot daarvan.
5.29. Onderdeel 7 kan als ingetrokken worden beschouwd, nu het onderdeel blijkens de s.t. namens Inexco BV (aldaar par. 5.6) feitelijke grondslag mist.
Ook ik meen dat het onderdeel, reeds vanwege de daar aangegeven redenen, feitelijke grondslag mist(e).
5.30. Onderdeel 8 bevat een algemene klacht en nog een drietal specifieke klachten die zich allen richten tegen rov. 2.2 van het arrest van 5 september 2002.
Het onderdeel voert vooreerst aan dat de overige oordelen van het hof in r.ovv. 2.5-2.14 van het arrest van 31 mei 2001 (en ook hetgeen het hof overweegt vanaf rov. 2.14 van dat arrest) geheel voortbouwen op de hiervoor bestreden oordelen van het hof en derhalve het lot moeten delen. Hetzelfde geldt, aldus het onderdeel, voor de oordelen van het hof in rov. 2.2 van zijn arrest van 5 september 2002 (en hetgeen het hof overweegt vanaf rov. 2.3 van dat arrest).
5.31. Tot zover bouwt dit onderdeel louter voort op eerdere (sub)onderdelen, en deelt het - inderdaad - het lot daarvan.
5.32. Onderdeel 8.a betoogt nog dat onbegrijpelijk is dat het hof aan het slot van de eerste alinea van rov. 2.2 van het arrest van 5 september 2002 in aanmerking neemt dat niet voldoende naar voren is gekomen dat Inexco BV het daar door het hof bedoelde voorbehoud heeft gemaakt omtrent de inhoud van de onderhandelingen. Uitgaande van de juistheid van de stellingen van Inexco BV die in haar onderdelen 1.a, 2.a, en 4.a-4.c zijn aangehaald, valt, aldus het middel, niet in te zien dat Inexco BV het door het hof bedoelde voorbehoud had dienen te maken. Uitgaande van de juistheid van die stellingen geldt immers dat partijen beoogden over de door Inexco BV gewenste raamovereenkomst te onderhandelen.
5.33. Dit onderdeel wordt tevergeefs aangevoerd omdat het eveneens voortbouwt op reeds besproken en ongenoegzaam bevonden onderdelen. 's Hofs oordeel dat onvoldoende is gebleken dat Inexco BV een voorbehoud heeft gemaakt met betrekking tot de inhoud van de in de vaststellingsovereenkomst genoemde onderhandelingen, in dier voege dat de onderhandelingen slechts de raamovereenkomst zouden betreffen, is niet onbegrijpelijk. Kennelijk is het hof van mening dat het voor de hand had gelegen dat een dergelijk voorbehoud, op initiatief van Inexco BV, dan expliciet in de vaststellingsovereenkomst was opgenomen. Ik verwijs naar hetgeen ik hierboven in (onder meer) par. 5.21 heb aangegeven.
5.34. In onderdeel 8.b wordt aangevoerd dat onbegrijpelijk is het oordeel van het hof in rov. 2.2, vierde alinea van het arrest van 5 september 2002, dat de tarieven van het vervoer ter levering aan Edah reeds voor 26 oktober 1993 onderwerp van geschil waren tussen partijen. In onderdeel 1.b is reeds aangevoerd dat de tarieven van dit vervoer tussen partijen vaststonden. Iets anders is, zo vervolgt het onderdeel, dat [verweerster] herziening van die tarieven wenste omdat zij van mening was dat zij deze op een te laag bedrag had gecalculeerd. Inexco BV was evenwel niet overtuigd van de noodzaak tot herziening. Partijen hebben dan ook tot aan het eind van hun relatie zaken gedaan op basis van de tarieven die al overeengekomen waren, daargelaten het eerst na 8 november 1993 gerezen geschil naar aanleiding van het door [verweerster] ingenomen standpunt dat de vaststellingsovereenkomst ook tot nieuwe afspraken over de tarieven zou verplichten.
5.35. Ook deze klacht kan niet slagen. Niet onbegrijpelijk is 's hofs overweging dat reeds voor 26 oktober 1993 over de tarieven voor het vervoer ter levering aan Edah een verschil van mening bestond. Immers, [verweerster] had op 18 oktober 1993 aan Inexco BV kenbaar gemaakt de tarieven voor het Edah-vervoer te willen aanpassen, waarop Inexco BV niet wenste in te gaan (zie ook par. 5.4 en 5.17). Bovendien heeft Inexco BV dit erkend, naar het hof in dezelfde vierde alinea (voorlaatste volzin) van rov. 2.2 van het arrest van 5 september 2002 heeft vastgesteld en niet door Inexco BV is bestreden.
5.36. Onderdeel 8.c richt nog motiveringsklachten tegen rov. 2.2, vijfde alinea van het arrest van 5 september 2002, waarin het hof oordeelt dat bij gebreke aan voldoende concrete aanknopingspunten voor het standpunt van Inexco BV geen aanleiding bestaat Inexco BV terzake tot bewijslevering toe te laten. Gelet op de uitwerking die Inexco BV op de in onderdeel 5 bedoelde stellingen heeft gegeven, is volgens het onderdeel onbegrijpelijk dat het hof vaststelt dat voor die stellingen niet voldoende aanknopingspunten zouden bestaan. Bovendien is de redengeving van het hof onbegrijpelijk. Waar één van de stellingen van Inexco BV luidt dat de President door een gebrek aan begrip van en kennis omtrent de tussen partijen gemaakte afspraken, deze afspraken niet correct heeft vastgelegd in het proces-verbaal, kan aan het standpunt van Inexco BV niet worden tegengeworpen dat uit het proces-verbaal niet (voldoende) blijkt van de door Inexco BV gestelde, geheel of ten dele van die vastlegging afwijkende afspraken, aldus het onderdeel.
5.37. Voor zover het onderdeel voortbouwt op onderdeel 5, deelt het deszelfs lot.
Overigens is het niet onbegrijpelijk dat het hof consequenties verbindt aan het feit dat uit de vaststellingsovereenkomst (of het proces-verbaal) niets blijkt van de door Inexco BV geclaimde afspraken. Inexco BV was immers in de positie om hierover iets in de vaststellingsovereenkomst te laten opnemen, of het anders op een (appellabel) vonnis te laten aankomen. Ik verwijs naar de paragrafen 5.8, 5.15, 5.19, 5.21 en 5.33 supra.
5.38. Onderdeel 9 verwijt het hof in rov. 2.16 e.v. van zijn arrest van 31 mei 2001 te hebben geoordeeld dat Inexco BV aansprakelijk is voor de schade die [verweerster] heeft geleden door de feitelijke beëindiging van het vervoer per 3 december 1993. Deze beëindiging is bewerkstelligd doordat [verweerster] weigerde haar vervoersverplichting nog langer na te komen omdat Inexco BV weigerde te onderhandelen over andere tarieven. Het onderdeel betoogt dat, voor zover [verweerster] al gerechtigd was tot deze opschorting van haar hoofdverplichting, niet valt in te zien, althans niet zonder nadere, in het arrest van het hof ontbrekende, motivering, dat de daardoor voor [verweerster] ontstane schade zou zijn toe te rekenen aan de weigering van Inexco BV om over andere (hogere?) tarieven te praten. Het was immers de eigen keuze van Inexco BV [lees: [verweerster], A-G] om op te schorten. 's Hofs oordeel is onjuist dan wel onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd.
5.39. Ook deze klacht faalt. Nu het hof in rov. 2.14 (II), eerste alinea, van het arrest van 31 mei 2001 geoordeeld had dat van [verweerster], na de weigering van Inexco BV om onder meer de tarieven te bespreken, ongewijzigde voortzetting van het vervoer tegen de bestaande tarieven niet kon worden verlangd (tegen dát oordeel richt zich onderdeel 10) is niet onjuist, noch onbegrijpelijk dat het hof hieruit heeft afgeleid dat aan de wanpresterende Inexco BV dient te worden toegerekend dat [verweerster] als gevolg van die opschorting schade heeft geleden.
5.40. Onderdeel 10 bestrijdt het oordeel van het hof in rov. 2.14 (II) van het arrest van 31 mei 2001 dat [verweerster] gerechtigd was om per 3 december 1993 haar vervoersverplichtingen op te schorten. Volgens het middel valt niet in te zien dat tussen de vervoersverplichting van [verweerster] en de door het hof aangenomen verplichting van Inexco BV om over de tarieven te onderhandelen voldoende samenhang bestaat dan wel bestond om de opschorting te rechtvaardigen. De financiële nood van [verweerster] en/of haar belang bij andere tarieven, maakt dat niet anders. Bedoelde verplichting van Inexco BV betreft, aldus het onderdeel, immers een zuivere nevenverplichting waarvan de betekenis en het belang vooralsnog onduidelijk waren (onzeker is immers tot welke tarieven de onderhandelingen geleid zouden hebben). De verplichting van [verweerster] daarentegen betreft haar hoofdverplichting.
5.41. Ook deze laatste klacht is ongegrond. Immers, het hof motiveert in rov. 2.14 (II), eerste alinea, laatste volzin, van het arrest van 31 mei 2001 waarom opschorting van het vervoer door [verweerster] gerechtvaardigd was, en wel als volgt:
'De rechten en verplichtingen uit de vaststellingsovereenkomst van 26 oktober 1993 hingen zozeer met elkaar samen dat in geval van weigering van Inexco [BV] de tarieven te bespreken ongewijzigde voortzetting van de vervoersovereenkomst tegen de bestaande tarieven niet van [verweerster] kon worden verlangd. Gelet op de ernst van het niet nakomen door Inexco [BV] van haar verplichting om te onderhandelen en het belang van het laatste voor [verweerster], was opschorting een gerechtvaardigde reactie.'
Ik meen dat het hof hierbij van de juiste, uit art. 6:52 BW Pro voortvloeiende, maatstaf is uitgegaan. Het hof weegt daarbij het gewicht van de onderhandelingsplicht van Inexco BV zwaarder dan Inexco BV zelf, maar die weging door het hof acht ik niet onbegrijpelijk. Voor het overige kan dit feitelijk oordeel in cassatie niet op zijn juistheid worden getoetst.
6. Bespreking van het incidentele cassatiemiddel
6.1. Onderdeel 1.a van het incidentele cassatiemiddel klaagt erover dat het hof in rov. 2.3 van het arrest van 31 mei 2001 oordeelt dat Inex NV [lees: Inexco NV, A-G] eerst bij faxbericht van 18 januari 1993 van de inhoud van de overeenkomst in kennis is gesteld. Dit oordeel is volgens het onderdeel onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd, gelet op de stelling van [verweerster] dat [betrokkene 2] door [betrokkene 1] ruimschoots vóór 18 januari 1993 op de hoogte is gesteld van het feit dat [betrokkene 1] namens Inexco BV met [verweerster] een langlopend contract op exclusiviteitsbasis had afgesloten. Het hof had deze essentiële stelling niet onbesproken mogen laten, aldus de klacht.
6.2. Het onderdeel ziet eraan voorbij dat de rechtbank een en ander reeds in rov. 2.7 van het tussenvonnis van 3 april 1996 had vastgesteld, en dat [verweerster] in haar hoger beroep daartegen geen grieven heeft gericht. Het hof is hier dan ook terecht van uitgegaan. Een en ander kan in cassatie derhalve niet meer bestreden worden.
Dat [verweerster] de betreffende stelling in hoger beroep niet zou hebben prijsgegeven, doet hier niet aan af.
6.3. Onderdeel 1.b verwijt het hof in rov. 2.4 van het arrest van 31 mei 2001 voorbij te zijn gegaan aan het bewijsaanbod dat [verweerster] in haar memorie van grieven sub 8 heeft gedaan terzake van de hiervoor in par. 6.1 weergegeven stelling.
6.4. Deze klacht is ongegrond nu het betreffende bewijsaanbod enkel betrekking had op de (algemene) stelling van [verweerster] dat de tussen partijen gesloten vervoersovereenkomst, gedateerd op 1 januari 1992, rechtsgeldig was. Het hof heeft dit bewijsaanbod als niet specifiek genoeg mogen passeren. In het aanbod is (ook) niet voldoende concreet aangegeven met welke middelen dit bewijs zou kunnen worden geleverd. Beziet men het bewijsaanbod in het licht van de daaraan voorafgaande grief(-toelichting), dan valt te constateren dat daarin weinig tot geen concrete bezwaren worden aangevoerd tegen de gedetailleerde weerlegging door de rechtbank (vonnis van 3 april 1996, r.ovv. 4.5-4.10) van [verweerster]'s desbetreffende stellingen in prima; in het geheel al niet met betrekking tot het onderwerp van de in par. 6.1 hierboven weergegeven stelling.
6.5. Onderdeel 2 voert aan dat het hof in rov. 2.8, derde alinea, van het arrest van 5 september 2002 met het oordeel omtrent de restwaarde van de containers eraan voorbijgaat dat derden voor overname van de rolcontainers voor een hoger bedrag dan f 80,-- belangstelling zouden hebben gehad, omdat, zo overwoog het hof, een en ander te weinig concreet is om aan de berekening ten grondslag te kunnen leggen. Ook voor het overige hebben partijen, aldus het hof, onvoldoende concrete feiten en omstandigheden aangevoerd die tot bewijslevering op dit punt aanleiding zouden kunnen geven. Dit oordeel is volgens het onderdeel onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd, nu [verweerster] uitdrukkelijk heeft bestreden dat de rolcontainers geen handelswaarde zouden hebben en onverkoopbaar zouden zijn, voorts verklaringen heeft overgelegd van in overname van de rolcontainers geïnteresseerde derden, en uitdrukkelijk bewijs heeft aangeboden van haar stelling omtrent de verhandelbaarheid van de rolcontainers en de handelswaarde daarvan. Het hof had dit bewijsaanbod, aldus het onderdeel, niet zonder nadere motivering mogen passeren.
6.6. Ook dit onderdeel kan niet tot cassatie leiden. Art. 6:97 BW Pro brengt met zich mee dat de rechter in het algemeen een grote vrijheid heeft bij de begroting van de schade en bij de keuze op welke wijze deze begroting plaatsvindt.
In casu heeft het hof, bij de begroting van de door [verweerster] aan Inexco BV te betalen schadevergoeding, aansluiting gezocht bij het oordeel van de rechtbank die, blijkens haar vonnis van 16 december 1998 (zie r.ovv. 2.20-2.22), de schade naar billijkheid heeft begroot. Zo overwoog de rechtbank dat in redelijkheid uitgegaan moet worden van een handelswaarde per container van f 80,--. Door hierbij aansluiting te zoeken heeft het hof geen rechtsregel geschonden.
Hierbij mocht het hof voorbijgaan aan de stelling van [verweerster] dat derden zich bereid hadden verklaard een hoger bedrag voor de rolcontainers te betalen dan door de rechtbank als restwaarde was begroot, en aan het door [verweerster] gedane bewijsaanbod op dat punt.
7. Conclusie
Mijn conclusie strekt tot verwerping van zowel het principale als het incidentele beroep.
De procureur-generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
A-G
1 De feiten zijn ontleend aan r.ovv. 2.1-2.19 van het tussenvonnis van de rechtbank Utrecht van 3 april 1996, waarin ook vindplaatsen in de processtukken zijn aangegeven. Van deze feiten is ook het hof, blijkens rov. 2.1 van het tussenarrest van 31 mei 2001, uitgegaan.
2 Er bestaan twee overwegingen met telkens het nr. 2.14.
3 De cassatiedagvaarding is uitgebracht op 5 december 2002.
4 Daarbij kan vanzelfsprekend wél mede gelet worden op een eventuele, in de tekst van de overeenkomst opgenomen considerans. Bij eventuele uit de tekst blijkende tegenstrijdigheden/ongerijmdheden kan er (overeenkomstig de Haviltex-maatstaf) voor de uitlegrechter wél meer ruimte voor contextbeoordeling zijn.