Conclusie
R01/141HR
Mr. F.F. Langemeijer
Parket, 12 september 2003
Conclusie inzake:
[de man]
tegen
[de vrouw]
In deze alimentatiezaak is de appellant niet-ontvankelijk verklaard in zijn hoger beroep wegens het niet tijdig overleggen van de processtukken van de eerste aanleg.
1. De feiten en het procesverloop
1.1. Partijen zijn op 18 februari 1997 in Marokko met elkaar gehuwd. Zij hebben geen kinderen uit dit huwelijk. Gerekestreerde in cassatie (hierna: de vrouw) heeft zich op 20 november 1998 tot de rechtbank te 's-Gravenhage gewend met het verzoek de echtscheiding uit te spreken naar Nederlands recht en de door de man aan haar verschuldigde alimentatie vast te stellen op f 500,- per maand.
1.2. De man heeft verweer gevoerd. Van zijn kant heeft de man de rechtbank verzocht de echtscheiding uit te spreken naar Marokkaans recht en de vrouw te veroordelen tot terugbetaling van de bruidsschat en tot vergoeding van de kosten van het huwelijksfeest, tezamen een bedrag van f 30.000,-. De vrouw heeft daartegen verweer gevoerd.
1.3. Na behandeling ter terechtzitting heeft de rechtbank bij beschikking van 13 november 2000 Nederlands recht toepasselijk geacht en de echtscheiding uitgesproken. De rechtbank heeft de man, gelet op diens draagkracht, veroordeeld tot betaling van een bijdrage in de kosten van het levensonderhoud van de vrouw groot f 340,- per maand en het meer of anders verzochte afgewezen. In zijn verzoek tot betaling van f 30.000,- werd de man niet-ontvankelijk verklaard. Met betrekking tot het verweer van de man dat de vrouw hem reeds na één week had verlaten, verwees de rechtbank naar art. 1:157 lid 6 BW Pro, dat de duur van de alimentatie in een geval als het onderhavige bindt aan de duur van het huwelijk.
1.4. Op 12 januari 2001 heeft mr. G.Th.J. Bos, advocaat en procureur te Leiden, namens de man hoger beroep per fax ingesteld bij het gerechtshof te 's-Gravenhage. Het hoger beroep richt zich uitsluitend tegen de (gedeeltelijke) toewijzing van het alimentatieverzoek. De aangevoerde appelgrond omvat niet méér dan drie regels:
"appellant is van mening dat art. 1:157, lid 6 van het burgerlijk wetboek in casu niet naar de letter mag worden toegepast, aangezien de samenwoning reeds na een week is beëindigd door vertrek van geïntimeerde;"
1.5. Bij brief van 27 februari 2001 heeft de griffier namens het hof aan de procureur van de man verzocht binnen tien dagen het originele beroepschrift en de processtukken van de eerste aanleg (waaronder de bestreden beschikking en het inleidende verzoekschrift) aan het hof over te leggen. De (procureur van de) man heeft aan dit verzoek niet voldaan.
1.6. Bij brief van 11 mei 2001 heeft het hof de procureur van de man andermaal verzocht de gevraagde processtukken over te leggen binnen een termijn van twee weken. Daarbij is vermeld dat de man na het verstrijken van deze termijn geen gelegenheid meer zou krijgen deze stukken over te leggen. De (procureur van de) man heeft binnen deze termijn niet gereageerd.
1.7. Bij brief van 23 augustus 2001 is namens het hof aan partijen meegedeeld dat op 1 oktober 2001 een zitting zal plaatsvinden waarin uitsluitend de ontvankelijkheid van het hoger beroep aan de orde zal komen. De (procureur van de) man heeft eerst op 28 september 2001 de gevraagde stukken aan het hof overgelegd.
1.8. Op de terechtzitting van 1 oktober 2001 is geen der partijen verschenen. Bij beschikking van 17 oktober 2001 heeft het hof de man niet-ontvankelijk verklaard in zijn hoger beroep, daartoe overwegend:
"6. Het hof is van oordeel dat de man heeft gehandeld in strijd met de beginselen van een goede procesorde. Immers door het hof is tweemaal gevraagd om toezending van de stukken met in de laatste brief de uitdrukkelijke waarschuwing dat er geen gelegenheid meer zou worden gegeven om nog stukken buiten de gestelde termijn, die op 25 mei 2001 eindigde, in te dienen. Op 23 augustus 2001 is schriftelijk aan de partijen meegedeeld dat op de zitting van 1 oktober 2001 alleen de ontvankelijkheid van het hoger beroep aan de orde zal komen. De vrouw heeft daarop per brief van 25 september 2001 laten weten niet ter zitting te zullen verschijnen. Eerst één dag voor de (ontvankelijkheids)zitting heeft de man de gevraagde stukken naar het hof gezonden, heeft daarbij geen bewijsstukken overgelegd, noch recente financiële gegevens en is ook niet ter zitting verschenen. Niet duidelijk is of de gevraagde stukken ook naar de vrouw zijn gestuurd. De vrouw heeft niet op de stukken kunnen reageren, waardoor het beginselen van hoor en wederhoor is geschonden. Deze houding van de man is dermate in strijd met een goede procesorde dat de man niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in zijn hoger beroep."
1.9. Namens de man is tijdig cassatieberoep ingesteld(1). De vrouw, daartoe uitgenodigd, heeft in cassatie geen verweerschrift ingediend. In cassatie heeft het patroon zich herhaald: eerst op 6 maart 2003, na veelvuldig herhaalde telefonische en schriftelijke rappellen, heeft mr. G.Th.J. Bos de door de griffie van de Hoge Raad opgevraagde gedingstukken van de vorige instanties overgelegd.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1. In HR 25 januari 2002, NJ 2002, 119, gewezen ná de thans bestreden beschikking, ging het om de niet-ontvankelijkverklaring in het hoger beroep van een appellante, die had nagelaten een afschrift van het oorspronkelijke verzoekschrift in eerste aanleg aan het hof over te leggen vóór de dag van de mondelinge behandeling in appel (art. 429o, lid 2 (oud) Rv). De A-G Wesseling-van Gent heeft erop gewezen dat deze bepaling zich uitsluitend richt op de rechter en hierin niet het verdedigingsbeginsel aan de orde is. De Hoge Raad overwoog:
"Bij de beoordeling van het middel moet worden vooropgesteld dat de wet geen sanctie stelt op het niet voldoen aan het voorschrift van art. 429o lid 2 Rv, dat de appellant zo spoedig mogelijk, doch in ieder geval voor de dag van de behandeling afschriften overlegt van het oorspronkelijke verzoekschrift en de beschikking waarvan beroep. Deze bepaling dient ertoe bij gebreke van een fourneersysteem in de verzoekschriftprocedure zeker te stellen dat de rechter zich adequaat op de mondelinge behandeling in hoger beroep kan voorbereiden. Aard en strekking van de bepaling brengen mee dat gelegenheid dient te worden gegeven voor herstel van het verzuim aan het daarin gegeven voorschrift te voldoen."(2)
2.2. In de onderhavige zaak heeft het hof zijn beslissing niet gebaseerd op art. 429o lid 2 (oud) Rv. Dat zou ook niet mogelijk zijn geweest, want de termijn van art. 429o lid 2 (oud) Rv is niet overschreden: de afschriften van het inleidend rekest en van de beschikking van de rechtbank zijn weliswaar laat, maar vóór de dag van de mondelinge behandeling overgelegd. Het op 1 januari 2002 in werking getreden, dus in deze zaak niet toepasselijke, art. 34 Rv Pro bepaalt onder meer het volgende:
"1. Wanneer een procedure na verwijzing of na toepassing van een rechtsmiddel voor een andere rechter wordt voortgezet, is de aanlegger verplicht aan de rechter over te leggen:
a. een afschrift als bedoeld in artikel 231 onderscheidenlijk Pro artikel 290 van Pro het vonnis, het arrest of de beschikking waarbij de procedure is verwezen of waartegen het rechtsmiddel is aangewend;
b. afschriften van de overige op de procedure betrekking hebbende stukken.
2. De rechter kan nadere aanwijzingen geven over het tijdstip van overlegging.
3. (...)".(3)
2.3. De door het hof gebruikte bewoordingen ("bewijsstukken"; "recente financiële gegevens") doen vermoeden dat het hof het Uniform reglement gerechtshoven voor rekestprocedures in familiezaken voor ogen heeft gehad(4). Dit reglement bepaalt in art. 5 lid 1 dat Pro bij een verzoekschrift tenminste de bewijsstukken en alle stukken van de eerste aanleg moeten worden overgelegd. In alimentatiezaken moeten de in het tweede lid genoemde financiële gegevens worden overgelegd, voor zover de draagkracht of behoefte van een partij omstreden is. In het vijfde lid van art. 5 staat Pro dat uiterlijk de zesde dag vóór de zitting nog stukken (bedoeld is: aanvullende bewijsstukken) aan het hof mogen worden overgelegd, met gelijktijdige toezending aan de wederpartij(en). In het reglement wordt bepaald dat het hof niet zal letten op later aan de partijen en het hof overgelegde stukken, tenzij deze kort en eenvoudig te doorgronden zijn. Als de wederpartij geen bezwaar heeft, kan het hof desgewenst tóch op de later ingediende stukken letten.
2.4. Het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering stelt niet de sanctie van niet-ontvankelijkheid van het hoger beroep op niet-tijdige indiening van de bovenbedoelde stukken. Het Uniform reglement stelt evenmin die sanctie; het zou dat trouwens ook niet kunnen doen, bij gebreke van een wettelijke basis.
2.5. Wat voor sanctie is dan wel mogelijk op het laattijdig indienen van stukken? Het antwoord op deze vraag wordt allereerst bepaald door het verdedigingsbelang van de wederpartij: de regel van hoor en wederhoor brengt mee dat de rechter geen acht slaat op gedingstukken die zo laat in het geding zijn gebracht dat de wederpartij niet behoorlijk gelegenheid heeft gehad om van die stukken kennis te nemen en zich daarover uit te laten. Als hoofdregel geldt dat verzoekschriftprocedures uiteenvallen in een schriftelijke fase en een mondelinge fase. Stukken behoren in de schriftelijke fase te worden ingediend. Wanneer zich een nagekomen stuk aandient behoort de rechter aan de hand van aard en omvang van dat stuk te beslissen of het stuk wordt geaccepteerd; daarbij is van belang of de wederpartij behoorlijk gelegenheid heeft gehad om (zo nodig: alsnog) van het stuk kennis te nemen en zich daarover uit te laten(5).
2.6. Onafhankelijk van de vraag of de wederpartij door niet-tijdige indiening is geschaad in haar verweermogelijkheden, kan het niet-voldoen door een partij aan verzoeken van (de zijde van) de rechter gevolgen hebben. Art. 19a (oud) Rv bepaalde dat de rechter kan bevelen dat partijen worden opgeroepen voor het geven van inlichtingen en daarbij tevens kan bevelen dat op een bij het bevel vast te stellen dag vóór de zittingsdatum bepaalde, op de zaak betrekking hebbende bescheiden aan hem (en in afschrift aan de wederpartij) moeten worden overgelegd. Aan het niet voldoen aan een dergelijk bevel kan de rechter de gevolgtrekking verbinden die hij geraden zal achten, aldus het vierde lid van art. 19a, lid 4 (oud) Rv. Sedert de herziening van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering wordt in art. 20 Rv Pro bepaald dat de rechter waakt tegen onredelijke vertraging van de procedure en zo nodig, op verzoek van een partij of ambtshalve, maatregelen treft. In het vierde lid van art. 133 Rv Pro is bepaald dat wanneer een proceshandeling niet is verricht binnen de daarvoor gestelde termijn en daarvoor geen uitstel kan worden worden verkregen, het recht vervalt om de desbetreffende proceshandeling te verrichten. In art. 22 Rv Pro komt de zo-even besproken formule terug, nl. dat de rechter partijen kan bevelen bepaalde stukken over te leggen en na een weigering om hieraan gevolg te geven "de gevolgtrekking kan maken die hij geraden acht".
2.7. De regel dat de rechter de gevolgtrekking maakt die hij geraden acht, kan verschillend uitpakken naar gelang het doel waarvoor de ontbrekende stukken nodig zijn. Zo kan deze regel indirect leiden tot de gevolgtrekking dat een beroep niet-ontvankelijk is, bijvoorbeeld omdat zonder de ontbrekende stukken niet kan worden vastgesteld dat het beroep tijdig is ingediend: zie HR 19 maart 1993, NJ 1993, 303 en HR 17 november 2000, NJ 2001, 223. In andere gevallen kan deze regel bijvoorbeeld leiden tot de beslissing dat een bepaalde stelling, bij gebrek aan ondersteuning in de stukken, niet vaststaat. In haar conclusie voor HR 25 januari 2002, NJ 2002, 119, heeft collega Wesseling-van Gent reeds geschreven dat het geen acht slaan op te laat ingediende stukken een minder verstrekkende sanctie is dan het niet-ontvankelijk verklaren van een procespartij in haar hoger beroep.
2.8. In de motivering van de thans bestreden beschikking lijken deze twee aspecten (te weten: het verdedigingsbelang van de wederpartij en de ambtshalve aan een bepaald verzuim te verbinden gevolgen) door elkaar te zijn gehaald. Het cassatiemiddel constateert m.i. terecht dat 's hofs beslissing is gebaseerd op strijd met de goede procesorde, hoewel de wederpartij (de vrouw) door de late inzending van de stukken niet gedupeerd kan zijn: de raadsvrouwe van de vrouw beschikte immers reeds over de door het hof opgevraagde dossierstukken van de eerste aanleg. Dat de raadsvrouwe van de vrouw ook beschikte over (een afschrift van) het originele beroepschrift blijkt niet uit de gedingstukken; in zoverre mist de klacht feitelijke grondslag. De bestreden beslissing is niet gebaseerd op enig gebrek t.a.v. (de ondertekening van) het beroepschrift(6).
2.9. De omstandigheid dat bewijsstukken en recente financiële gegevens ontbreken kan worden verklaard uit de omstandigheid dat zijdens het hof was aangekondigd dat tijdens de mondelinge behandeling alleen de ontvankelijkheid van het hoger beroep aan de orde zou komen. Hoe dan ook, het niet tijdig inzenden van deze bescheiden kan de niet-ontvankelijkheid van het hoger beroep niet dragen. Een te late inzending hiervan zou hoogstens aanleiding kunnen vormen om op de te laat ingezonden bescheiden geen acht te slaan, althans geen acht te slaan in het nadeel van de wederpartij.
2.10. Om de bovengenoemde redenen is de klacht gegrond en zal de bestreden beschikking n.m.m. niet in stand kunnen blijven. Het hof is niet toegekomen aan een inhoudelijke beoordeling van het beroep. Overeenkomstig de hoofdregel van art. 422a jo. 429 lid 2 Rv stel ik daarom verwijzing naar hetzelfde hof voor.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot verwijzing van de zaak naar het gerechtshof te 's-Gravenhage.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
1 Het cassatierekest is ingekomen ter griffie van de Hoge Raad op 17 december 2001; dat is binnen twee maanden (de destijds geldende cassatietermijn).
2 Vgl. HR 16 november 2001, NJ 2002, 401 m.nt. HJS, over de herstelmogelijkheid bij inschrijving van een rolzaak, en HR 4 april 1997, NJ 1998, 220 m.nt. HJS over het te laat indienen van een memorie van grieven.
3 Zie over deze bepaling o.m.: losbl. Burgerlijke Rechtsvordering, aant. 1 en 2 op art. 34 (Wesseling-van Gent).
4 Regeling van de vijf gerechtshoven d.d. 28 december 1999, Stcrt. 1999, 251, in werking getreden op 1 januari 2000.
5 Vaste rechtspraak; zie met name: HR 27 juni 1997, NJ 1998, 328 m.nt. HJS; HR 29 november 2002, JBPR 2003 nr. 22 m.nt. M.A.J.G. Janssen.
6 Op de faxafdruk staat een gecopieerde handtekening van de procureur. Zie over indiening van een beroepschrift per fax o.m.: HR 27 november 1992, NJ 1993, 569 m.nt. HJS; HR 16 februari 1996, NJ 1997, 55 m.nt. HJS.