Conclusie
Rek.nr R03/127HR
mr J. Spier
Zitting 5 december 2003 (bij vervroeging)
Conclusie inzake
Directors cast & crew Payroll Services BV
(hierna Payroll)
tegen
[Verweerder]
1. Feiten
1.1 In deze faillissementszaak heeft het Hof geen feiten vastgesteld. Uit de stukken valt op te maken dat in elk geval van de navolgende feiten kan worden uitgegaan.
1.2 Payroll heeft een vordering op [verweerder] ten belope van € 971,04 in hoofdsom; inclusief contractuele rente beloopt de vordering € 1429,37.
1.3 [Verweerder] heeft een aanzienlijk aantal schuldeisers. In totaal hebben zij, volgens [verweerder], een bedrag van € 464.736,81 te vorderen. De curator noemt een bedrag van € 455.409,72 en 13.466,20.
1.4 [Verweerder] heeft zijn schuldeisers een minnelijke regeling aangeboden. Een groot aantal hunner - met inbegrip van de preferente crediteuren - is daarmee akkoord gegaan.
1.5 [Verweerder] deed zaak onder de naam Hectic Illusions.
2. Korte schets van het procesverloop
2.1 Bij rekest van 14 juli 2003 heeft Payroll het faillissement aangevraagd van [verweerder].
2.2 Bij de eerste behandeling in prima is namens [verweerder] betoogd dat wordt gewerkt aan een minnelijke schuldsanering. Het geld daarvoor zou beschikbaar komen uit de bij verkoop te realiseren overwaarde van zijn woning en geld van een derde. In appèl heeft hij gesteld dat het gaat om een bedrag van € 62.000, waarvan ruim € 24.000 afkomstig is van een familielid (prod. 2).
2.3 Namens Payroll is bij de behandeling in prima verklaard dat zij zich "realiseert (...) dat zij bij een faillissement niets ontvangt".(1)
2.4 Bij vonnis van 2 september 2003 heeft de Rechtbank Amsterdam [verweerder] in staat van faillissement verklaard. Mr Raat werd benoemd tot curator.
2.5 [Verweerder] is in hoger beroep gekomen. Hij heeft er op gewezen dat vóór het uitspreken van het faillissement een groot aantal schuldeisers akkoord was gegaan met een door hem aangeboden akkoord. Payroll zou - zo wordt in een latere akte betoogd - misbruik maken van bevoegdheid en handelen in strijd met de eisen van redelijkheid en billijkheid.
2.6 In het verslag van de curator is bevestiging te vinden van de door [verweerder] gestelde overwaarde van de woning. Z.E.G. schrijft dat [verweerder] stelt thans "dakloos" te zijn. Activa zijn niet aangetroffen. Vooralsnog ziet de curator geen uitzicht op enige betaling aan crediteuren.
2.7 Blijkens het p.v. van de mondelinge behandeling ten Hove heeft de advocaat van Payroll verklaard dat haar belang ligt "in het zeer strenge debiteurenbeleid dat de onderneming gelet op de aard van haar activiteiten voert. Het bedrijf staat in de markt goed bekend als een bedrijf dat snel betaalt. Het belang van Payroll bij dit faillissement is derhalve, benevens het belang om de schuldenpositie van [verweerder] te bevriezen en te voorkomen dat [verweerder] ten laste van Payroll opnieuw schulden maakt, de precedentwerking. Handhaving van het verzoek geeft een signaal aan andere potentiële opdrachtgevers."
2.8 In zijn arrest van 14 oktober 2003 heeft het Hof Amsterdam het bestreden vonnis vernietigd onder afwijzing van het verzoek tot faillietverklaring.
2.9 Volgens het Hof schuilt het belang van Payroll niet in enig vooruitzicht op uitkering. Het wijst er in dat verband op dat [verweerder] zijn bedrijfsactiviteiten op 7 oktober 2002 heeft gestaakt en dat hij niet van plan is deze weer op te pakken. Daarom is de vrees van Payroll op verdere benadeling als gevolg van voortgezette activiteiten van [verweerder] zonder grond. Daar komt nog bij dat "een faillissement, waarvan thans niet de verwachting bestaat dat de afwikkeling langdurig en gecompliceerd zal zijn, slechts tijdelijk een mogelijke hervatting van de bedrijfsactiviteiten in de weg staat" (rov. 2.6).
2.10 Vervolgens wijst het Hof op het belang van [verweerder], zoals nader uitgewerkt in rov. 2.7.
2.11 Gelet voorts op de geringe omvang van de vordering van Payroll in verhouding tot de totale omvang van de schulden waarvoor een regeling is getroffen "acht het hof het belang van Payroll bij uitoefening van haar bevoegdheid het faillissement te verzoeken dermate gering in relatie tot de belangen van [verweerder] die daardoor worden geschaad, dat zij naar redelijkheid niet tot die uitoefening had kunnen komen" (rov. 2.8).
2.12 Payroll heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. Dit is door [verweerder] weersproken. [Verweerder] heeft zijn standpunt schriftelijk doen toelichten.
3. Bespreking van het cassatiemiddel
3.1 Het middel komt niet op tegen 's Hofs oordeel dat onder de door het Hof genoemde omstandigheden Payroll naar redelijkheid niet tot het aanvragen van het faillissement had kunnen komen. Het strekt - naar de kern genomen - ten betoge dat van de juistheid van de door het Hof aan de afwijzing van het verzoek van Payroll ten grondslag gelegde omstandigheden niet kan worden uitgegaan.
3.2 Het eerste onderdeel verwijt het Hof te lichtvaardig te hebben aangenomen dat er geen activa zijn. Het wijst er in dat verband op dat het Hof zich baseert op het verslag van de curator, terwijl Z.E.G. volgens het verslag - kort gezegd - slechts beperkt inzicht in die kwestie had.
3.3 Deze klacht faalt reeds omdat, naar het Hof in cassatie niet bestreden heeft geoordeeld, ook Payroll zelf aannam dat er geen baten waren (die haar uitzicht gaven op enige uitkering); zie rov. 2.3 en 2.6 en haar hierboven onder 2.3 geciteerde uitlating in prima.
3.4 Payroll is in essentie blijven steken in het plaatsen van vraagtekens bij de meeropbrengst van de woning.(2) Daaromtrent blijkt uit het verslag van de curator dat het relaas van [verweerder] is onderzocht en dat het steun vond in een koopovereenkomst. Verder ligt in het verslag besloten dat geen geld op bankrekeningen is aangetroffen.
3.5 Payroll heeft voorts nog de vraag opgeworpen of de verkoop van een auto in de activa is verdisconteerd. Erkend kan worden dat dit niet blijkt. Aangenomen kan worden dat het Hof ervan is uitgegaan - hetgeen gezien de deplorable financiële situatie van [verweerder] nogal voor de hand situatie ligt - dat, zo deze opbrengst al niet was verwerkt, sprake moet zijn geweest van een hoogst bescheiden bate. Gelet op de principiële opstelling van Payroll - zij wil een voorbeeld stellen en is niet geïnteresseerd in een paar procent meer of minder uitkering(3) - doet de opbrengst van de auto niet ter zake.
3.6 Ware dat al anders, dan is geheel onaannemelijk - het tegendeel is zelfs niet gesteld - dat de opbrengst van de auto zodanig hoog was dat deze, in het licht van de totale schulden, een relevante wijziging zou hebben gebracht in het financiële plaatje. En het is al helemaal volstrekt onaannemelijk dat Payroll bij zo'n opbrengst garen zou spinnen gezien de hoogst aanzienlijke preferente vordering van de fiscus.(4) Daarom mist Payroll in zoverre belang bij haar klacht.
3.7 M.i. verdraagt het voorafgaande zich met de rechtspraak van Uw Raad. Het lijkt wenselijk daarbij wat langer stil te staan.
3.8 Laatstelijk in de zaak Dantumadeel e.a./B. Beheer BV(5) was aan de orde of misbruik van recht werd gemaakt door het aanvragen van een faillissement terwijl daarvan voor de aanvrager geen baten ("geen enkel positief gevolg") waren te verwachten. Het Hof had zijn oordeel gebaseerd op het verslag van de curator. Daarin stond dat "op het eerste gezicht" voor de aanvragers "geen rendement" viel te verwachten. Daaraan werd toegevoegd dat "evenals in vrijwel ieder ander faillissement, op voorhand geenszins valt uit te sluiten dat - wellicht zelfs substantiële - activa te gelde kunnen worden gemaakt".
3.9 Uw Raad overwoog dat de Faillissementswet ervan uitgaat dat
"de curator een onderzoek instelt naar de aanwezigheid van een vermogen of naar de verwachting dat de vooruitzichten dat binnen afzienbare tijd zulk een vermogenm aanwezig zal zijn. In beginsel zal het eerst na kennisneming van de uitkomsten van dit onderzoek, dat dient te geschieden met een grondigheid waarvoor de snelle en summiere behandeling van een verzoek tot faillietverklaring doorgaans niet de gelegenheid biedt, aan de rechter vrijstaan een zodanig verzoek af te wijzen op de grond dat de verzoeker, nu voor hem geen enkel positief gevolg te verwachten is van een faillissement van de schuldenaar, misbruik maakt van zijn bevoegdheid het faillissement aan te vragen. Het Hof heeft dit miskend. Het is immers reeds op grond van een verslag dat onmiskenbaar nog slechts op een onderzoek van de curator berustte tot het door het onderdeel bestreden oordeel [dat de aanvragers misbruik maakten van hun bevoegdheid tot faillietverklaring, JS] gekomen" (rov. 3.4).
3.10 Uw Raad maakt duidelijk dat de geformuleerde regel een hoofdregel is. Uitzonderingen daarop zijn mogelijk. Dat blijkt heel duidelijk uit de woorden "in beginsel". Deze benadering is in overeenstemming met die van de toenmalige A-G Bakels. Hij benadrukte dat het verslag van de curator een aantal concrete kwesties vermeldde die nog moesten worden onderzocht.(6) Ook Van Schilfgaarde neemt aan dat Uw Raad enige ruimte heeft gelaten om tot afwijzing van de vordering te komen zonder dat sprake is van een grondig rapport van de curator.(7)
3.11 M.i. is in casu voldoende reden om van de door Uw Raad geboden ruimte gebruik te maken. In dat verband acht ik van belang:
a. dat Payroll zelf heeft aangegeven dat zij zich realiseert niets te ontvangen in geval van een faillissement; zij beoogt met de faillissementsaanvrage over [verweerder]s hoofd heen een signaal te geven aan haar andere relaties; zie rov. 2.3, 2.6 en het citaat hierboven onder 2.3;
b. dat boven redelijke twijfel verheven is dat geen wezenlijke nog niet boven water gekomen activa niet aan het licht zullen komen. In dat verband valt te bedenken dat [verweerder] thans dakloos is, geen inkomsten geniet, terwijl de curator in de 19 uur die hij blijkens zijn verslag aan de zaak heeft besteed geen baten heeft kunnen vinden. Het is een feit van algemene bekendheid dat de speurzin van curatoren in faillissementen waarin geen activa zijn aangetroffen beperkt is, tenzij er concrete aanwijzingen bestaan dat er verzwegen activa (van voldoende betekenis) zouden kunnen zijn. Het Hof doelt daar - in cassatie als zodanig niet bestreden - op met zijn oordeel dat "niet de verwachting bestaat dat de afwikkeling langdurig en gecompliceerd zal zijn" (rov. 2.6);
c. in dit verband is illustratief dat de belastingdienst genoegen heeft genomen met nog geen 14% van zijn vordering van meer dan € 200.000, zo blijkt uit prod. 10.
3.12 Ten slotte valt nog te bedenken dat het Hof zijn oordeel mede heeft gebaseerd op de zowel in absolute als in relatieve zin beperkte omvang van de vordering van Payroll. Mede in aanmerking genomen dat het overgrote deel van de schulden door de getroffen minnelijke regelingen teloor is gegaan(8), is, mede gezien de jeugdige leeftijd van [verweerder](9) - de kans dat Payroll haar beperkte vordering te zijner tijd desgewenst zal kunnen incasseren reëel aanwezig.(10) Het Hof heeft dit een ander kennelijk mede tot uitdrukking willen brengen in rov. 2.8.
3.13 Onderdeel 2 (ii) veronderstelt dat het Hof heeft geoordeeld dat 22% van de crediteuren zich nog niet had uitgesproken over het akkoord.
3.14 Nog daargelaten dat het Hof geen percentage noemt, kan ik in de genoemde rov. 2.4 geen basis voor deze veronderstelling vinden. Al aangenomen dat het Hof zich zonder meer tot de opgave van [verweerder] heeft bekeerd (hetgeen niet uit rov. 2.4 blijkt) heeft het Hof geoordeeld dat 5 van de 65 crediteuren "(nog) niet hebben gereageerd". Dat is zelfs bij benadering geen 22%.
3.15 Vermoedelijk bedoelt Payroll evenwel iets anders te zeggen. Zij gaat ervan uit dat iedere crediteur die zich tegen ("niet voor" in de formulering van het onderdeel) het akkoord heeft uitgesproken de voorkeur geeft aan een faillissement.
3.16 Met juistheid heeft de geëerde steller van de s.t. voor [verweerder] er op gewezen dat hier sprake is van een feitelijk novum. Daarvoor is in cassatie evenwel geen plaats.
3.17 Uitgaande van dit - ontoelaatbare - novum voert Payroll aan dat het Hof de belangen van deze crediteuren had moeten meewegen.
3.18 Inhoudelijke beoordeling van deze klacht zou Payroll niet kunnen baten. Alleen al niet omdat geenszins vaststaat dat bedoelde crediteuren aan een faillissement de voorkeur geven. Om de onder 3.11 en 3.12 genoemde redenen is dat zeker niet aanstonds in hun belang.
3.19 Payroll wijst nog op de "kennelijke betalingsmoraliteit van [verweerder]". Nog daargelaten dat daaromtrent niets door het Hof is vastgesteld, ziet zij voorbij aan de in rov. 2.6 gememoreerde omstandigheid dat een faillissement op dit punt weinig soelaas zou bieden.
3.20 Onderdeel 3 (iii) trekt, naar ik begrijp, ten strijde tegen rov. 2.9. Ik neem aan dat bedoeld is de eerste alinea. De tweede alinea ziet immers op een verzoek van [verweerder] dat het Hof niet honoreert. Daarover kan Payroll uiteraard niet met vrucht klagen.
3.21 Het onderdeel betoogt dat is voldaan aan de eisen van art. 1 Fw Pro. Daarom, zo begrijp ik de klacht, had het Hof het faillissement moeten uitspreken.
3.22 Payroll ziet eraan voorbij dat het Hof niet heeft miskend dat aan de voorwaarden van art. 1 Fw Pro. is voldaan. Het Hof heeft evenwel geoordeeld dat Payroll "naar redelijkheid niet tot die uitoefening [d.i. het aanvragen van het faillissement, JS] had kunnen komen" (rov. 2.8). Of het Hof daarbij het oog had op misbruik van recht dan wel dat op de gedachte dat Payroll een redelijk belang miste, kan hier blijven rusten.(11) Het Hof heeft hoe dan ook overwogen dat en waarom ondanks de vaststaande vordering van Payroll en de pluraliteit van schuldeisers de vordering moet stranden. Dat oordeel kan de toets der krtiek doorstaan.
Conclusie
Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 P.v. zitting van 12 augustus 2003.
2 Pleitaantekeningen mr Van der Linden in een kort geding blz. 3; blijkens het p.v. van de mondelinge behandeling bij het Hof heeft Payroll daar toen naar verwezen. Het Hof heeft, anders dan het onderdeel aanvoert, in dit processtuk niet de vraag behoeven te lezen of de opbrengst van de woning wel "reëel" was.
3 Zie onder 2.7.
4 Zie prod. 10 en hieronder sub 3.11 in fine.
5 HR 10 november 2000, NJ 2001, 249 PvS, JOR 2001, 42.
6 Conclusie onder 2.7 en de door A-G Bakels onder 2.8 daaruit getrokken conclusie ("Onder deze omstandigheden (...)".
7 NJ-noot onder 3.
8 Ook onderdeel 1 gaat ervan uit dat deze situatie zich voordoet.
9 Uit de stukken blijkt dat hij 28 jaar is.
10 Uit de processuele opstelling van [verweerder] leid ik af dat hij de voorkeur geeft aan de status quo en dat hij minder heil ziet in schuldsanering. Immers heeft hij slechts subsidiair gevraagd om toepassing van de regeling schuldsanering; zie appèlrekest van 10 september 2003 en rov. 2.1 van 's Hofs arrest.
11 Zie nader A-G Bakels voor HR 10 november 2000, NJ 2001, 249 PvS onder 2.3; zie ook de s.t. van mr Tjong Tjin Tai onder 2.5 en losbladige Faillissementswet (Van Galen) art. 4 aant Pro. 3.