Conclusie
Rolnr C02/127HR
mr J. Spier
Zitting 3 oktober 2003
Conclusie inzake
[Eiser 1] en [eiseres 2]
(hierna gezamenlijk: de erven of [eisers])
tegen
F. van Lanschot Trust Company BV
F. van Lanschot Bankiers NV
Van Lanschot Management Company NV
(hierna gezamenlijk: Van Lanschot)
1. Inleiding
1.1 Het gaat hier om een feitelijk uitzonderlijk gecompliceerde zaak. Het Hof 's-Gravenhage heeft in zijn in cassatie bestreden arrest een lange reeks "uitgangspunten" vermeld (blz. 2 t/m 10).
1.2 In rov. 5 heeft het Hof een "beeld van de feitelijke situatie" gegeven. Dat wordt hierna onder 2 grotendeels overgenomen. Ik voeg daaraan enkele essentiële feiten uit 's Hofs uitgangspunten toe.
1.3 Vervolgens is het Hof recht op zijn doel afgegaan. Daarbij heeft het de kern van de zaak, zoals het deze zag, aan het papier toevertrouwd. Deze kern komt op het volgende neer.
1.4 De tante van de erven (door het Hof aangeduid als [betrokkene 1]; ik zal haar hierna aanduiden als: de gravin) heeft de opbrengst van haar (ik voeg toe: bepaald aanzienlijke hoeveelheid) aandelen voor "in haar ogen goede doelen" aangewend. De wijze waarop het geld daarheen is gesluisd, strookte met haar bedoeling. Het verwijt aan Van Lanschot dat zij aansprakelijk is voor het weggeraken van dit vermogen snijdt mitsdien geen hout. Er is geen schade nu "moet worden aangenomen dat de opbrengst van de aandelen op de door haar bestemde plaats of plaatsen is terechtgekomen" (rov. 6 en 7).
1.5 Het Hof voegt hier als obiter dictum aan toe dat het handelen van Van Lanschot "in meerdere opzichten geen schoonheidsprijs verdient". Meewerken aan het verzoek de aandelen in depot te nemen, noemt het Hof "bedenkelijk". Het Hof werkt vervolgens uit hoe een bank in gevallen als hier aan de orde (niet) tewerk moet gaan (rov. 8-12).
1.6 Het principale beroep vuurt motiveringsklachten af op 's Hofs onder 1.4 vermelde oordeel. Het incidentele beroep zet met rechtsklachten de frontale aanval in op het onder 1.5 genoemde oordeel.
1.7 Ik streef ernaar het procesverloop zo summier mogelijk weer te geven. Bij de bespreking van de klachten ga ik daarop zo nodig uitvoeriger in.
2. Essentiële feiten en 's Hofs "beeld van de feitelijke situatie"
2.1 [Eisers] zijn de erven van hun tante [betrokkene 1]. De gravin is op 23 mei 1994 overleden (uitgangspunten onder 2a).
2.2.1 De gravin is omstreeks 1984 in contact met een sekte gekomen. Na ongeveer twee jaar heeft zij haar betrekking bij een VWO-school opgegeven om zich volledig aan het werk van de sekte te kunnen wijden. De sekte staat onder meer bekend als een soort vrije levens- en spirituele school. Als uitvloeisel van haar sympathie en werk voor de sekte heeft de gravin de sekte geldelijk willen ondersteunen en ondersteund. Deze financiële steun is aanvankelijk getemperd nadat haar was gebleken dat zij over deze bedragen aanzienlijke schenkingsrechten diende te betalen.
2.2.2 Tot 1993 heeft de gravin voor haar financiële aangelegenheden van de belastingadviseur van de familie [...] gebruik gemaakt. Vanaf 1991 heeft zij zich in verband met haar activiteiten ten behoeve van de sekte door onder meer zekere [betrokkene 2] laten adviseren. [Betrokkene 2] zou volgens haar overal belasting op kunnen besparen, onder meer door haar financiële steun voor charitatieve activiteiten via het buitenland te laten lopen.
2.2.3 In het najaar van 1992 heeft de gravin haar familie meegedeeld dat zij voor het beheer van haar vermogen uit Siemens Vermogensbeheer stapte. Tot haar vermogen behoorden 54.515 gewone aandelen Siemens, een pakket aandelen dat zij van haar moeder, geboren [betrokkene 3], had geërfd. Als vervolg van dit besluit heeft zij ervoor gekozen om de belastingadviseur [betrokkene 4] in plaats van de belastingadviseur van de familie voor haar belastingaangelegenheden in te schakelen.
2.2.4 Begin 1993 heeft zij haar pakket gewone Siemensaandelen, dat zich bij een bank in München in depot bevond, opgehaald en naar de Bank in Nederland gebracht om dit daar op naam van [A] BV in depot te doen houden. Zij is daarbij door onder meer de zoon van [betrokkene 2] vergezeld. Het was haar bedoeling om deze aandelen in een later stadium te verkopen en de opbrengst daarvan ten behoeve van in haar ogen charitatieve of goede doelen te besteden, in het bijzonder ten behoeve van de sekte. Daarvoor had zij via [betrokkene 2] door Fidium de Stichting Artepur doen oprichten. Fidium werd destijds door zekere [betrokkene 5] vertegenwoordigd. De gravin heeft voor deze omweg van haar schenkingen via Nederland naar Liechtenstein gekozen om schenkingsrechten te ontgaan of te ontduiken.
2.2.5 [Betrokkene 5] en Fidium hadden destijds een reeds jarenlange zakelijke relatie met Van Lanschot, in het bijzonder met Van Lanschot Trust. Fidium werd daarbij door [betrokkene 5] vertegenwoordigd en de Trust door zekere [betrokkene 6]. Fidium had [A] onder meer als trustmaatschappij bij de Trust in beheer. [Betrokkene 5] stond bij de Trust als een betrouwbaar persoon bekend.
2.2.6 Kort na het depot van de aandelen bij de Bank zijn deze in opdracht van [betrokkene 5], als vertegenwoordiger van Fidium respectievelijk [A], in gedeelten verkocht. De opbrengst van deze aandelen, ruim DM 34 miljoen, is aanvankelijk op de rekening van [A] bij de Bank gestort. Kort daarop zijn deze gelden naar Omar NV, gevestigd op de Nederlandse Antillen, overgeboekt en vervolgens door Omar in opdracht van [betrokkene 5] naar verschillende bankrekeningen in Liechtenstein.
2.2.7 Omar werd door Van Lanschot Management beheerd. Het grootste deel van de opbrengst, DM 27 miljoen, is naar de rekening van Artepur overgemaakt, DM 6 miljoen naar de privérekening van [betrokkene 5] en ruim DM 1,6 miljoen naar de Stiftung Intermondial.
2.2.8 [Betrokkene 1] heeft in juli 1993 een afrekening van Fidium voor de verkoop van de aandelen ontvangen en voor akkoord ondertekend. Op deze afrekening staat een bruto-opbrengst van DM 33.145.120 vermeld en een netto-opbrengst, na aftrek van kosten en commissie, van DM 30.287.937.
2.2.9 In het vermogen van Artepur bevindt zich thans nog ongeveer DM 15 miljoen aan liquide middelen uit de opbrengst van de aandelen. Volgens een mededeling van [betrokkene 5] tegenover de Rechtbank te Liechtenstein, waar hij als getuige in een strafzaak is gehoord, was het de bedoeling om een deel van de opbrengst van de aandelen die aan Artepur ten goede is gekomen, in effecten en vast geld te beleggen en een deel van deze opbrengst te investeren. Voor dit doel is DM 10 miljoen naar Opsola Holding AG overgeboekt.
2.2.10 Volgens [betrokkene 5] heeft hij de door hem ontvangen DM 6 miljoen uit de opbrengst van de aandelen later aan Intermondial overgemaakt. [Eisers] heeft er daarom van afgezien om dit bedrag als schade op [betrokkene 5] te verhalen.
2.2.11 [Betrokkene 5] heeft de gravin in januari 1993 in haar woonplaats te München bezocht in verband met haar wens tot oprichting van een stichting om de sekte financieel te steunen, de latere stichting Artepur. Zij maakte toen op hem een gezonde, vitale en zelfbewuste indruk.
2.2.12 In augustus 1993 heeft de gravin haar testament doen opmaken. Naar een vermelding in de betrokken notariële akte kan ervan worden uitgegaan dat zij ook toen in staat was om zelfstandig haar wil te bepalen.
2.2.13 Eisers tot cassatie zijn de wettige erfgenamen van de gravin.
3. Korte schets van het procesverloop
3.1 Op 25 juni en 22 juli 1997 hebben de erven Van Lanschot gedagvaard voor de Rechtbank Rotterdam. Zij hebben, na wijziging van eis na pleidooi in prima, betaling gevorderd van primair DM 19.572.262,22(1), subsidiair DM 21.620.000, meer subsidiair DM 18.600.000 en uiterst subsidiair DM 7.620.000.(2) De meer subsidiaire vordering ziet op een aanslag schenkingsrechten. Deze vorderingen worden in de dagvaarding onder 8 nader toegelicht. Aan deze vorderingen hebben zij het volgende ten grondslag gelegd.
3.2 Tot het vermogen van de gravin behoorde een pakket Siemens-aandelen ter waarde van ongeveer DM 35.000.000. Zij was leek op het gebied van vermogensbeheer. De sekte heeft getracht haar ertoe te bewegen haar vermogen ten nutte van goede doelen aan te wenden.
3.3 In dit verband wendde zekere [betrokkene 2] zich tot de gravin. [Betrokkene 2] en de vermogensbeheerder, ene [betrokkene 1], richtten een Liechtensteinse Stiftung op "door het trustkantoor van [betrokkene 5]". Deze stichting werd Artepur genoemd.
3.4 De gravin "moest haar vermogen bij Artepur deponeren." Zij bepaalde daarbij evenwel dat dit intact moest blijven.(3)
3.5 De gravin bevond zich in "labiele staat" (alles dagv. onder 2).
3.6 De gravin werd ertoe bewogen de aandelen bij Van Lanschot te deponeren. [Betrokkene 5] heeft Van Lanschot er met succes toe aangezet een grote hoeveelheid aandelen op naam van [A] BV te plaatsen.
3.7 Op 16 maart 1993 heeft de gravin, in aanwezigheid van enkele anderen, 54.515 oprichtersaandelen met opeenvolgende lage nummers(4) Siemens bij Van Lanschot gedeponeerd. In opdracht van [betrokkene 5] zijn deze in tranches van 5.000 stukken verkocht voor DM 34.572.262,22. Van dit bedrag werd DM 25.607.346,50 zonder enige titel overgeboekt naar Omar Agencies. Van Lanschot heeft achteraf getracht "een zweem van rechtmatigheid [te] verlenen aan het afhandig maken van het vermogen van [betrokkene 1]". Vervolgens verdween DM 6.000.000 naar [betrokkene 5] privé.
3.8 Op verschillende data in 1993 heeft Omar tezamen DM 8.000.000 overgemaakt aan Artepur en DM 1.620.000 aan Intermondial. Voor deze laatste betaling bestond geen geldige titel.
3.9 Het geld is niet aan de beoogde goede doelen beschikbaar gekomen (dagv. onder 4 en 5).
3.10 De erven verwijten Van Lanschot concreet:
a. geen onderzoek te hebben gedaan naar de vraag of [betrokkene 7] (hierna ook: [betrokkene 7]) eigenaar van de aandelen was geworden; Van Lanschot had moeten weten dat de haar gepresenteerde stukken niet deugden;
b. ook de aanbieding van de aandelen bij Van Lanschot was verdacht; de aandelen waren van misdrijf afkomstig (onder 7).
3.11 Van Lanschot heeft de vordering bestreden. Haar verweer komt erop neer dat zij meende dat de aandelen waren gedeponeerd door [betrokkene 7], waarvan zij bestuurder is. Zulks op verzoek van "de achterliggende aandeelhouders" "via de persoon" van de haar goed bekende [betrokkene 5]. [Betrokkene 7] heeft opdracht gegeven tot verkoop; zij heeft ook opdracht gegeven voor de overboekingen. De naam van de gravin is nimmer gevallen (cva onder 2 en 20).
3.12 Zij wist dat de transacties een fiscale achtergrond hadden (cva onder 2). Dat was geschied op grond van fiscale adviezen die zij niet kende en die niet tot haar verantwoordelijkheid behoorden (onder 17).
3.13 Van Lanschot betwist dat sprake was van oplichting. Zij neemt aan dat de gravin bij de aflevering van de aandelen aanwezig was. De gravin heeft in dat geval gezien op wiens naam deze zijn gesteld (onder 12).
3.14 Als zij al aansprakelijk is, dan hooguit voor het bedrag dat niet bij Artepur is beland (onder 16).
3.15 De gehele gang van zaken was niet bijzonder (cva onder 22/3, geparafraseerd weergegeven).
3.16 Zij was niet de belastingadviseur van de gravin en heeft dus niet van doen met eventuele belastingschade (onder 39).
3.17 Genoemde DM 7.620.000 werd overgeboekt naar Omar. Omar beschikte vervolgens op normale wijze over haar rekening (onder 40).
3.18 Bij cvr hebben de erven nog toegelicht dat zij Van Lanschot tevens aanspreken in haar hoedanigheid van directeur van [A] (onder 1.4). Zij wijzen op de getuigenverklaring van zekere [betrokkene 6] (destijds directeur van Van Lanschot Trust) waarin zij verklaart dat "mogelijkerwijs [betrokkene 1] heeft gezegd dat zij [de gravin, JS] eigenaresse was van de aandelen, voordat zij werden ingebracht". Zij trekken daaruit de conclusie dat Van Lanschot "derhalve wist dat de aandelentransactie niet uitsluitend voor rekening van [betrokkene 7] (...) of [betrokkene 1] of één van de door hem beheerste vennootschappen was".(5) In elk geval had Van Lanschot zich moeten overtuigen van de identiteit van de belanghebbende en trouwens ook van degenen die de aandelen kwamen bezorgen. Volgens de erven is door Van Lanschot evenwel niet met de gravin "gecommuniceerd" (onder 4.1, 4.2, 5.8 en 5.9). Het depotbewijs heeft Van Lanschot ook niet aan haar afgegeven (pleitaantekeningen mr Kröner in prima blz. 7).
3.19 Volgens Van Lanschot bestond er geen noodzaak tot identificatie bij "personen die zich namens en in opdracht van [betrokkene 5] bij [betrokkene 6] (..) vervoegden" (cvd onder 23). In de "dagelijkse praktijk van trustvennootschappen" speelt "de bekendheid met en het vertrouwen in de gevolmachtigde/tussenpersoon" een grote rol. Deze had een toereikende volmacht (onder 28). Ik voeg hieraan toe dat dit relaas niet in overeenstemming is met de getuigenverklaring van bedoelde [betrokkene 6]; zij heeft het paspoort van "een oudere heer van ongeveer 55 jaar, circa 1.75 meter lang met een niet al te zwaar, maar toch gezet postuur" ter inzage gekregen.(6) De erven hebben er aandacht voor gevraagd dat zij daarvan kennelijk geen kopie heeft gemaakt (pleitaantekeningen mr Kröner in prima blz. 6).
3.20 Bij pleidooi hebben de erven nog aangedragen dat DM 15 miljoen bij Artepur is teruggevonden. Omdat daarvan "nog beweerd zou kunnen worden dat dit daar beland is in overeenstemming met de (beïnvloede) wil van [betrokkene 1] hebben eisers hun primaire vordering daarmee verminderd" (pleitaantekeningen blz. 18).
3.21 Bij vonnis van 23 december 1999 heeft de Rechtbank de vorderingen afgewezen. Zij heeft dat oordeel als volgt gemotiveerd.
3.22 De maatschappelijke functie van banken brengt een bijzondere zorgplicht mee, zowel jegens haar cliënten uit hoofde van de met hen bestaande contractuele verhouding, als ten opzichte van derden met wier belangen zij rekening behoort te houden op grond van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. De reikwijdte van die zorgplicht hangt af van de omstandigheden van het geval. Van de drie gedaagden kan alleen Van Lanschot Bankiers als een bank worden aangemerkt (rov. 4.5).
3.23 De rol van Van Lanschot Bankiers in deze zaak is geweest het in chartale vorm in depot nemen van de Siemens-aandelen, het later zorgdragen voor de verkoop van deze effecten, het storten van de opbrengst op een rekening welke door [betrokkene 7] bij haar werd aangehouden en het uitvoeren van overschrijvingen van deze rekening naar andere rekeningen, waaronder een bij haar door Omar Agencies aangehouden rekening, met betrekking tot welke rekening ook overschrijvingen zijn uitgevoerd, zulks globaal in de periode van maart 1993 tot en met september 1993 (rov. 4.6).
3.24 De Rechtbank vervolgt dan:
"4.7 De door [eisers] aangehaalde Wet Melding Ongebruikelijke Transacties en de Wet identificatie bij financiële dienstverlening zijn beide eerst op 1 februari 1994 in werking getreden en spelen in deze zaak derhalve geen rol. Wel toepasselijk is de op 23 juni 1988 in werking getreden Wet identiteitsvaststelling bij financiële dienstverlening. Onder een financiële dienst in de zin van deze wet wordt o.a. verstaan het aangaan van een overeenkomst tot het in bewaring nemen van effecten. Op de voet van het bepaalde in deze Wet is vervolgens een overeenkomst gesloten tussen de representatieve organisaties van de betrokken marktpartijen en De Nederlandsche Bank N.V. welke algemeen verbindend werd verklaard. In de overeenkomst werd bepaald dat identiteitsvaststelling diende te geschieden met de zorgvuldigheid die in het maatschappelijk verkeer betaamt. Ten aanzien van de zorgvuldigheid werd in de memorie van antwoord bij de parlementaire behandeling aangegeven dat een financiële instelling die aan de juistheid van opgegeven gegevens twijfelde, verplicht was zich daarover meer zekerheid te verschaffen.
4.8 In casu werd het depot bij Van Lanschot Bankiers ten name van [betrokkene 7] geopend op verzoek van Van Lanschot Trust, vertegenwoordigd door [betrokkene 6]. Tussen partijen is niet in geschil dat de identiteit van [betrokkene 6] bij Van Lanschot Bankiers bekend was en dat zij bevoegd was om [betrokkene 7] te vertegenwoordigen. Dat mogelijk haar identiteit op de dag van het depot niet aan de hand van een legitimatiebewijs is vastgesteld is in dit geval reeds niet van belang, omdat niet in geschil is dat het [betrokkene 6] was die de feitelijke deposanten vergezelde. Voor zover nog relevant is ook niet bestreden dat haar opdrachtgever [betrokkene 5] op dat moment al vele jaren bekend was bij Van Lanschot Trust en nimmer enige aanleiding had gegeven tot wantrouwen in zijn handelen en/of zijn volmacht.
Gelet op het voorafgaande contact en de toegezonden overeenkomsten (zie r.o. 2.3 en 2.4) mocht de bank er van uitgaan dat [betrokkene 7] degene was met wie de overeenkomst tot het in bewaring nemen van effecten werd gesloten en behoefde de identiteit van diegenen die de aandelen feitelijk hebben aangeboden niet krachtens de Wet identiteitsvaststelling financiële dienstverlening te worden vastgesteld, nog daargelaten of het vaststellen van de identiteit mede strekte tot bescherming tegen de schade zoals [betrokkene 1] die heeft geleden.
4.9 Anders dan [eisers] bij dagvaarding hebben gesteld heeft Van Lanschot Bankiers de aandelen niet klakkeloos geaccepteerd. Uit de getuigenverklaringen van [betrokkene 8] en [betrokkene 6] blijkt dat zij het in r.o. 2.3 omschreven verzoek van [betrokkene 5] niet gebruikelijk vonden vanwege de chartale vorm van het depot, al dan niet in combinatie met de omvang van de partij aandelen. Om deze reden werden door [betrokkene 8] aan inwilliging van het verzoek drie controle-eisen gesteld.
4.10 Wat betreft de toetsing van die eisen is hiervoor reeds vastgesteld dat [betrokkene 5] op dat moment al vele jaren goed bekend was bij Van Lanschot Trust. In de tweede plaats is door [eisers] niet bestreden dat de bank heeft vastgesteld dat de bewuste aandelen niet stonden op een lijst van gestolen of vermiste aandelen. Tot slot staat vast dat tevoren aan [betrokkene 8], overeenkomstig zijn verzoek, de onder 2.4 genoemde koopovereenkomst [d.i. de overeenkomst waarbij [betrokkene 7] de aandelen van Opsola kocht, JS] werd gezonden. In combinatie met de daarbij meegezonden overeenkomst van geldlening behoefde het op zichzelf geen bevreemding te wekken dat [betrokkene 7] ten bedrage van DEM 35 miljoen aan aandelen had gekocht. Anders dan [eisers] menen, was de bank niet gehouden de haar getoonde documenten en (de band tussen) de daarin genoemde vennootschappen nader te onderzoeken. In het bijzonder behoefde het ten tijde van het depot getoonde reçu (...) niet naast die documenten te worden gelegd. Veeleer kan geoordeeld worden dat de aanwezigheid van het reçu bij de aandelen onderstreepte dat ze niet als gestolen of vermist te boek stonden. Voorts valt niet in te zien waarom Van Lanschot Bankiers onrechtmatig zou hebben gehandeld omdat het depot niet gefiatteerd zou zijn door hogere echelons binnen de bank of omdat geen contact is opgenomen met enige autoriteit.
4.11 [Eisers] verwijten de bank voorts dat ook het opmerkelijke gedrag van [betrokkene 1] geen aanleiding is geweest om nadere vragen te stellen. (...) Het enige concrete wat de erven over haar beweerdelijk opmerkelijke gedrag stellen is dat [betrokkene 1] tijdens de controle en het invoeren van de 54.000 nummers van de stukken direct naast de computer in de back-office van de bank zat. Ook al zou dit er op duiden dat [betrokkene 1] (achterliggende) belanghebbende bij de aandelen was, dan vermag de rechtbank niet in te zien waarom hieruit zou kunnen worden afgeleid dat het depot tegen de wil van [betrokkene 1] geschiedde. In het midden kan derhalve worden gelaten of het Van Lanschot Bankiers uit (lees:) anderen hoofde bekend was of bekend had moeten zijn dat [betrokkene 1] belanghebbende bij de aandelen was.
4.12 De rechtbank stelt vast dat Van Lanschot Bankiers niet onrechtmatig heeft gehandeld bij het in depot nemen van de onderhavige partij Siemens-aandelen. Voor zover [eisers] hebben willen betogen dat de handelwijze van Van Lanschot Bankiers bij het later zorgdragen voor de verkoop van deze effecten, het storten van de opbrengst op een rekening welke door [betrokkene 7] bij haar bank werd aangehouden en het uitvoeren van overschrijvingen van deze rekening naar andere rekeningen, waaronder een bij haar door Omar Agencies aangehouden rekening, onrechtmatig ten opzichte van [betrokkene 1] is geweest, wordt dit door de rechtbank eveneens verworpen. Alle genoemde handelingen zijn immers door de bank in opdracht van daartoe bevoegde (rechts-)personen uitgevoerd, naar de achtergrond van die overboedkingen behoefde de bank geen onderzoek te doen en ook overigens zijn geen omstandigheden gesteld of gebleken op grond waarvan de bank zich het belang van [betrokkene 1] behoorde aan te trekken, dan wel dat zij daarvoor een zekere zorg moest hebben."
3.25 Hierna beoordeelt de Rechtbank de aansprakelijkheid van Van Lanschot Trust en -Management:
"Een trustvennootschap zoals Van Lanschot Trust, maar ook een managemenvennootschap zoals Van Lanschot Management, speelt (...) een minder bijzondere rol in het maatschappelijk verkeer dan een bank - ook indien zij wel op de een of andere manier aan een bank gelieerd is - en voor dergelijke vennootschappen gaat in beginsel de zorgplicht ten opzichte van derden niet verder dan hetgeen in het algemeen in het maatschappelijk verkeer betaamt. Nu reeds is overwogen dat Van Lanschot Bankiers zich niet onzorgvuldig ten opzichte van [betrokkene 1] heeft gedragen, geldt dat a fortiori grotendeels ook voor de twee andere gedaagden."
3.26 Ten slotte bespreekt de Rechtbank nog de stellingen dat 1) Van Lanschot Trust en/of Management wist(en) of had(den) moeten weten dat de gepresenteerde titel van aankomst van de aandelen ondeugdelijk was, 2) dat tot 28 april 1993 elke titel voor de overboekingen van [betrokkene 7] naar Omar Agencies ontbrak, 3) dat de overeenkomsten waarbij Artepur haar vordering op [betrokkene 7] overdroeg aan Omar en de leningsovereenkomst tussen Artepur en Omar deels vals en deels hoogst ongebruikelijk waren en 4) dat ook voor de betalingen aan [betrokkene 5] privé en aan Intermondial Stiftung geen geldige titel bestond. Deze stellingen kunnen de erven, volgens de Rechtbank, niet baten:
"Ook indien al deze stellingen juist zouden zijn - sommige worden door Van Lanschot overigens niet (gemotiveerd) betwist - dan kunnen zij [eisers] evenmin baten. Mogelijk zou geoordeeld kunnen worden dat op Van Lanschot Trust en/of Van Lanschot Management, van welke vennootschappen verwacht mag worden dat zij een goed beeld hebben van de feitelijke en financiële omstandigheden van de door hen te beheren/besturen vennootschap, de plicht rustte de achtergrond van de hiervoor beschreven transacties nader te onderzoeken en dat het nalaten daarvan onzorgvuldig was ten opzichte van (sommige) achterliggende belanghebbenden bij Van Lanschot Trust en/of Van Lanschot Management indien een en ander in strijd met hun wil zou geschieden. Ook in dit verband lopen [eisers] echter op tegen hetgeen hiervoor onder 4.11 reeds is overwogen, met overigens nog als extra complicatie dat [betrokkene 1] buiten aanwezigheid van personeel van Van Lanschot Trust en/of Management (opvallend) naast de computer heeft gezeten. Andere omstandigheden op grond waarvan zou kunnen worden aangenomen dat Van Lanschot Trust en/of Management moesten weten dat de bedoelde transacties in strijd waren met de wil van sommige achterliggende belanghebbenden zijn gesteld noch gebleken" (rov. 4.14).
3.27 De erven hebben hoger beroep ingesteld. Blijkens (de toelichting op) grief 1 leggen zij het geschil in volle omvang aan het Hof voor. Zij zoeken de aansprakelijkheid van Van Lanschot in wanprestatie of een onrechtmatige daad; zie mvg onder 7, alwaar vooral deze tweede grondslag wordt uitgewerkt.
3.28.1 Thans dragen zij uit dat de gravin een depotovereenkomst met Van Lanschot Bankiers zou hebben gesloten (o.m. onder 2.2, 4.1 en 5.2). Op andere plaatsen wordt de gravin derde genoemd (o.m. onder 5.21).
3.28.2 Van Lanschot zou klanten moeten identificeren en vertegenwoordigers naar hun principalen moeten vragen. Ongebruikelijke transacties moeten worden onderzocht (onder 5.7; de juridische basis wordt onder 5.1-5.6, 5.8 en 5.9 toegelicht). De grieven 2 t/m 7 haken hierbij aan. Datzelfde geldt in zekere zin voor de grieven 8 t/m 12 en 15.
3.29 De erven beroepen zich op een verklaring van bedoelde [betrokkene 5] waarin hij onder meer verklaart met [betrokkene 6] te hebben besproken dat het ging om aandelen van de gravin; tevens dat zij de aandelen bij de bank zou komen bezorgen. [Betrokkene 5] laat nog weten dat hij "de druk" (duister is waarop hij nauwkeurig doelt, JS) niet heeft kunnen weerstaan. Van [betrokkene 6] kwam het idee van - kort gezegd - de transacties na het depot. De grieven 8 t/m 15 knopen hierbij (tot op zekere hoogte) aan; grief 12 doet dat blijkens de toelichting expliciet.
3.30 Volgens de erven heeft Van Lanschot [betrokkene 5] geadviseerd over de te volgen fiscale weg (mvg onder 7.2).
3.31 De grieven 16 - 19 verwijten het Hof geen aansprakelijkheid op grond van de in de mvg onder 7 genoemde omstandigheden te hebben aangenomen.
3.32 Onder het hoofdje "schade" wordt aan het slot van de mvg een aantal bedragen genoemd.
3.33 Van Lanschot kant zich in de eerste plaats tegen de wijziging van de grondslag van de vordering daarin bestaande dat de erven thans aanvoeren dat de depotovereenkomst door de gravin is gesloten (mva onder 17). Bij rolbeschikking van 7 juni 2001 heeft het Hof dit verzet ongegrond bevonden.
3.34 Voor het overige bestrijdt Van Lanschot alle feitelijke en juridische stellingen van de erven. Zij verwijt de erven [betrokkene 5] niet als getuige in het voorlopig getuigenverhoor te hebben voorgebracht maar hem later zelf te hebben doen horen. Zij betwist enig belastingadvies te hebben gegeven (onder 32/33 en 62). Zij wist slechts dat de transacties "met bepaalde fiscale transacties te maken hadden" (onder 34). De naam van de gravin is door [betrokkene 5] niet genoemd (onder 35). Van Lanschot had een jarenlange relatie met deze [betrokkene 5]; zijn handelen heeft nimmer vragen opgeroepen (onder 44). Zij meent dat "van een ongerijmde situatie geen sprake" was (onder 54). Zij volhardt bij haar bewering: "[betrokkene 1] bestond gewoon niet voor geïntimeerden, heeft zich nimmer bekend gemaakt" (onder 31).
3.35.1 Nadat het Hof klaarblijkelijk heeft gevraagd om een vertaling van enkele in het Duits gestelde stukken(7) hebben partijen de zaak nog bepleit.
3.35.2 Daarin hebben de erven zich erover beklaagd dat Van Lanschot blijft steken in - kort gezegd - vage ontkenningen zonder dat enig stuk wordt overgelegd (pleitaantekeningen mr Kröner onder 1 - 4). Zij dringen aan dat Van Lanschot nimmer heeft aangegeven [betrokkene 5] zelf als getuige te willen horen (onder 3).
3.35.3 De erven betogen dat de schade hierin is gelegen dat
"door het depot [betrokkene 1] de controle over haar vermogen kwijtraakte. Als je al kunt spreken van een wil (...) dan is (...) dat het bedrag in de Stiftung Artepur terecht moest komen - het gehele bedrag en dus niet een bedrag van 7,62 miljoen DM minder dat naar Intermondial is gegaan en naar [betrokkene 1] in privé - dat eenmaal aangekomen in de Stiftung Artepur zijzelf de volledige controle over het vermogen zou behouden" (onder 34).
3.36 Het Hof heeft het bestreden vonnis bekrachtigd.
3.37 Alvorens de dragende overweging te vermelden, sta ik kort stil bij een aantal, met het oog op de bespreking van de middelen relevante, "uitgangspunten" van het Hof:
a. Door [eisers] is bij het OM München aangifte gedaan tegen onder meer [betrokkene 2]. Uit deze aangifte leidt het Hof af dat de gravin tegen haar familie "in een later stadium" heeft verklaard "dat [betrokkene 2] de aandelen onder zijn hoede had genomen." Zij heeft ook andere waardevolle vermogensbestanddelen aan een vennootschap overgedragen waarvan de vrouw van [betrokkene 2] directeur/aandeelhouder was. Nog (kennelijk, JS) in 1994 heeft zij "de twijfels die er in de familie ten aanzien van [betrokkene 2] en de sekte werden geuit (...) steeds beantwoord met de mededeling dat zij de beste mensen had gevonden." Het Hof neemt aan dat [betrokkene 2] of de sekteleider de bedoeling hadden zich het vermogen van de gravin toe te eigenen (onder r en s, met name blz. 8 en 9);
b. volgens een verklaring van [betrokkene 5] was de bedoeling dat de opbrengst van de aandelen aan Artepur ten goede zou komen. In verband met schenkingsrechten bij een rechtstreekse schenking van de aandelen aan Artepur, besloot de gravin de aandelen via een Nederlandse bank te verkopen. De opbrengst is daadwerkelijk op een rekening van Artepur gestort (onder t blz. 9);
c. In de akte waarbij de gravin op 31 oktober 1993 haar testament opmaakte, vermeldt de notaris dat hij heeft vastgesteld dat zij "volledig behandelingsbekwaam en bekwaam een testament te laten opmaken" is (onder u).
3.38 Het Hof begrijpt de stellingen van de erven aldus dat
"Van Lanschot in het bijzonder wordt verweten dat zij bij de diverse transacties die zich hebben voorgedaan, te weten het in depot nemen van de aandelen, de verkoop daarvan en de doorbetaling van de opbrengst van de aandelen aan diverse personen en organisaties, niets heeft nagevraagd, alles klakkeloos heeft aangenomen, geen van de betrokkenen heeft gewaarschuwd voor de mogelijke gevolgen en zich als instrument bij een grootschalige oplichting en belastingontduiking heeft laten misbruiken" waardoor de gravin een aanzienlijk deel van haar vermogen is kwijtgeraakt (rov. 3 onder e).
3.39 Hierop geeft het Hof een "beeld van de feitelijke situatie" dat onder 2 al werd vermeld.
3.40 Wat de uiteindelijke beoordeling van het geschil betreft oordeelt het Hof als volgt:
"6. Op grond van de door het hof vastgestelde feiten en weergegeven verklaringen, alsmede voormeld beeld van de feitelijke situatie, dient ervan te worden uitgegaan dat [betrokkene 1] de opbrengst van de aandelen welbewust voor in haar ogen goede doelen heeft aangewend en dat de gelden overeenkomstig haar wil op de door haar gewenste plaats zijn terechtgekomen. Ook moet worden aangenomen dat de door haar gekozen omweg voor deze gelden of schenkingen via Nederland naar Liechtenstein en via verschillende vennootschappen of organisaties, een route is geweest die [betrokkene 1] zelf heeft gekozen of die overeenkomstig haar wil of wens is gevolgd. Hierbij is het de bedoeling van [betrokkene 1] geweest om de in Duitsland over haar schenkingen verschuldigde schenkingsrechten te ontgaan of te ontduiken. Dat de familie [...] over de bestemming van deze gelden en over de door [betrokkene 1] daarbij gevolgde weg, om begrijpelijke redenen, een andere visie had, brengt geen verandering in het uitgangspunt dat onder de gegeven omstandigheden moet worden aangenomen dat [betrokkene 1] deze bestemming van de gelden en deze door haar gevolgde route van de gelden heeft gewild. Het tegendeel is, tegenover de gemotiveerde bestrijding daarvan door Van Lanschot, niet door [eisers] aangetoond of aannemelijk gemaakt, terwijl er voor een nadere bewijsvoering in hoger beroep geen plaats is. Het algemene bewijsaanbod van [eisers] in hoger beroep is daarvoor te vaag, zodat dit aanbod dient te worden gepasseerd.
7. Uit de voorgaande rechtsoverwegingen vloeit voort dat [betrokkene 1] door het handelen of nalaten van Van Lanschot geen schade heeft geleden, nu moet worden aangenomen dat de opbrengst van de aandelen op de door haar bestemde plaats of plaatsen is terechtgekomen. Ook de (terecht) van [betrokkene 1] nageheven schenkingsrechten kunnen niet als schade worden aangemerkt. Dat haar poging om deze over de door haar geschonken bedragen verschuldigde belasting te ontgaan of te ontduiken, niet is gelukt, maakt dit niet anders.
8. Nu niet kan worden aangenomen dat [betrokkene 1] schade door het optreden van Van Lanschot heeft geleden, kan dit handelen of nalaten, dat in meer opzichten niet de schoonheidsprijs verdient, niet tot schadeplichtigheid van Van Lanschot jegens [betrokkene 1] leiden. Niettemin ziet het hof aanleiding om - zij het ten overvloede - naar aanleiding van hetgeen partijen over en weer over dit optreden naar voren hebben gebracht, hierbij de volgende kanttekeningen te plaatsen, gelet op het principiële karakter ervan.
9. Terecht heeft de rechtbank onder 4.5 in haar vonnis vooropgesteld dat de maatschappelijke functie van banken een bijzondere zorgplicht meebrengt, niet alleen tegenover haar eigen cliënten maar ook jegens derden met wier belangen zij rekening behoort te houden op grond van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt.
10. Uit deze maatschappelijke verantwoordelijkheid van banken en hun vertrouwenspositie jegens het publiek die daarmee verband houdt, vloeit voort dat banken zich in het algemeen dienen te onthouden van hun medewerking aan een verzoek om een pakket aandelen in depot te nemen van een relatief grote waarde dat rechtstreeks uit het buitenland afkomstig is en dat in chartale vorm, verpakt in een koffer, wordt aangeboden, zoals in dit geval is gebeurd. Een dergelijk verzoek was en is bedenkelijk. Niet voor niets is de medewerking aan een dergelijk verzoek met ingang van 1 februari 1994 onder de wet Melding Ongebruikelijke Transacties als ongebruikelijke transactie aangemerkt, met alle (mogelijke) gevolgen van dien. Slechts na een deugdelijk en afdoende onderzoek zou op voormeld beginsel een uitzondering kunnen worden gemaakt.
11. Ook een trustmaatschappij vervult een maatschappelijke functie en geniet in het algemeen een zeker maatschappelijk vertrouwen - het geen reeds in de naam besloten ligt - waaruit, als keerzijde, een maatschappelijke verantwoordelijkheid jegens de cliënten en derden voortvloeit.
Ook een trustmaatschappij dient bij de uitvoering van verzoeken of opdrachten zorgvuldig te werk te gaan.
12. Deze uitgangspunten brengen in deze situatie het volgende mee. De Trust heeft, als beheerder en directeur van [A], in beginsel aan het verzoek of de opdracht van [betrokkene 5], namens de aandeelhouder van [A], om het pakket Siemensaandelen in depot te nemen en later te verkopen, gevolg kunnen geven. Daarbij had [betrokkene 5] erop moeten worden gewezen dat de betrokken overeenkomsten tussen [A] en Opsola respectievelijk Artepur, namens [A] door de Trust, als directeur van [A], hadden moeten worden ondertekend en niet door [betrokkene 5]. [Betrokkene 5] had in dit geval met een (schriftelijke) machtiging hiertoe aan de Trust kunnen en moeten volstaan.
13. Voorts dient de Trust haar medewerking te onthouden van de uitvoering van overeenkomsten waarvan duidelijk is dat deze de werkelijkheid verhullen en de strekking hebben om transacties voor te spiegelen die in werkelijkheid niet hebben plaatsgevonden of zullen plaatsvinden.
3.41 De erven hebben tijdig beroep in cassatie ingesteld. Het cassatieberoep is door Van Lanschot tegengesproken. Zij heeft (gedeeltelijk voorwaardelijk) incidenteel beroep ingesteld. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht. Door Van Lanschot is nog gedupliceerd.
4. Uitgangspunten voor de bespreking van de klachten
4.1 Zoals hierboven onder 3.38 vermeld, heeft het Hof de kern van de grondslag van de vordering weergegeven. Daartegen is geen klacht gericht.
4.2 Door de Rechtbank is vastgesteld welke activiteiten van Lanschot heeft verricht; zie onder 3.23. Tegen dat oordeel is geen grief gericht.
4.3 De Rechtbank heeft, in appèl niet bestreden, geoordeeld dat Van Lanschot - kort gezegd - niet (gemotiveerd) heeft bestreden dat er een en ander niet in orde was; zie het begin van het citaat onder 3.26.
4.4.1 Der gravin bedoeling was dat de aandelen in Nederland op naam van [A] in depot zouden worden gehouden. Later zou het geld "in het bijzonder" ten behoeve van de sekte moeten worden aangewend. "Daarvoor" werd Artepur opgericht (zie onder 2.2.4 en ook onder 3.20). Klaarblijkelijk was voor de gravin niet essentieel dat het geld terecht kwam bij Artepur. Dat valt af te leiden uit de omstandigheid dat zij tegen haar familie heeft verklaard dat [betrokkene 2] de aandelen "onder zijn hoede had genomen", terwijl zij ook andere kostbare zaken in de sfeer van deze [betrokkene 2] heeft gebracht; zie onder 3.37 sub a.
4.4.2 De gravin heeft een afrekening van Fidium getekend voor een netto opbrengst van DM 30.287.937 (zie onder 2.2.8). Klaarblijkelijk heeft zij er aldus bevestigd dat dit bedrag op enig moment bij Artepur is beland.
4.4.3 Een bedrag van DM 6.000.000 is, volgens de erven ten onrechte, aan [betrokkene 5] privé overgemaakt. [Betrokkene 5] beweert dat hij dat bedrag aan Intermondial heeft overgemaakt. Daarom hebben de erven ervan afgezien genoemde zes miljoen op [betrokkene 5] te verhalen (zie onder 2.2.10).
4.5.1 De bedoeling van (in elk geval) de gravin was het ontduiken of ontgaan van belasting; zie onder 2.2.4(8) en rov. 5 sub b, 6 en 7.
4.5.2 De gravin heeft zich fiscaal laten adviseren en was niet gevoelig voor waarschuwingen van haar familie; zie onder 2.2.2, 2.2.3 en de tekst onder 3.37 sub a.
4.5.3 De vage, hierboven onder 3.34 weergegeven, beweringen van Van Lanschot doen vermoeden dat ook zij van het onder 4.5.1 genoemde oogmerk heeft geweten.
4.6 Hetgeen onder 4.4 en 4.5.1 en 4.5.2 is weergegeven, wordt in cassatie niet bestreden. Voor zover de erven in feitelijke aanleg iets anders hebben gesteld, doet dat thans dus niet meer ter zake.
5. Bespreking van de klachten in het principale beroep
5.1.1 Hetgeen onder 1 (Inleiding) staat, behelst geen klacht en mist zelfstandige betekenis.
5.1.2 Onderdeel 1 kant zich tegen het feit dat het Hof voorbij heeft gezien aan de betalingen aan [betrokkene 5] privé en Intermondial. Omdat deze betalingen, ten belope van DM 7,62 miljoen, niet bij Artepur zijn terechtgekomen, is wel degelijk sprake van schade van de erven, aldus het onderdeel.
5.2 Deze klacht faalt om een aantal redenen.
5.3.1 In de eerste plaats ziet de klacht eraan voorbij dat, anders dan het onderdeel aanvoert, voor de gravin klaarblijkelijk niet van wezenlijk belang was dat (al) het geld bij Artepur terecht zou komen. Veeleer ging het er haar om dat dit voor de door haar beoogde goede doelen zou worden aangewend. Zie onder 4.4.1.
5.3.2 Voor zover het onderdeel dat wél onderkent, onder verwijzing naar hetgeen het Hof in rov. 5 onder a-d heeft overwogen, loopt de klacht in het navolgende vast.
5.4 Uit de uitlatingen namens de erven tijdens de pleidooien in appèl heeft het Hof klaarblijkelijk afgeleid dat zij met betalingen aan Intermondial akkoord gingen; zie onder 4.4.3. Dat oordeel wordt in cassatie niet bestreden. Bij die stand van zaken doet niet meer terzake wat de precieze bedoeling van de gravin was. De eventuele aanspraken die zij zou hebben gehad, hebben de erven met deze stelling immers prijsgegeven.
5.5 Uit de gedragingen van de gravin valt af te leiden dat zij van oordeel was dat netto DM 30.287.937 bij Artepur is aangekomen; zie onder 4.4.2. Volgens het onderdeel strookte dat met de bedoeling van de gravin. Het verschil tussen de opbrengst zoals deze volgens de erven zou zijn gerealiseerd (ruim vier miljoen meer) en het bedrag dat Artepur heeft ontvangen, was derhalve wezenlijk kleiner dan de door het onderdeel genoemde DM 7.62 miljoen. De schade kan daarom nimmer dat laatste bedrag zijn, zoals het onderdeel wil doen geloven. De "vaststaande feiten", waarvan de erven in de cassatiedagvaarding onder 3 uitgaan, zien aan dit alles voorbij, wat er van die "feiten" overigens ook zij.
5.6 Ten slotte behoeft nadere toelichting - welke ontbreekt - waarom het niet bij Artepur belanden van deze bedragen schade van de erven zou zijn. Veeleer zou Artepur terzake m.i. een vorderingsrecht hebben.
5.7 Tegen de achtergrond van het voorafgaande mist verder belang of de afrekening al dan niet juist was, nog daargelaten dat dit deel van de vordering daarop niet was gebaseerd. Hetgeen het onderdeel daarover aan het slot te berde brengt, kan de erven dan ook niet baten. Aantekening verdient hierbij nog dat de suggestie van de erven dat het Hof zou hebben geoordeeld dat de afrekening vals is, geen steun vindt in het bestreden arrest en met name niet in de passage waarnaar wordt verwezen.
5.8 Nog daargelaten dat de uiterst subsidiaire vordering niet op deze vermeende valsheid is gebaseerd, is sowieso niet goed duidelijk wat de relevantie van de afrekening in relatie tot de betalingen aan [betrokkene 5] en Intermondial is. Voor zover de s.t. onder 3.6 en 3.9 bedoelt te zeggen dat een valse afrekening erop duidt dat de gravin nimmer toestemming voor betalingen aan - o.m. - [betrokkene 5] heeft gegeven, moet sprake zijn van een misverstand. De redenering zou hooguit op kunnen gaan wanneer de gravin van de pretense valsheid op de hoogte zou zijn geweest. Volgens de erven was dat nu juist niet het geval.
5.9.1 Onderdeel II a mist feitelijke grondslag. Zoals onder 4.5.1 werd gememoreerd, heeft het Hof geoordeeld dat het de bedoeling van de gravin was belasting te ontduiken of te ontgaan.
5.9.2 Daarbij heeft het Hof klaarblijkelijk aangenomen dat ontgaan en ontduiken praktisch gesproken in elk geval in zoverre op hetzelfde neerkomen dat wordt gezocht naar wegen om belasting die verschuldigd is niet te betalen. En dat in beide gevallen degene die zulks doet ten minste weet dat sprake is van een risico dat later alsnog belastingheffing zal plaatsvinden, welk risico welbewust op de koop toe wordt genomen.
5.9.3 Het Hof had daarbij inspiratie kunnen putten uit de vigerende Duitse inzichten waarbij de rechtsgevolgen van "Missbrauch" en - kort gezegd - ontgaan hetzelfde zijn. Ingevolge par. 42 Abgabeordnung 1977 kan
"(d)urch Missbrauch von Gestalltungsmöglichkeiten des Rechts (...) das Steuergesetz nicht umgangen werden."
5.9.4 Volgens de Duitse belastingrechter gaat het bij "Missbrauch" om situaties waarin
"eine Gestalltung gewählt wird, die gemessen an dem erstrebten Ziel unangemessen, also ungewöhnlich ist und nicht durch sachgerechte erwerbswirtschaftliche oder andere beachtliche Gründe zu rechtfertigen ist."(9)
5.9.5 Het Hof heeft, naar mag worden aangenomen, gemeend dat de gang van zaken met betrekking tot de aflevering bij Van Lanschot in Den Bosch in een koffertje van de Siemens-aandelen niet door zakelijke gronden werd gerechtvaardigd. Dat oordeel is in hoge mate begrijpelijk.
Hoe dat zij, het Hof had zich kunnen baseren - en heeft zich mogelijk ook gebaseerd - op de Duitse inzichten nu de gravin aldaar woonachtig was, de aandelen uit Duitsland kwamen en Duitse schenkingsbelasting in geding was.
5.9.6 Ten overvloede: ook naar Nederlandse inzichten wordt geen scherp onderscheid gemaakt tussen ontgaan en ontduiking van belasting, terwijl ruime mogelijkheden bestaan om toch belasting te heffen wanneer oneigenlijke constructies worden beproefd.(10)
5.9.7 Het Hof heeft dus niets "opengelaten", of de "suggestie c.q. mogelijkheid" gewekt zoals het onderdeel aanvoert. Het heeft ontduiken en ontgaan, voor zover in casu van belang, in essentie op één hoop geveegd.
5.9.8 Ten overvloede: dat de gravin minst genomen moet hebben begrepen dat sprake was van een riskante fiscale operatie blijkt uit de eigen stellingen van de erven zoals blijkend uit hun aangifte bij het OM München. De gravin meende dat haar financieel adviseur [betrokkene 2] "overal belasting op [kon] besparen" en geld "naar het buitenland [kon] "toveren""; zie 's Hofs uitgangspunten onder s zevende liggend streepje. De gravin (een gewezen directrice van een gymnasium) moet hebben geweten dat (fiscale) tovenaars niet bestaan.
5.10 Er is nog een tweede reden waarom deze klacht faalt. Het Hof heeft in rov. 7 geoordeeld dat de nageheven schenkingsrechten niet als schade kunnen worden aangemerkt. Dat wordt door het onderdeel niet bestreden. Het kan 's Hofs oordeel zelfstandig op dit punt dragen.
5.11 Onderdeel II b strekt ten betoge dat het Hof heeft miskend dat het op de weg van Van Lanschot lag om de gravin te waarschuwen voor de fiscale consequenties van de nader vermelde transacties. Er is immers, zo draagt het onderdeel uit, "geen enkele (...) reden om aan te nemen, integendeel, dat [betrokkene 1], indien zij voor de onvermijdelijkheid van die belasting (ad ca. 50% van de waarde van haar aandelen) in de gegeven opzet was gewaarschuwd, daarmee toch onverkort zou zijn doorgegaan.
5.12.1 Ik stel voorop dat in feitelijke aanleg niet is aangevoerd dat de hoogte van de belasting voor Van Lanschot een mededelingsplicht in het leven riep. Daaraan kan mitsdien voorbij worden gegaan. Immers kan een dergelijke feitelijke stelling niet voor het eerst in cassatie worden betrokken.
5.12.2 Terzijde: de passages waar het onderdeel naar verwijst, hebben op de belastingkwestie in het geheel geen betrekking.
5.13 De van de hoogte van de belasting ontdane klacht vindt haar Waterloo in het onder 4.5.1 en 4.5.2 vermelde. Daaruit blijkt duidelijk dat de gravin de bedoeling had de belasting te ontgaan/ontduiken (in de hiervoor besproken zin), dat zij zich heeft laten adviseren en dat zij ongevoelig was voor waarschuwingen.
5.14.1 In 's Hofs arrest ligt besloten dat waarschuwingen door Van Lanschot goede zin zouden hebben gemist. Tegen de achtergrond van hetgeen onder 5.13 is vermeld, is dat oordeel volstrekt begrijpelijk.
5.14.2 Ware dit al anders, dan zou deze klacht stuklopen op de onder 5.10 genoemde omstandigheid dat het Hof, in cassatie niet bestreden, heeft geoordeeld dat de nageheven schenkingsrechten niet als schade kunnen worden aangemerkt. Aan de vraag of Van Lanschot een waarschuwingsplicht heeft geschonden, komt men dan niet meer toe.
5.15 Onderdeel II c bouwt op het voorafgaande voort en deelt het lot daarvan.
5.16 Voor zover de niet nader uitgewerkte beschouwingen over "latere overeenkomsten" een zelfstandige klacht bedoelen te vertolken en al aannemend dat deze zou voldoen aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv Pro., mist deze klacht doel. Vanaf het moment dat de (opbrengst van) de aandelen terecht is gekomen bij de door de gravin beoogde bestemming heeft/hebben deze haar vermogen definitief verlaten. Zij kan die gelden later niet terugvorderen, ook niet wanneer juist zou zijn dat deze op oneigenlijke wijze zouden zijn aangewend. Waarschuwing door Van Lanschot zou hieraan niets kunnen afdoen.
5.17 Onderdeel III a verwijt het Hof niet te zijn ingegaan op de essentiële stellingen dat de gravin slechts de opbrengst van de aandelen (de vruchten) voor goede doelen wilde bestemmen en dat zij "eerst begunstigde" zou zijn. Daarom valt niet in te zien waarom zij geen schade zou hebben geleden toen het kapitaal zonder haar toestemming aan Artepur werd onttrokken. De erven wijzen er daarbij op dat zij hebben gesteld dat de onttrokken gelden zijn besteed aan andere doelen dan de gravin voor ogen stonden. Zij koppelen hieraan de stelling dat, nu Van Lanschot jegens de gravin tekort is geschoten de zogenaamde omkeringsregel meebrengt dat op Van Lanschot de bewijslast rust "van zodanige instemming van [betrokkene 1], althans mocht het Hof zonder nadere motivering van het (voorshands voldoende) bewijs uitgaan".
5.18 Scharnier in deze klacht is m.i. de stelling dat de gravin zich zelf als begunstigde had aangewezen. Dienaangaande hebben de erven in feitelijke aanleg gesteld dat de gravin "begunstigde van het in de stichting te deponeren vermogen en dezer vruchten alsmede het saldo ingeval van liquidatie" werd (inl. dagv. onder 2.4). Onder 8.3 wordt nog eens, zonder verdere toelichting, aangestipt dat de gravin begunstigde was. Bij pleidooi in appèl heeft mr Kröner in dit verbanmd nog gesteld: dat de gravin "niet de beschikkingsmacht en controle over haar vermogen wilde kwijtraken. Dit blijkt uit het feit dat in de statuten van de Artepur Stiftung bepaald is dat alleen de jaarlijkse revenuen van het vermogen voor goede doelen zouden worden aangewend en dat zij zelf eerstbegunstigde zou blijven van de Stichting."
5.19 Deze beschouwingen zijn, zeker in onderling verband bezien, niet geheel duidelijk.
5.20 Het Hof heeft geoordeeld dat de bedoeling van de gravin was om de opbrengst van de aandelen aan goede doelen te geven. Dit omvat de bedoeling om de vruchten van het bij Artepur gestalde vermogen aan goede doelen te geven; zie onder 2.2.4. In het licht van de onder 5.18 weergegeven uiteenzettingen namens de gravin is dat oordeel alleszins begrijpelijk. Het wordt dan ook, terecht, in cassatie niet bestreden. Daarin loopt de klacht, voor zover deze ziet op het wegraken van de vruchten, stuk. De gravin was hoe dan ook niet tot deze vruchten gerechtigd. Daarom komt te erven terzake ook geen vorderingsrecht toe.
5.21 Waar het gaat om het vermogen zelf doet niet terzake of de gravin begunstigde was ingeval van liquidatie van de stichting (zoals de erven in de inleidende dagvaarding hebben betoogd). Van liquidatie van de stichting was immers geen sprake. Alleen in dat geval zou de gravin een vorderingsrecht hebben gehad of zouden de erven dat thans kunnen hebben.
5.22 Voor het overige loopt de klacht hierin vast dat niet is aangevoerd dat naar het toepasselijk recht het in deze (Liechtensteinse) stichting gestorte geld, buiten het geval van liquidatie, weer kan worden teruggevorderd. Naar Nederlands recht mag het doel van een stichting niet zijn uitkeringen aan de oprichters te doen (art. 2:285 BW Pro). Voor zover op deze kwestie geen Nederlands recht van toepassing is, gaat het rechtens om een feitelijke kwestie. Nu daarover niets is aangevoerd, kan deze in cassatie blijven rusten.
5.23 De erven hebben evenmin aangevoerd dat de schenking naar het toepasselijk recht op geldige grond is (of zelfs maar kon worden) herroepen, daargelaten of dat in de verhouding tussen de erven en Van Lanschot van belang zou kunnen zijn.
5.24.1 Nu de stellingen - voor zover nodig mede in het licht van hetgeen hierboven onder 5.16 werd betoogd - inhoudelijk tot niets kunnen leiden, speelt bewijslevering geen rol. Het Hof heeft het bewijsaanbod dan ook kunnen passeren. In dit alles loopt deze klacht vast.
5.24.2 Ten overvloede: zoals hiervoor onder 5.4 reeds bleek, is van wegraken van een deel van het vermogen, waaraan de erven aanspraken zouden kunnen ontlenen, geen sprake.
5.25 Onderdeel IIIb mist zelfstandige betekenis en loopt daarom eveneens spaak.
5.26 Het laatste - niet genummerde - onderdeel (vermeld onder 7) gaat uit van de - in zijn algemeenheid zeker niet onverdedigbare - hypothese dat Van Lanschot onrechtmatig heeft gehandeld of wanprestatie heeft gepleegd jegens de gravin. Daarop voortbouwend wordt de zogenaamde omkeringsregel van stal gehaald. Betoogd wordt dat moet worden aangenomen dat de gravin de transacties niet had laten doorgaan met het oog op de te verwachten belastingheffing en het wegraken van een deel van haar vermogen. Het ligt, zo begrijp ik, volgens de erven op de weg van Van Lanschot aan te tonen dat de gravin de overdracht van de aandelen, ondanks waarschuwingen harerzijds, toch zou hebben verricht.
5.27 Ingevolge deze "omkeringsregel" is in elk geval vereist dat door de benadeelde aannemelijk is gemaakt dat in het concrete geval het specifieke gevaar waartegen de norm bescherming beoogt te bieden zich heeft verwezenlijkt. Dit aannemelijk maken geldt niet zonder meer voor de omvang van de schade.(11)
5.28 In feitelijke aanleg hebben de erven niet aangevoerd dat Van Lanschot op het moment van de aandelentransactie wist of redelijkerwijs had moeten weten dat nadien onregelmatigheden zouden plaatsvinden. Daarom valt niet in te zien waarom zij daarvoor had moeten (of zelfs maar hadden kunnen) waarschuwen. In zoverre is er geen basis voor zelfs maar de veronderstelling dat Van Lanschot onrechtmatig heeft gehandeld of wanprestatie heeft gepleegd.
5.29 Voor zover het onderdeel desondanks een toereikende klacht behelst over een hypothetische waarschuwingsplicht voor de latere gebeurlijkheden, is het geen beter lot beschoren. Eenmaal aangenomen dat de gravin de aandelen aan Artepur wilde schenken, waren deze uit haar vermogen geraakt. Op de hiervoor ten aanzien van onderdeel III a ontwikkelde grond was er voor haar geen mogelijkheid meer om de opbrengst daarvan terug te krijgen. In elk geval is op dat punt onvoldoende gesteld. Er is daarom geen schade zodat de causaal verband-vraag niet aan de orde komt.
5.30 Bovendien hebben de erven, naar 's Hofs in zoverre niet bestreden oordeel, hun aanspraken voor zover deze zijn gebaseerd op de betalingen aan [betrokkene 5] en Intermondial, prijsgegeven.
5.31 Resteert de belastingkwestie. Daaromtrent werd hiervoor onder 5.13 en 5.14 betoogd dat naar 's Hofs, niet bestreden, oordeel onaannemelijk is dat de gravin zich iets van waarschuwingen had aangetrokken. Aan toepassing van de omkeringsregel komen we dan niet toe.
5.32 Te allen overvloede met betrekking tot de aandelentransactie en hetgeen nadien is geschied nog het volgende. Uit de aangifte van [eisers] bij het OM in München, zoals weergegeven in 's Hofs uitgangspunten onder s, blijkt dat de gravin het geld hoe dan ook aan goede doelen wilde besteden. Zulks onder meer omdat aan het Siemensgeld "duisternis kleefde". Het ligt dan ook voor de hand te veronderstellen dat, ingeval zij door Van Lanschot zou zijn gewaarschuwd, zij de schenkingen vermoedelijk anders had geconstrueerd of aan een of meer andere doelen had geschonken. Hierop wijzen ook de andere schenkingen waarvoor de erven in ander verband aandacht hebben gevraagd. Anders gezegd: het is hoe dan ook ook ten minste aan gerede twijfel onderhevig of het geld of de aandelen, na een veronderstellenderwijs aangenomen waarschuwing, aan de erven ten goede zouden zijn gekomen.
6. Bespreking van de incidentele middelen
6.1 Nu de klachten in het principale beroep falen, is de voorwaarde waaronder een deel van het incidentele beroep is ingesteld niet vervuld. Het eerste middel behoeft daarom geen bespreking.
6.2 Het tweede middel zet de aanval in op rov. 8 t/m 13.
6.3 Van Lanschot mist belang bij deze klachten die (bovendien) zijn gericht tegen een obiter dictum. Dat leidt tot niet-ontvankelijkheid.
6.4 Het middel kant zich niet tegen 's Hofs oordeel dat een trustmaatschappij "in het algemeen een zeker maatschappelijk vertrouwen" geniet (rov. 11; cursivering toegevoegd).(12) Dit oordeel over het - vrij vertaald - beperkte maatschappelijk vertrouwen zou daarom als uitgangspunt moeten worden genomen bij de bespreking van de klachten voor zover ze betrekking hebben op trusts. Ten dele zou Van Lanschot daarbij wellicht garen kunnen spinnen. Voor een deel werkt het in het oog springend in haar nadeel. Ik werk dat thans niet verder uit.
6.5 Aan het slot van het tweede middel dringt Van Lanschot aan op bespreking van het tweede middel, ook wanneer het principale beroep zou falen.
6.6 M.i. verdient het om een aantal redenen de voorkeur om aan dit verzoek geen gevolg te geven. In de eerste plaats niet omdat Van Lanschot een verklaring voor recht had kunnen vragen wanneer zij een principieel oordeel wilde uitlokken. Zij had dan in drie instanties griffierecht moeten betalen en zou het oordeel niet goeddeels "cadeau" krijgen.
6.7 Belangrijker is dat in elk geval voor een deel van de klachten geldt dat zij de werkwijze van trusts raken. Om voor hun handelwijze gefundeerde rechtsregels te kunnen formuleren, is m.i. wenselijk inzicht te hebben in onder meer de normale werkwijze van dit soort instellingen, de gangbare gebruiken en inzichten en de belangen die voor alle betrokken partijen op het spel staan. Ik heb dat inzicht niet. Ook kan niet worden gezegd dat de inzichten op dit punt voldoende zijn uitgekristalliseerd.(13) De kans op brokken is in mijn ogen te groot wanneer in een dergelijke setting in abstracto rechtsregels worden geformuleerd.
6.8 Voor zover het gaat om een beoordeling van de onderhavige zaak valt niet aanstonds in te zien waarom deze principieel zou zijn, verweven als deze nu eenmaal is met een beoordeling van de feiten. Het is ook zeer de vraag of Van Lanschot er verstandig aan doet aan te (blijven) dringen op een oordeel ten gronde over de door het middel aan de orde gestelde vragen. 's Hofs oordeel dat de gang van zaken in dit geval de toets der kritiek niet kan doorstaan, vind ik niet verrassend. Ik zou daarmee willen volstaan.
Conclusie
Deze conclusie strekt tot:
* verwerping van het principale beroep en
* tot niet-ontvankelijkverklaring van Van Lanschot in het incidentele beroep, voor zover onvoorwaardelijk ingesteld.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Zij zien er aldus kennelijk - ook in appèl - aan voorbij dat de subsidaire vordering groter is dan de primaire.
2 Deze vordering heeft, blijkens de rolkaart, abusievelijk geleid tot heffing van een griffierecht van € 230.
3 Dit vindt bevestiging in een verklaring van [betrokkene 5] (blz. 3) ten overstaan van een rechter in Liechtenstein; de verklaring is bij cvd overgelegd.
4 Pleitaantekeningen mr Kröner in prima onder 2.
5 Ik heb in het citaat het meervoud door enkelvoud vervangen.
6 Ik voeg nog toe dat de verklaring van deze [betrokkene 6] in vele relevante opzichten uiterst vaag is, maar dat zij gedetailleerd is over de personen die zij in een wegrestaurant nabij Den Bosch heeft opgehaald ter fine van begeleiding naar de bank.
7 Fax van 5 december 2001 van mr Martin; stuk 19 in het A-dossier.
8 Vgl. nog onder 2.2.1 in fine.
9 Zie nader R.L.H. IJzerman, Het leerstuk van de wetsontduiking in het belastingrecht (1991) blz. 199.
10 Zie nader o.m. Hofstra/Van Raad, Inleiding tot het Nederlands belastingrecht (1992) blz. 165 e.v., Schuttevâer/Zwemmer, De Nederlandse successiewetgeving (1998) blz. 17 en 18.
11 HR 29 november 2002, RvdW 2002, 190 rov. 3.5.3 laatste twee alinea's, met uitwerking voor het voorliggende geval in rov. 3.5.4 en 3.5.5 zomede HR 29 november 2002, RvdW 2002, 191 rov. 3.6 twee laatste alinea's en de toepassing van die regel in rov. 3.7.
12 Onderdeel 3a voert wél aan dat het oordeel te zeer trusts over één kam scheert, maar dat is m.i. een andere kwestie.
13 Vgl. de criteria voor cassatie in het belang der wet, Jaarverslag 2000-Hoge Raad der Nederlanden blz. 60-61.