Conclusie
Rolnr. C02/313HR
Mr. D.W.F. Verkade
Zitting 5 december 2003
Conclusie inzake:
Jeka Holding BV
tegen:
National Westminster Bank PLC
(niet verschenen)
1. Inleiding
National Westminster Bank PLC (hierna: NatWest) heeft een betaling aan Jeka Holding BV (hierna: Jeka) gedaan, op basis van een vermeende opdracht van een cliënt van NatWest. Deze opdracht bleek achteraf vals te zijn.
Jeka betwist, ook in cassatie, dat NatWest gerechtigd is om deze betaling van haar als onverschuldigd betaald terug te vorderen.
2. Feiten(1)
2.1. NatWest heeft bij brief van 27 juli 1999 een betalingsopdracht gekregen die gesteld was op naam van haar cliënte Camomille Associates Ltd. (hierna: Camomille) tot overmaking van een bedrag van € 113.678,90 naar de rekening van Jeka bij de Rabobank te Drunen. NatWest heeft de tegenwaarde van dit bedrag in guldens, te weten f 250.515,33, naar genoemde rekening overgemaakt.(2)
2.2. Jeka heeft de Rabobank te Drunen opgedragen van dit bedrag een bedrag groot f 212.037,10 over te boeken naar de rekening van Gems Aviation Africa Ltd. (hierna: Gems) op haar bankrekening bij de Deutsche Bank AG te Aken. De Rabobank heeft deze laatste opdracht uitgevoerd, maar de Deutsche Bank heeft de opdracht opgehouden voordat het bedrag op de rekening van Gems was bijgeschreven en het bedrag teruggeboekt naar de Rabobank te Drunen.
2.3. Bij brief van 23 september 1999 heeft Camomille aan NatWest bericht dat Jeka haar onbekend is en dat voormelde betalingsopdracht vals is. Voorts houdt de brief onder meer in: 'Please can you therefore not debit our account with this amount.'
2.4. Ter verzekering van haar terugbetalingsvordering op Jeka heeft NatWest op 14 september 1999 ten laste van Jeka conservatoir derdenbeslag onder de Rabobank te Drunen gelegd.
3. Procesverloop
3.1. Bij inleidende dagvaarding van 24 september 1999 heeft NatWest Jeka gedagvaard voor de rechtbank te 's-Hertogenbosch en gevorderd dat Jeka bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, wordt veroordeeld tot betaling van in totaal fl. 260.515,33 met rente en kosten. NatWest heeft zich daarbij beroepen op onverschuldigde betaling, op ongegronde verrijking, en meer subsidiair op onrechtmatige daad.
Jeka heeft de vordering gemotiveerd betwist en heeft gesteld dat zij volstrekt te goeder trouw is geweest.
3.2. Bij vonnis van 1 december 2000 heeft de rechtbank te 's-Hertogenbosch geoordeeld dat NatWest jegens Jeka een vordering uit onverschuldigde betaling toekomt nu NatWest moet worden geacht zonder rechtsgrond aan Jeka te hebben betaald. De rechtbank heeft het beroep van Jeka op goede trouw verworpen en de vordering van NatWest - behoudens de tevens gevorderde buitengerechtelijke kosten - toegewezen.
3.3. Jeka is van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch. NatWest heeft Jeka's drie grieven bestreden.
3.4. Het hof heeft op 16 mei 2002 het bestreden vonnis bekrachtigd. Daartoe heeft het hof onder meer overwogen:
'4.3.1. De in deze procedure beschikbare gegevens leiden het hof tot het volgende oordeel.
4.3.2. Jeka heeft ook in hoger beroep niet voldoende gemotiveerd betwist dat de door Camomille aan NatWest verstrekte betalingsopdracht vals was. Dit leidt tot het oordeel dat NatWest het bedrag van fl. 250.515,33 zonder rechtsgrond aan Jeka heeft overgeboekt.
4.3.3. In de toelichting op de tweede grief voert Jeka aan dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de overboeking geacht moet worden te zijn gedaan ten laste van NatWest. Volgens Jeka blijkt uit het rekeningafschrift dat zij van de Rabobank te Drunen heeft ontvangen dat de betaling ten laste van de rekening van Camomille is gegaan, zodat er slechts sprake kan zijn van een vorderingsrecht van Camomille en niet van NatWest.
4.3.4. Zoals hiervoor reeds is overwogen had het op de weg van NatWest gelegen gedocumenteerde informatie te verstrekken over de gang van zaken rond de uitvoering van de vermeende betalingsopdracht van Camomille en heeft zij dit ten onrechte achterwege gelaten. Dit neemt niet weg dat Jeka niet voldoende feiten heeft gesteld om te kunnen oordelen dat aan NatWest geen vorderingsrecht toekomt. Vaststaat immers dat de door Camomille aan NatWest verstrekte betalingsopdracht vals was. NatWest heeft terecht aangevoerd dat dit meebrengt dat zij in haar rechtsverhouding tot Camomille niet bevoegd was de rekening van Camomille te debiteren. Dat NatWest de rekening van Camomille niet heeft gedebiteerd kan ook worden afgeleid uit de hiervoor onder 4.2.3 weergegeven zin in de brief van Camomille aan NatWest. Deze brief dateert van bijna een maand na de valse opdracht. Indien NatWest de rekening van Camomille daadwerkelijk zou hebben gedebiteerd, en die boeking niet ongedaan zou hebben gemaakt, dan mag worden aangenomen dat Camomille in haar brief een andere formulering zou hebben gebruikt. Voorts is van belang dat indien NatWest het bedrag van de rekening van Camomille afgeboekt zou hebben, Camomille in verband met de valse opdracht niet alleen NatWest daarvoor aansprakelijk zou kunnen stellen, maar ook van Jeka terugbetaling zou kunnen vorderen. Niet is gesteld of gebleken dat hiervan sprake is.
4.3.5. Anders dan Jeka stelt kan bovendien niet als vaststaand worden aangenomen dat het op het rekeningafschrift van 30 juli 1999 vermelde rekeningnummer [001] het rekeningnummer van Camomille is. Op de betalingsopdracht is immers het rekeningnummer euro 06854834 vermeld.
4.3.6. Het vorenstaande leidt tot het oordeel dat de rechtbank terecht heeft overwogen dat de overboeking geacht moet worden ten laste van NatWest te zijn gedaan.
[...]
4.4.1. Nu NatWest het bedrag onverschuldigd aan Jeka heeft betaald, rust in beginsel op Jeka de verplichting tot terugbetaling aan NatWest. De vordering van NatWest tot terugbetaling is niet toewijsbaar indien dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn (zie ook Hoge Raad 29 juni 1991, NJ 1992, 787). Het hof begrijpt dat Jeka zich hierop beroept met haar stelling in de toelichting op de tweede grief dat NatWest de betalingsopdracht niet of onvoldoende heeft gecontroleerd en dat Jeka er op mocht vertrouwen dat de overboeking die zij ontving correct was en voor haar bestemd was.
4.4.2. Jeka heeft onvoldoende gesteld om de conclusie te kunnen rechtvaardigen dat zij bij de ontvangst van de overboeking te goeder trouw was, met name gelet op het feit dat de bij de overboeking vermelde betalingskenmerken in geen enkel opzicht verwijzen naar het tripartiete contract en/of de door Jeka gestelde contractspartners. Jeka heeft bovendien erkend dat de naam van Camomille haar tot het moment van de overboeking onbekend was (pt. 8 mvg; nummering NatWest). Volgens Jeka past dit laatste in het kader van de gangbare praktijk bij overboekingen volgens het zogenaamde Hawiilaad-systeem, doch indien Jeka daadwerkelijk heeft aangenomen dat de overboeking voor haar bestemd was, dan was na 23 september 1999 te verwachten geweest dat zij òfwel Camomille zou hebben aangesproken op het ontbreken van een bevoegde betalingsopdracht òfwel de door haar gestelde contractspartners zou hebben aangesproken voor het uitblijven van de betaling. Zoals hiervoor [...] reeds is overwogen heeft Jeka hierover niets gesteld. De enkele stelling dat de overboeking onderdeel vormde van een gangbare praktijk als voormeld is dan ook onvoldoende om de conclusie te kunnen wettigen dat zij bij de ontvangst van de betaling te goeder trouw was, te meer nu NatWest onweersproken heeft gesteld dat op de rekening van Jeka bij de Rabobank te Drunen tot aan de onderhavige overboeking nagenoeg geen transacties hebben plaatsgevonden (pt. 14 pleitnotities NatWest 1e aanleg). Aan de stelling van Jeka dat de overboeking het equivalent betreft van het haar toegezegde bedrag van GBP (£) 75.000,-- komt in het licht van het vorenstaande onvoldoende betekenis toe, evenals aan het gestelde ten aanzien van de herbevestiging van de overboeking. Het bewijsaanbod terzake het Hawiilaad-systeem en de betrokkenheid van de Rabobank te Drunen zal daarom als niet terzake dienend worden gepasseerd.
Bovenstaande overwegingen leiden tot de conclusie dat Jeka er na ontvangst van de betaling rekening mee moest houden dat zij het ontvangen bedrag zou moeten terugbetalen.
4.4.3. Gelet op de door NatWest overgelegde stukken moet worden geconcludeerd dat NatWest bij de uitvoering van de betalingsopdracht niet de vereiste zorgvuldigheid heeft betracht. Afweging van het onder 4.4.2 overwogene met de door NatWest betrachte onzorgvuldigheid, kan niet het oordeel rechtvaardigen dat toewijzing van de vordering van NatWest in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
4.4.4. Nu Jeka onvoldoende feiten heeft gesteld [...], zal haar bewijsaanbod terzake het gestelde tripartiete contract als te vaag worden gepasseerd.
4.4.5. Het vorenstaande leidt tot de slotsom dat de rechtbank de vordering van NatWest terecht heeft toegewezen. Zoals de rechtbank [...] met juistheid heeft overwogen is Jeka vanaf 2 oktober 1999 in verzuim komen te verkeren en is Jeka de wettelijke rente vanaf die datum verschuldigd. De tweede grief faalt mitsdien, evenals de derde grief.'
3.5. Tegen dit arrest heeft Jeka tijdig beroep in cassatie ingesteld(3), onder aanvoering van drie cassatiemiddelen, onderverdeeld in een aantal (sub-)onderdelen. NatWest is niet verschenen. Jeka heeft de zaak schriftelijk doen toelichten.
4. Bespreking van de cassatiemiddelen
4.1. Middel I klaagt erover dat het hof heeft nagelaten te onderzoeken of een bedrag van f 212.037,10 reeds in het vermogen van NatWest is teruggevloeid door verrekening hiervan door de Rabobank te Drunen, met als gevolg dat een deel van de beweerde schuld van Jeka tenietgegaan is. Het hof zou aldus zijn voorbijgegaan aan een essentiële stelling van Jeka.
4.2. Bij de beoordeling van dit middel dient het volgende te worden vooropgesteld. De in het middel bedoelde stellingen (p. 10 van Jeka's memorie van grieven) luiden:
'Vervolgens is op 1 december 2000 door de Arrondissementsrechtbank te 's-Hertogenbosch het vonnis gewezen, waarvan appel.
Op 5 december 2000 is ten verzoeke van NatWest aan Jeka betekend een als "assignment of a debt" aangeduid stuk opgemaakt tussen NatWest en Rabobank Drunen. Jeka brengt een kopie van het betekeningsexploit alsmede van genoemd stuk hierbij in het geding (productie 10 en 11). Op basis van dit stuk is vervolgens door de raadsman Mr. Witte van NatWest medegedeeld, dat Rabobank Drunen tot een bedrag van Hfl. 212.037,10 heeft verrekend. Jeka heeft NatWest terzake het aan haar betekend stuk om tekst en uitleg gevraagd, doch deze heeft zij niet gekregen. Voor zoveel nodig wenst Jeka de rechtmatigheid van het betekende stuk te betwisten althans en in ieder geval wenst Jeka te benadrukken, dat zij hiervoor genoemde aanspraken, waaronder het recht tot het instellen van hoger beroep tegen het op 1 december 2000 gewezen vonnis, zowel jegens NatWest als Rabobank onverkort heeft behouden en behoudt. (...)'
4.3. Geconstateerd moet worden dat deze passages niet alleen geen onderdeel uitmaken van (een toelichting op) één van de grieven I, II en III van Jeka(4) tegen het vonnis van de rechtbank, maar ook niet naar voren zijn gebracht als een (subsidiair) verweer van Jeka tegen de toewijsbaarheid van NatWest's vordering, respectievelijk als een (subsidiair) verlangen van Jeka om in appel het vonnis te vernietigen en opnieuw rechtdoende de vordering van NatWest slechts tot een lager bedrag toe te wijzen.
Door de rechtmatigheid van de cessie te betwisten en door haar stelling dat zij zich haar aanspraken (waaronder de aanspraak op het gehele bedrag van f 250.515,33) onverkort voorbehoudt, wekte Jeka eerder een andere indruk.
4.4. Tegen deze achtergrond is het naar mijn mening niet onbegrijpelijk dat het hof bedoelde stelling van Jeka niet als een essentiële stelling in de in het middel bedoelde zin heeft opgevat. Het hof heeft, tegen deze achtergrond, ook zonder schending van een rechtsregel aan de stelling kunnen voorbijgaan.
4.5. Verwerping van het middel impliceert uiteraard niét dat, indien verrekening als in het middel bedoeld heeft plaats gehad, de instandlating van de veroordeling zou medebrengen dat Jeka het bedrag tot een beloop van f 212.037,10 als het ware tweemaal zou moeten 'teruggeven'. De wegen ter voorkoming daarvan behoeven in deze cassatiezaak m.i. evenwel geen voorwerp van discussie te zijn.
4.6. Middel II richt zich tegen de overweging van het hof in rov. 4.4.1 dat NatWest het bedrag van f 250.515,33 onverschuldigd aan Jeka heeft betaald en dat op Jeka in beginsel de verplichting tot terugbetaling rust. Het middel stelt dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting door te miskennen dat in een geval als het onderhavige, waarin een bank een betalingsopdracht van een cliënt heeft uitgevoerd, welke achteraf vals blijkt te zijn, aan de bank jegens de begunstigde geen vordering uit onverschuldigde betaling toekomt. Het middel stelt dat NatWest niet zelf een prestatie rechtstreeks aan Jeka heeft verricht, zodat niet aan (alle) vereisten voor toewijzing van een vordering uit onverschuldigde betaling is voldaan.
4.7. Het middel mist feitelijke grondslag. Anders dan het middel tot uitgangspunt neemt, heeft het hof nu juist vastgesteld dat er in deze zaak géén sprake is van uitvoering door de bank (NatWest) van een betalingsopdracht van een cliënt (Camomille). Er was sprake van een (weliswaar ten name van NatWest-cliënte Camomille gestelde, zie rov. 4.2.1, doch) valse betalingsopdracht (rov. 4.3.2).
Tegen deze feitelijke vaststelling van het hof zijn geen klachten aangevoerd.
4.8. Nu in 's hofs feitelijk oordeel besloten ligt dat bij de betaling aan Jeka geen sprake was van enige betrokkenheid van Camomille, mist ook feitelijke grondslag de stelling dat NatWest niet zelf rechtstreeks een prestatie jegens Jeka heeft verricht. Daargelaten de - in het middel terecht niet bedoelde - positie van de vervalser, kan bij gebreke aan enige betrokkenheid van Camomille niemand anders dan NatWest de prestatie jegens Jeka verricht hebben.
4.9. Daar komt bij dat het hof, naast de redengeving dat vanwege de valse opdracht in deze zaak een prestatie van NatWest en niet van Camomille moet worden aangenomen, aan laatstbedoeld oordeel nog een tweede pijler ten grondslag heeft gelegd. Het hof heeft immers in rov. 4.3.4 niet alleen overwogen dat vanwege de valsheid van de opdracht NatWest in haar rechtsverhouding tot Camomille niet bevoegd was de rekening van Camomille te debiteren, maar ook dat NatWest de rekening van Camomille niet hééft gedebiteerd.
Daarnaast heeft het hof in rov. 4.3.5 nog overwogen dat niet als vaststaand aangenomen kan worden dat het op het door Jeka ontvangen rekeningafschrift van 30 juli 1999 vermelde rekeningnummer [001] het rekeningnummer van Camomille is.
4.10. Aan het bovenstaande voeg ik nog toe dat een rechtsopvatting dat onder de door het hof vastgestelde omstandigheden van, nu kort gezegd, een valse opdracht, aan de bank geen vordering uit onverschuldigde betaling zou toekomen, m.i. onjuist is.
4.10.1. De schriftelijke toelichting namens Jeka besteedt enige aandacht aan parlementaire geschiedenis, rechtspraak en literatuur omtrent het rechtskarakter van girale betalingen en omtrent de rechtspositie van banken (girale instellingen) in geval van fouten in het verkeer tussen de bank en diens opdrachtgever bij overmakingen aan derden. Het gaat daarbij meer in het bijzonder de vraag of de bank - als niet gestorneerd kan worden - een vordering uit onverschuldigde betaling dan wel uit ongerechtvaardigde verrijking (dan wel allebei of geen van beiden of nog een andere vordering) toekomt.
Ik meen, gelet op het bovenstaande, dat die discussie in deze zaak buiten de orde is. Ik zal er, hoewel m.i. ten overvloede, toch enige beschouwingen aan wijden (nrs. 4.10.2-4.10.14).
4.10.2. Het middel zoekt, mede blijkens de toelichting, steun in de in art. 6:114 Burgerlijk Pro Wetboek neergelegde constructie dat een girale betaling die via een bankrekening tot stand wordt gebracht, als een betaling door de daartoe gedebiteerde rekeninghouder zelf wordt aangemerkt. Dit vormt het plechtanker voor Jeka's stelling dat de onderhavige betaling aan Camomille zou moeten worden toegerekend, weshalve aan NatWest geen vordering uit onverschuldigde betaling zou toekomen.
4.10.3. De constructie van art. 6:114 BW Pro heeft allerlei - ampel beschreven - voordelen boven andere dogmatische constructies ten aanzien van het rechtskarakter van de girale betaling.(5)
Aansluitend bij de opstelling van Jeka in deze zaak, zou (ook) een voordeel van de constructie zijn dat voorkomen kan worden dat in geval van een betaling zonder rechtsgrond de terugvordering wegens onverschuldigde betaling wellicht zowel van de bank als van de opdrachtgever zou kunnen uitgaan, met de complicaties van dien.
4.10.4. De voordelen van de constructie mogen echter niet de ogen ervoor doen sluiten dat het om een constructie gaat.
Voor zover de constructie overeenstemt met de beleving in het maatschappelijk verkeer van het verschijnsel girale betaling, verdient de constructie onverminderde toepassing. Als ik (of mijn gevolmachtigde) een giro-opdracht uitschrijf voor een vermeende schuld, die niet blijkt te bestaan, is het wel zo handig en realistisch dat ik zelf word aangemerkt als de betaler, die zelf de onverschuldigde betaling moet zien terug te krijgen, zonder (nodeloos) ingewikkelde omwegen via de bank als betaler te mijnen behoeve, laat staan parallelwegen naast elkaar.
Maar wij spreken dan over een geval waarin het inderdaad de rekeninghouder is - of iemand wiens gedrag aan de rekeninghouder kan worden toegerekend - die de misplaatste betalingsopdracht verstrekte.
4.10.5. De constructie waarbij de opdrachtgever tot girale betaling zelf als betaler wordt aangemerkt, behoort m.i. evenwel geen 'eigen leven' te gaan leiden in gevallen waarin daartoe geen aanleiding bestaat. Die aanleiding is er met name niet, indien er van een betalingsopdracht (in de verste verte) geen sprake is.
Als A op zijn bankafrekening een afschrijving ziet staan van bijv. € 10 aan een Jagersbond, waarmee A niets (op)heeft, en een afschrijving van € 10 (laat staan € 1.000) aan de aan A geheel onbekende X, klaagt A daarover, naar voor de hand ligt, bij zijn bank. De bank maakt die afschrijvingen uiteraard met bekwame spoed ongedaan als er geen spoor van een opdracht van de zijde van A blijkt, resp. als de opdracht een (herkenbaar) valse opdracht blijkt te zijn (en die valsheid niet aan A is toe te rekenen).
Dat sluit aan bij het verwachtingspatroon. Bij het verwachtingspatroon sluit allerminst aan dat de bank tegen A zou kunnen zeggen: 'gaat u zelf maar terugvorderen, op uw kosten, en met uw risico van insolventie van de onterecht begunstigde', en 'u moét dat ook doen, want volgens een wettelijke constructie bent u degene die onverschuldigd betaald heeft aan de Jagersbond en aan X, en niet wij van de bank'.
4.10.6. Past wél in een te honoreren verwachtingspatroon het verweer van de begunstigde Jagersbond, of van X: 'Bank, dom dat u de heer A meteen zijn zin gegeven hebt; u had A de vordering tot onverschuldigde betaling moeten laten instellen, want volgens de wettelijke constructie heeft niet u, Bank, onverschuldigd aan ons betaald, maar A'? De vraag stellen is m.i. haar beantwoorden.
4.10.7. Voor de m.i. voor de hand liggende opvatting dat de vordering tot onverschuldigde betaling in geval van een niet gegeven c.q. valse girale betalingsopdracht toekomt aan de bank, en niet aan de ten onrechte als opdrachtgever figurerende cliënt, heb ik in de rechtspraak en de literatuur evenwel minder steun aangetroffen dan ik verwachtte.
De redenen daarvan lijken terug te voeren(6) op een arrest van de Hoge Raad van 29 mei 1981, NJ 1982, 191 m.nt. CJHB (ABN/Allectric), en op een daarbij aansluitende opmerking van de minister van justitie bij MvA I Inv.w. boeken 3, 5 en 6.
4.10.8. De casus in de zaak ABN/Allectric was (in het kort) als volgt. Slotboom, een cliënt van ABN, had ABN opdracht gegeven f 4.000 over te maken naar de rekening van Allectric bij Amro. ABN maakte echter bij vergissing een bedrag van f 40.000 over en vorderde vervolgens van Allectric f 36.000 als onverschuldigd betaald terug. Allectric had evenwel een grotere vordering op Slotboom. De Hoge Raad verwierp het cassatieberoep van de ABN tegen de ontzegging door het hof van ABN's vordering uit onverschuldigde betaling.
4.10.9. Het arrest ABN/Allectric speelde in de tijd waarin niet alleen ABN en Amro nog twee verschillende banken waren, maar waarin de huidige rechtsopvatting over het karakter van de girale betaling nog allerminst gemeengoed was.
Zo vorderde ABN het bedrag niet terug op basis van een onverschuldigde betaling harerzijds tout court, maar met een beroep op een machtiging van Slotboom die niet verder reikte dan f 4.000. Zo werd de ABN is 's hofs arrest vervolgens 'opgeknoopt' aan art. 1418 lid 2 BW Pro (oud):
'Eene verbindtenis kan zelfs gekweten worden door eenen derde, die daarbij geen belang heeft, mits die derde handele in naam en tot kwijting van den schuldenaar (...).'
Zo oordeelde de Hoge Raad in cassatie onjuist de stelling dat Allectric 'zonder enige rechtvaardiging een voordeel in de schoot geworpen' heeft gekregen, omdat die stelling afstuitte op 's hofs oordeel dat sprake was van een betaling als bedoeld in art. 1418 lid 2 BW Pro (oud). Voorts overwoog de HR (onder meer) dat een beroep van ABN op de omstandigheid dat uit de tussen Slotboom en haar bestaande rekening-courant-verhouding iets anders afgeleid zou moeten worden, niet voor het eerst in cassatie kon worden gedaan.
4.10.10. Het arrest ABN/Allectric, blijkt, als gezegd, vervolgens een rol te hebben gespeeld in de parlementaire geschiedenis van artt. 6:30-31 (6.1.6.4-5) in verbinding met art. 6:114 (6.1.9A.3, girale betaling), en met afdelingen 6.4.2 (onverschuldigde betaling) en 6.4.3 (ongerechtvaardigde verrijking) van het huidige BW: waaronder dus art. 6:203 (6.4.2.1) over onverschuldigde betaling.
In de MvA I Inv. boeken 3, 5 en 6 ad art. 6:30 is Pro op p. 1220 PG te lezen:
'Tenslotte verdient nog opmerking dat het in het voorlopig verslag genoemde [arrest van, A-G] HR 19 mei [lees: HR 29 mei, A-G], NJ 1982, 191, in dit verband voor het nieuwe recht niet tot uitgangspunt kan worden genomen, reeds omdat de vraag of artikel 1418 lid Pro 2 (in het nieuwe recht artikel 6.1.6.4) van toepassing is in geval van de foutieve uitvoering van een opdracht tot girale betaling in de zin van artikel 6.1.9A.3 in cassatie niet aan de orde was; aldus behalve Blomkwist(7), ook Snijders, BW-NBW Twee Sporen, Eén Weg, BW-krant Jaarboek 1985, p. 30.
Het arrest betrof overigens niet een vordering van de bank tegen een eigen rekening-houder, maar van de bank van degene wiens opdracht foutief was uitgevoerd tegen de ontvanger, die in opdracht van deze bank door zijn eigen bank was gecrediteerd. Blomkwist neemt aan dat in een dergelijk geval aan de eerste genoemde bank een vordering uit onverschuldigde betaling toekomt. De vraag rijst of dit in het stelsel van Boek 6 juist is, nu in dit stelsel voor een dergelijke vordering vereist is dat de bank zelf een prestatie rechtstreeks jegens de ontvanger heeft verricht (Parlementaire Geschiedenis Boek 6, p. 803-804 en 807-808, telkens ad MvA II). In dit geval heeft de bank veeleer handelingen verricht die ertoe strekken om tezamen met handelingen van de tweede bank een betaling aan de ontvanger door de vermeende opdrachtgever tot stand te brengen. Voor het resultaat is deze vraag evenwel nauwelijks van belang, nu de eerste bank zijn vordering tegen de ontvanger aan wie het bedrag ten goede kwam, in elk geval op ongerechtvaardigde verrijking zal kunnen gronden. Maar welke grondslag men ook voor de vordering verkiest, zij zal steeds afstuiten op de artikelen 3.2.3 en 3.2.3a, wanneer de creditering aan de ontvanger is medegedeeld en zij heeft plaats gevonden voor een bedrag dat de opdrachtgever inderdaad aan de ontvanger verschuldigd was, terwijl ook de door de bank opgegeven reden van betaling de ontvanger niet op de gedachte behoefde te brengen dat er iets mis was.'
4.10.11. Dit is een m.i. niet in alle opzichten heldere boodschap.
Weliswaar onderkent de MvA I dat in een stelsel waarbij in geval van girale betaling wordt uitgegaan van een directe betaling van rekeninghouder tot rekeninghouder, het ABN/Allectric-arrest niet en zeker niet zonder meer, in te passen is.
De MvA I plaatst evenwel een vraagteken bij de opvatting van Blomkwist, dat (naast een vordering uit ongerechtvaardigde verrijking) een vordering uit onverschuldigde betaling tot de mogelijkheden behoort. Volgens de MvA I is in het stelsel van boek 6 vereist dat de bank zelf een prestatie rechtstreeks jegens de ontvanger heeft verricht. In het geval ABN/Allectric had, aldus de MvA I, de bank 'veeleer' handelingen verricht die ertoe strekken om tezamen met de handelingen van de tweede bank (de crediterende giro-instelling) een betaling aan de ontvanger door de 'vermeende opdrachtgever' tot stand te brengen.
4.10.12. Zoals de constructie van art. 6:114 BW Pro niet een 'eigen leven' dient te gaan leiden, zo dient ook deze passage uit de MvA I niet een 'eigen leven' te leiden. Dat is m.i. wél gebeurd, waar in enige literatuur m.i. onvoldoende in het oog gehouden is:(8) (i) dat de minister - in een schriftelijk debat in politicis overigens niet onbegrijpelijk - gesproken heeft in de sleutel van het aangehaalde woordje 'veeleer'. Voorts is m.i. onvoldoende in het oog gehouden dat het daarbij ging over (ii) de specifieke casus ABN/Allectric. In die casus was er (iii) sprake van een (als zodanig niet betwiste) opdracht van ABN-cliënt Slotboom zelf, zij het voor een factor 10 minder (f 4000 in plaats van f 40.000), en (iv) van de aanwezigheid van een grotere schuld dan f 4000 van Slotboom aan Allectric.
4.10.13. Het gaat er nu - in deze zaak Jeka/NatWest - uiteraard niet om of het arrest ABN/Allectric juist gewezen is, en zelfs niet erom of de afloop anders had kunnen zijn indien ABN in die zaak anders geprocedeerd had, al meent Blomkwist op m.i. goede gronden van wél.
Het gaat nú om het geval van een valse opdracht ten aanzien waarvan de bankcliënt wiens naam in de betalingsopdracht valselijk is vermeld, resp. wiens handtekening is vervalst, geen verwijt treft. Aan een zodanig geval besteedt de in de laatste voetnoot genoemde literatuur m.i. onvoldoende aandacht.
4.10.14. Ik ben nu ongeveer terug bij mijn vertrekpunt in nr. 4.10.1, waarin ik mij de stelling permitteerde dat de door Jeka aangehaalde parlementaire geschiedenis, rechtspraak en literatuur omtrent het rechtskarakter van girale betalingen en daarmee samenhangende vragen in deze zaak m.i. buiten de orde zijn. Indien die niet buiten de orde zijn, meen ik desondanks dat de geciteerde parlementaire geschiedenis voor een geval als het onderhavige (valse opdracht) niet noopt tot de in het middel verdedigde opvatting. Steun voor de opvatting dat de parlementaire geschiedenis in een geval als het onderhavige niet aan de vordering van de bank uit onverschuldigde betaling in de weg staat, meen ik te kunnen ontlenen aan Mijnssen(9), aan Scheltema(10), en aan - dat bleek hierboven al - Blomkwist.(11) Bij de opvattingen van laatstgenoemden sluit ik mij ten deze dus aan. Misschien is voor deze opvatting ook steun te vinden bij Asser-Hartkamp(12), en, tot op zekere hoogte, bij Rank.(13)
4.11. Ik meen reeds te hebben aangegeven dat ik er niet de ogen voor wil sluiten dat tussen de uiterste gevallen van enerzijds de domme (maar notoire) vergissing van de rekeninghouder bij het uitschrijven van een opdracht, en anderzijds de notoire door de bank zelf gemaakte fout of de (herkenbare) vervalsing ten aanzien waarvan de rekeninghouder geen verwijt gemaakt kan worden, 'grijze' gevallen kunnen bestaan. In de rechtspraak en de literatuur zijn bijv. ter sprake gekomen gevallen van onduidelijke opdrachten die tot een vergissing hebben geleid.
Dat doet zich in deze zaak evenwel niet voor.
4.12. De redenering van Jeka in deze zaak dat volgens het NBW 'als regel' de bank niet zelf een prestatie rechtstreeks jegens de begunstigde verricht, zodat zelfs in het geval van een valse opdracht niet aan (alle) vereisten voor toewijzing van een vordering uit onverschuldigde betaling is voldaan, laat in casu een 'zum Teufel führende Konsequenz' zien van het vasthouden aan een constructie omderwille van de constructie van art. 6:114 BW Pro, zonder reflectie op de (andere) redenen waarvoor die constructie gekozen is.
4.13. De omstandigheid dat de bank bij onbegaanbaarheid van het pad van de onverschuldigde betaling toch veelal (en wellicht ook onder de omstandigheden van deze zaak) zou kunnen terugvallen op het pad van de ongerechtvaardigde verrijking, acht ik onvoldoende argument om af te zien van een beoordeling van de - nu juist door Jeka - principieel gebrachte stelling omtrent de beweerde niet beschikbaarheid van het voertuig van de onverschuldigde betaling.
4.14. Tegen die achtergrond merk ik nog op dat, indien in casu - overeenkomstig het oordeel van het hof - de bank als onverschuldigd betaler kan gelden, Jeka, en niet de Rabobank Drunen als ontvanger van het onverschuldigd betaalde bedrag kan worden beschouwd.
Dit is het (door geen der partijen betwiste) uitgangspunt van Jeka zelf. Dit uitgangspunt vindt rechtens ook steun in art. 6:116 lid 1 BW Pro, nu Jeka, in haar systeem, haar rekening bij de Rabobank Drunen had aangewezen als plaats voor de betaling. En noch de maatschappelijke beleving, noch de 'bankbeleving' zal m.i. meebrengen dat de crediterende bank (zelf) als de ontvanger van een naar de rekening van een harer cliënten overgeschreven bedrag wordt beschouwd.
4.15. Middel III richt zich tegen het oordeel van het hof in rov. 4.4.2 dat Jeka er na de ontvangst van de betaling rekening mee moest houden dat zij het ontvangen bedrag zou moeten terugbetalen. Het middel neemt daarbij als uitgangspunt dat Jeka over het ontvangen bedrag is gaan beschikken door betalingen aan derden te verrichten.(14)
4.16. Het eerste onderdeel behelst een rechtsklacht en betoogt dat het, gelet op art. 6:207 BW Pro, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Jeka het bedrag zou moeten terugbetalen, voor zover zij dat bedrag heeft doorbetaald aan degenen voor wie het bestemd was, terwijl Jeka niet daadwerkelijk wist of vermoedde dat zij het ontvangen bedrag zou moeten terugbetalen. Het middel benadrukt dat hierbij een subjectief criterium geldt, en niet een geobjectiveerd criterium (rekening moeten houden). Het hof zou dit miskend hebben.
4.17. Daargelaten of het niet eerder gedane beroep op art. 6:207 niet Pro een ongeoorloofd novum inhoudt omdat het nader feitelijk onderzoek kan vereisen, gaat het onderdeel m.i. uit van een onjuiste rechtsopvatting.
Terwijl het onderdeel de doorbetalingen aan derden (per analogie) schaart onder 'kosten' in de zin van art. 6:207 (die inderdaad voor vergoeding in aanmerking komen ook bij louter subjectieve, niet geobjectiveerde goede trouw), ligt het bij de onderhavige doorbetalingen veeleer voor de hand om die te scharen onder de regeling van art. 6:204 lid Pro 2:
'Degene die, namens een ander, maar onbevoegd een niet aan die ander verschuldigde geldsom heeft ontvangen, is van zijn verplichting tot terugbetaling bevrijd, voor zover hij die geldsom aan die ander heeft doorbetaald in een periode waarin hij redelijkerwijze met die verplichting geen rekening behoefde te houden.'
De aansluiting die het hof voor dit geval (kennelijk) bij deze wetsbepaling heeft gezocht, getuigt m.i. van een juiste rechtsopvatting. Als gezegd, gaat het middelonderdeel door aansluiting te zoeken bij art. 6:207 uit Pro van een onjuiste rechtsopvatting.
Voor het overige moet gelden dat 's hofs oordeel met betrekking tot hetgeen waarop Jeka in de gegeven omstandigheden mocht vertrouwen resp. waarmee Jeka moest rekening houden dusdanig verweven is met de waardering van omstandigheden van feitelijke aard, dat dit oordeel in cassatie niet op juistheid kan worden getoetst; zulks behoudens (gegronde) motiveringsklachten.
4.18. Het tweede, subsidiaire onderdeel van middel III bevat vervolgens een reeks motiveringsklachten over 's hofs hier bedoelde oordeel. Naar mijn mening falen deze hieronder te bespreken klachten, en kunnen zij voor toepassing van art. 81 R.O. in aanmerking komen.
4.19. Subonderdeel III.2.a klaagt dat het hof is voorbijgegaan aan de stelling van Jeka dat zij meende dat het ontvangen bedrag voor haar bestemd was omdat de hoogte overeenstemde met het aangekondigde bedrag. De klacht faalt bij gemis aan feitelijke grondslag. Vooreerst heeft het hof in rov. 4.4.2 overwogen: 'Aan de stelling van Jeka dat de overboeking het equivalent betreft van het haar toegezegde bedrag van GBP (£) 75.000,-- komt in het licht van het vorenstaande onvoldoende betekenis toe', Daarnaast ligt de verwerping (niet: miskenning) van deze stelling besloten in 's hofs in rov. 4.4.2 aan de hand van tal van verdere deeloverwegingen gemotiveerde oordeel dat Jeka onvoldoende heeft gesteld om de conclusie te kunnen rechtvaardigen dat zij bij de ontvangst van de overboeking te goeder trouw was.
4.20. Subonderdeel III.2.b klaagt over onbegrijpelijkheid van het oordeel van het hof dat Jeka niet te goeder trouw was gelet op het feit dat de betalingskenmerken niet verwijzen naar de driepartijenovereenkomst en/of de contractpartners van Jeka. Die onbegrijpelijkheid zou er zijn in het licht van de stelling van Jeka omtrent een kenmerk van het Hawiilaad-systeem, namelijk dat de ontvanger uitsluitend wéét dat er geld aankomt maar niet van wie de betaling afkomstig is.
Ik acht het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk. De mogelijke juistheid van de stelling van Jeka laat onverlet dat het ontbreken van een verwijzing naar de driepartijenovereenkomst en/of de contractspartners van Jeka, kan meewegen in het oordeel of Jeka al of niet (geobjectiveerd) te goeder trouw is geweest. Daar komt bij dat het hier - anders dan het subonderdeel doet voorkomen - niet om een zelfstandig dragende overweging van het hof gaat.
4.21. Subonderdeel III.2.c verwijt het hof gewicht te hebben toegekend aan hetgeen Jeka ná 23 september 1999 zou hebben nagelaten. Ook deze klacht is ongegrond. Bij de beoordeling van de vraag of een vordering uit onverschuldigde betaling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid aanvaardbaar is (het tot dusverre vergeefs aangevochten criterium van het hof in rov. 4.4.1), moet acht geslagen worden op alle relevante omstandigheden van het geval. Vanuit die gedachtegang is het vooreerst in het algemeen niet mogelijk om een bepaalde datum aan te geven waarvóór resp. waarná omstandigheden per definitie wel of niet relevant zijn. Vanuit die gedachtegang is voorts aannemelijk - en dus allerminst onbegrijpelijk - een oordeel dat uit later handelen of nalaten gevolgtrekkingen kunnen worden gemaakt ten aanzien van stellingen omtrent een 'behoren te weten' vóór de beweerdelijke 'peildatum'.
4.22. Subonderdeel III.2.d acht onbegrijpelijk de overweging van het hof dat te verwachten was geweest dat Jeka ofwel Camomille ofwel haar gestelde contractspartners zou hebben aangesproken, gezien de stellingen van Jeka dat Camomille haar niet bekend was, en dat zij navraag heeft gedaan bij Aviation Luxeken Ltd., maar daarop geen antwoord heeft ontvangen.
Ook dit subonderdeel faalt. Het mist m.i. reeds feitelijke grondslag waar het - uitgaande van ongegrondheid van onderdeel III.2.c, zie hierboven - weglaat dat het hof in de aangevallen deeloverweging overweegt dat het 'na 23 september 1999 te verwachten was geweest' (mijn curs., A-G). Na 23 september 1999 (zo niet reeds na 14 september 1999) zat Jeka, in haar systeem, met (potentieel) onbetaalde vorderingen, gelet op het beslag door NatWest. De begrijpelijke verwerping van Jeka's stellingen is dan ook gelegen in het kennelijke oordeel van het hof dat Jeka hetzij de haar bekende (potentiële) debiteuren Camomille en Aviation Luxeken Ltd. en/of andere haar (potentieel) bekende debiteuren (nader) zou hebben aangeschreven; hetzij dat een, hoezeer opgetuigd, exposé van Jeka over weliswaar te ontvangen bedragen maar zulks van (in het geheel) niet te traceren c.q. aan te manen debiteuren, geen overtuigingskracht bezat.
4.23. Subonderdeel III.2.e verwijt het hof belang te hebben gehecht aan de omstandigheid dat de litigieuze betaling de eerste betaling was die op de rekening van Jeka bij de Rabobank te Drunen werd ontvangen.
Deze klacht faalt eveneens, nu deze overweging gezien moet worden in het licht van de weerlegging van het beroep door Jeka op een gangbare praktijk. Zo bezien is het oordeel niet onbegrijpelijk.
4.24. Onderdeel 5 van middel III is gericht tegen rov. 4.4.4 waarin het hof het bewijsaanbod van Jeka terzake van het door Jeka gestelde tripartiete contract heeft gepasseerd. Het onderdeel klaagt dat het hof het bewijsaanbod ten onrechte als te vaag heeft gepasseerd, omdat Jeka een kopie van deze overeenkomst als productie 2 bij conclusie van dupliek had overgelegd en niet valt in te zien in welk opzicht Jeka verdergaand gedocumenteerde informatie had dienen te verstrekken met betrekking tot deze overeenkomst.
De klacht mist feitelijke grondslag nu zij berust op een onjuiste (te beperkte) lezing van het arrest. Het hof heeft zijn afwijzing van het bewijsaanbod immers gemotiveerd met de overweging dat Jeka onvoldoende feiten had gesteld, en het hof heeft daarbij verwezen naar (o.a.) rov. 4.3. Aldaar heeft het hof onder meer overwogen dat Jeka:
'gedocumenteerde informatie [had] dienen te verstrekken over de gestelde relatie met Gems, het tripartiete contract met Belet-Uen en Aviation Luxeken Ltd., de lotgevallen van dit contract na september 1999, de eventuele aansprakelijkstellingen van Jeka door Gems, Belet-Uen en Aviation Luxeken Ltd. en/of Camomille.'
Dat het hof, ondanks de aanwezigheid van de door Jeka bedoelde productie, onder deze omstandigheden geoordeeld heeft dat Jeka onvoldoende heeft gesteld om haar toe te laten tot bewijs van de tripartiete overeenkomst, getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk.
4.25. De onderdelen 3, 4 en 6 van middel III behoeven geen bespreking, nu die zijn voorgesteld onder de voorwaarde dat een of meer eerdere klachten van het middel slagen, en nu dit niet het geval is.
5. Conclusie
Mijn conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De procureur-generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
A-G
1 Ontleend aan het bestreden arrest van 16 mei 2002, r.ovv. 4.2.1-4.2.3 en 4.2.5.
2 In rov. 4.2.1 staat dat NatWest de overmaking heeft gedaan 'ter uitvoering van deze opdracht'. Dit kan het misverstand doen ontstaan dat het (toch) om betaling in opdracht van Camomille zou zijn gegaan. Uit rov. 4.3.2, waarover hieronder nader, blijkt evenwel dat het hof daarvan juist niet uitgaat (immers uitgaat van: uitvoering door NatWest van een valse opdracht).
3 De cassatiedagvaarding dateert van 16 augustus 2002.
4 De passages zijn opgenomen in het onderdeel 'De feiten' van de MvG.
5 Zie over girale betaling bijv. Asser-Hartkamp 4-I (2000), nrs. 516-517; Verbintenissenrecht (Rank), art. 6:114, nrs. 4 en 6; H.C.F. Schoordijk, Het algemeen gedeelte van het verbintenissenrecht naar het Nieuw Burgerlijk Wetboek, 1979, pp. 286-304; F.H.J. Mijnssen, Geld in het vermogensrecht, Mon. NBW nr. A17, 1984, pp. 45-83; J.W.H. Blomkwist, Het girale betalingsverkeer, WPNR 5845 (1987), pp. 547-554 (met een handig kort overzicht van alternatieve constructies op p. 551 r.k.); F.H.J. Mijnssen, De rekening-courantverhouding, 1995, pp. 94-107; W.A.K. Rank, Geld, geldschuld en betaling, 1996, pp. 169-293 en R.E. van Esch, Giraal betalingsverkeer/Elektronisch betalingsverkeer, 2e druk 2001.
6 Natuurlijk zou men nog veel verder kunnen teruggaan, maar dat lijkt mij in het kader van deze conclusie niet nodig.
7 De MvA doelt op het artikel van Blomkwist in WPNR 5845 (1987), pp. 547-554, waarin de auteur ook het ABN/Allectric-arrest becommentarieerde.
8 Van Esch, a.w. (2001), pp. 117-118, schaart zich kennelijk geheel achter het standpunt van de minister. R.D. Vriesendorp in Spier c.s., Verbintenissen uit de wet en schadevergoeding, 3e druk 2003, nr. 292, p. 294 schrijft onder rechtstreekse verwijzing naar het ABN/Allectric-arrest: 'De bank [...] vervult slechts de functie van intermediair, "boodschapper". Dit betekent dat de bank noch als ontvanger, noch als prestant in het kader van onverschuldigde betaling kan worden aangemerkt.' Vergelijk ook Schoordijk, noot bij HR 26 januari 2001 (ING/Standard), NTBR 2001, p. 310 (311), die, zonder te verwijzen naar het ABN/Allectric-arrest en/of het aangehaalde standpunt van de minister, stelt dat een bank die een ongeldige (de vereiste handtekening ontbreekt) opdracht uitvoert, jegens de begunstigde slechts een 'rechtstreekse verrijkingsvordering' heeft.
Overigens opteert Schoordijk - in een eerdere publicatie - in een geval waarin de begunstigde samenspant met de vervalser wél voor een actie van de bank uit onverschuldigde betaling: zie zijn monografie Onverschuldigde betaling en ongerechtvaardigde verrijking bij zogenaamde driehoeksverhoudingen (1999), pp. 84-85. Daarbij is in Schoordijk's constructie evenwel beslissend dat in geval van bedrog (mede) door de begunstigde, aan de begunstigde geen derdenbescherming toekomt.
9 Mijnssen, a.w. (1984), p. 69: 'De giro-instelling zal wel een vordering wegens onverschuldigde betaling hebben indien zij zonder geldige opdracht een overboeking verrichtte terwijl de begunstigde geen vordering op degene, in wiens naam de overboeking geschiedde, had. Er is dan geen sprake van dat een giro-instelling een schuld van een derde voldeed zodat artikel 6.1.6.4 (art. 1418) buiten toepassing blijft. In dat geval was het de giro-instelling die onverschuldigd betaalde, niet haar cliënt in wiens opdracht zij verklaard had dat te doen. Ingevolge art. 6.4.2.1 komt de vordering uit onverschuldigde betaling dan aan de giro-instelling toe.'
10 Scheltema betoogt dat de situatie waarin de bank een fout maakt, gelijkgesteld moet worden met een betaling door een derde uit eigen beweging, nu de vermeende opdrachtgever in deze gevallen op geen enkele wijze bij de betaling betrokken is: M.W. Scheltema, Onverschuldigde betaling, 1997, pp. 101 en 102.
11 Zie ook een tweede artikel van Blomkwist: Het girale betalingsverkeer opnieuw bezien, in WPNR 6004 (1991), pp. 299-303.
12 Zie Asser-Hartkamp 4-III (2002), nr. 359, p. 363: 'Indien onverschuldigd is betaald in het kader van een girale betaling (men denke aan het geval dat tussen de opdrachtgever en de ontvanger van de betaling geen geldige verbintenis bestaat), heeft de giro-instelling die de overschrijving verrichtte geen vordering uit onverschuldigde betaling, aangezien niet zij maar de opdrachtgever geldt als degene die de betaling heeft verricht.' T.a.p. wordt verwezen naar nr. 330 in deze zelfde uitgave, alsmede naar Asser-Hartkamp 4-I (2000), nr. 516 i.f.
Aldaar is te lezen: 'Een girale betaling (...) levert een geldige betaling op, en wel een betaling rechtstreeks door de schuldenaar aan de schuldeiser. (...) De giro-instelling is in beginsel niet als vertegenwoordiger noch als derde (...) aan te merken; de tussen schuldeiser en schuldenaar bestaande rechtsverhouding is bepalend voor de vraag of er een rechtsgrond voor de betaling bestaat. Voorts betekent dit bijv. dat indien een betaling bij gebreke van een tussen partijen bestaande rechtsgrond onverschuldigd blijkt te zijn geschied, aan de giro-instelling die in opdracht van de debiteur de overschrijving verrichtte, geen vordering uit onverschuldigde betaling toekomt (...)'.
Indien de door mij gecursiveerde woorden in de laatst geciteerde passage inderdaad in beperkende zin mogen worden opgevat, geeft die passage steun aan het in deze conclusie verdedigde standpunt.
13 Rank, a.w. (1996), p. 271 betoogt dat, in de situatie dat slechts één bank bij de girale betaling is betrokken, de bank die zonder geldige opdracht een overboeking tot stand brengt, naast een vordering uit ongerechtvaardigde verrijking een vordering uit onverschuldigde betaling toekomt, nu de bank, in tegenstelling tot hetgeen de minister naar voren brengt (in MvA I Inv. boeken 3, 5 en 6, p. 1220), wel degelijk een prestatie rechtstreeks jegens de begunstigde heeft verricht. In het geval dat er twee banken bij de betaling zijn betrokken, schaart Rank zich evenwel achter het standpunt van de minister.
14 Onder nr. 2.2 heb ik het feit vermeld dat de overmaking van f 212.037,10 aan Gems effectloos is gebleven.