Conclusie
Nr. 00670/03
mr. N. Keijzer
zitting 2 september 2003
conclusie inzake
[verdachte]
Edelhoogachtbaar College,
1. Bij arrest van 29 oktober 2002 heeft het Gerechtshof te 's-Gravenhage, met vernietiging van het vonnis van de Rechtbank aldaar waarbij de verdachte van feit 2 was vrijgesproken, de verdachte, ter zake van (1) medeplegen van moord en (2) een lijk verbergen met het oogmerk om de oorzaak van het overlijden te verhelen, veroordeeld tot gevangenisstraf voor de duur van tien jaren.
2. Ten laste van de verdachte is onder 1 bewezenverklaard dat
"hij op 15 februari 2001 te Dordrecht tezamen en in vereniging met een ander of anderen opzettelijk met voorbedachten rade, [het slachtoffer], geboren op [geboortedatum] 1984, van het leven heeft beroofd, immers hebben verdachte en (een van) zijn mededaders(s) met dat opzet en na kalm beraad en rustig overleg die [slachtoffer] gewurgd, tengevolge waarvan voornoemde [slachtoffer] (door verstikking) is overleden."
3. Het Hof heeft vastgesteld dat de verdachte de vader van het slachtoffer is. De verdachte in de zaak 00671/03, waarin ik heden eveneens conclusie neem, is, naar het Hof in die zaak heeft vastgesteld, de moeder van het slachtoffer.
4. Tegen het onderhavige arrest heeft de verdachte cassatieberoep ingesteld. Namens hem heeft mr. G. Spong, advocaat te Amsterdam, zes middelen tot cassatie voorgesteld. In zijn schriftuur heeft mr. Spong erop gewezen dat de op de voet van art. 434, eerste lid, Sv aanvankelijk aan de Hoge Raad toegezonden stukken niet volledig waren. Naar aanleiding daarvan is dezerzijds informatie ingewonnen bij de Griffier van het Hof, hetgeen er toe heeft geleid dat de stukken zijn aangevuld. Kopieën van de alsnog toegezonden stukken zijn toegestuurd aan mr. Spong, waarna deze de middelen 3 en 6 heeft ingetrokken.
5. Het eerste middel houdt de stelling in dat het Hof de tegenover de politie afgelegde verklaring van [medeverdachte][], omdat zij medeverdachte is en moeder van het slachtoffer en echtgenote van de verdachte, niet zonder nadere motivering tot bewijs had mogen bezigen. Erkend wordt dat - behoudens wettelijke en jurisprudentiële uitzonderingen - als uitgangspunt geldt dat de rechter die over de feiten oordeelt van zijn oordeel omtrent de keuze en de betrouwbaarheid van het door hem gekozen bewijsmateriaal in zijn uitspraak geen nadere rekenschap behoeft af te leggen. Bepleit wordt echter voor gevallen als het onderhavige zo'n jurisprudentiële uitzondering te creëren.
6. Voor een analyse van de jurisprudentiële uitzonderingen moge ik verwijzen naar de conclusie van mr. Wortel voor HR 27 juni 2000, NJ 2000, 580. Omtrent de vraag in hoeverre die uitzonderingen uitbreiding behoeven heeft hij opgemerkt (§ 17 e.v.):
"Een tot in de vraag welke van de niet met elkaar te verenigen verklaringen en overige aanwijzingen uiteindelijk het zwaarst moeten wegen dóórdringende motiveringsplicht zou ook geen redelijk doel dienen, om de simpele reden dat het antwoord daarop te zeer verbonden is aan de persoonlijke - zo men wil: subjectieve - indrukken die de feitenrechter bij het behandelen van de zaak heeft opgedaan. Die zijn niet op zinvolle wijze in afzonderlijke overwegingen te vatten.
In de kern beschouwd meen ik daarom dat een bijzondere motiveringsplicht, zoals in HR NJ 1998, 318, HR NJ 1998, 404 en HR NJ 1999, 451 (en in iets ander verband ook in HR NJ 1989, 748) bedoeld, alleen moet ontstaan indien aannemelijk is geworden dat er zodanige defecten in de totstandkoming van het betwiste materiaal zijn opgetreden dat de rechter zich niet in staat zou mogen achten te beoordelen of dat materiaal, naar de inhoud beschouwd, in meerdere of mindere mate betrouwbaar genoemd kan worden.
Hetgeen tot betwisting van de bruikbaarheid van het materiaal is aangevoerd moet derhalve de strekking hebben dat er omstandigheden zijn die het onmogelijk maken de betrouwbaarheid ervan vast te stellen. Eerst dan kan worden verlangd dat de rechter motiveert waarom hij zich wèl in staat acht de mate van betrouwbaarheid van het betwiste materiaal te beoordelen, en waarom hij het verantwoord acht daaraan enige betekenis toe te kennen."
7. Een argument om tot het scheppen van een motiveringsplicht bij het tot bewijs bezigen van verklaringen als de onderhavige (te weten, verklaringen van iemand die medeverdachte is en moeder van het slachtoffer en echtgenote van de verdachte) niet over te gaan ontleen ik voorts aan de conclusie (§ 14) van mr. Fokkens voor HR 21 september 1999, NJ 2000, 380 m.nt. Kn.:
"Anders dan bij de waardering van technisch-deskundigenbewijs het geval is, zal een nadere motivering van de selectie van het bewijsmateriaal in andere gevallen, juist omdat daarbij vaak moeilijk weegbare waarderingen over betrouwbaarheid van getuigen zo'n grote rol spelen, weinig bijdragen aan de kwaliteit van de bewijsvoering. Dergelijke overwegingen zullen dikwijls weinig inhoud hebben en zullen daardoor niet bijdragen aan meer mogelijkheden tot controle van de bewijsmotivering door de cassatierechter. Onbegrijpelijk - en dat zal de toets zijn - zullen dergelijke overwegingen zelden zijn. Daar staat tegenover dat een dergelijke motiveringseis de taak van de feitenrechter aanmerkelijk verzwaart."
8. Hieraan kan nog worden toegevoegd dat het moeilijk is, buiten dat van de tien(1) reeds thans erkende uitzonderingen het terrein af te bakenen waarop nog een nadere motiveringsplicht zou moeten gelden. Het onderhavige geval, waarbij naar is vastgesteld ouders hun dochter hebben gedood, is gelukkig zo uitzonderlijk dat het op zichzelf geen algemene uitzonderingsregel kan opleveren.
9. Niet mag echter uit het oog worden verloren dat het gezag van rechterlijke uitspraken, en daarmee dat van de rechterlijke macht als staatsrechtelijk instituut, in hoge mate berust op de aan die uitspraken gegeven motiveringen. Vandaar dan ook het motiveringsvoorschrift in art. 121 Grondwet Pro. Indien bewijsmateriaal wordt gebezigd dat ten aanzien van de betrouwbaarheid redelijkerwijze vragen oproept zal een nadere motivering kunnen bijdragen tot de publieke aanvaarding van de uitspraak, reeds omdat eruit blijkt dat de rechter bij het gebruik van dat bewijsmateriaal niet over één nacht ijs is gegaan. Daarom zou ik, ondanks de bovenstaande overwegingen van andere strekking, willen bepleiten dat, indien de bewijsbeslissing in overwegende mate berust op een bewijsmiddel waarvan de betrouwbaarheid door de verdediging met kracht van argumenten is bestreden, de rechter daaraan een nadere motivering wijdt. Dat die nadere motivering dan in sommige gevallen niet meer dan een standaardmotivering zal kunnen zijn, zal naar ik meen moeten worden aanvaard.
10. In casu berust het bewijs dat het de verdachte is die het onderhavige meisje (zijn dochter) van het leven heeft beroofd in overwegende mate, ja zelfs uitsluitend, op het als bewijsmiddel 5 gebezigde politie-proces-verbaal, inhoudende een verklaring van [medeverdachte][]. Blijkens de processen-verbaal van de terechtzittingen in eerste aanleg en in hoger beroep heeft de raadsman de betrouwbaarheid van haar verklaringen betwist, in hoger beroep als volgt (pleitnotities, blz. 15 e.v.):
"De echtgenote van cliënt, [medeverdachte][], heeft een zeer groot aantal, inhoudelijk zeer wisselende, verklaringen afgelegd in dit onderzoek. De Rechtbank heeft één van die verklaringen, namelijk de verklaring waarin [medeverdachte][] zegt dat cliënt [het slachtoffer] bij haar sjaal heeft gepakt en haar hoofd naar voren en naar achteren heeft geschud, voor het bewijs gebezigd. Deze verklaring behelst slechts één van de lezingen van het gebeuren die [medeverdachte][] in de loop van haar ruim veertig verklaringen heeft gegeven. Het is gebleken dat de echtgenote van cliënt haar verklaringen vaak in zeer emotionele toestand heeft afgelegd.
Daar komt bij dat zij regelmatig heeft verklaard "zomaar wat te zeggen" om er vanaf te zijn (dat wil zeggen om de verhoorsituatie te kunnen verlaten). Bij de rechter-commissaris verklaarde zij:
"Mij wordt voorgehouden dat ik inmiddels zo'n veertig keer verklaringen heb moeten afleggen. In één van mijn eerste verklaringen bij de rechter-commissaris heb ik gezegd dat ik door de politie onder druk was gezet. Nu mij gevraagd wordt op welke wijze dat gebeurde zeg ik dat de politie voortdurend tegen mij zei dat ik wel zou weten wie [het slachtoffer] had doodgemaakt. Ik heb toen ook zomaar dingen verteld aan de politie om iets te kunnen zeggen; ik deed dat in de hoop dat ik dan met rust zou worden gelaten." (verhoor RC 21 augustus 2001)
Gezien het feit dat deze getuige (medeverdachte) zo onduidelijk, wisselend en vaak leugenachtig verklaart, meen ik dat het niet aangaat uit die verklaringen delen te "selecteren" teneinde een eventuele bewezenverklaring daarop te stoelen. Tegenover een bekentenis van deze getuige, staat een intrekking. Tegenover een belastende verklaring, staat een ontlastende verklaring. In die situatie kan het - in mijn visie - niet zo zijn dat Uw College (zoals de Rechtbank wel heeft gedaan) de overtuiging bekomt dat één bepaalde verklaring (zonder overtuigend steunbewijs voor die verklaring) op waarheid berust en een andere verklaring niet. Daar komt nog bij dat er van deze getuige/medeverdachte een psychiatrisch onderzoek is uitgevoerd. Daaruit blijkt al dat aan de psychiatrische gesteldheid van deze getuige kennelijk wordt getwijfeld.
Aangezien er zoveel vragen open bleven omtrent de verklaringen van [medeverdachte][] (wat is er nu wel waar en wat niet; wat heeft ze gezien, wat heeft ze verzonnen) is [medeverdachte][] als getuige ter zitting in eerste aanleg gehoord. De vragen van de Rechtbank - zo blijkt uit het p.v. van de zitting - beperkten zich tot de vraag waarom [medeverdachte][] zoveel wisselende verklaringen heeft afgelegd. Als antwoord is in het proces-verbaal opgenomen (ik wijs op hetgeen is verwoord in de pleitnotitie ten behoeve van de pro forma zitting voor Uw Hof):
"De waarheid heb ik zelf niet gezien".
Het antwoord op de vraag waarom deze getuige steeds andere verklaringen aflegt, is daarmee niet gegeven. Wel lijkt de getuige hier aan te geven dat ze niet weet wat er precies is gebeurd. Uit de vele verklaringen van [medeverdachte][] kan in ieder geval niet worden afgeleid wat nu werkelijkheid is en wat fictie. Wel is aangetoond dat deze getuige in vele van haar verklaringen heeft gelogen. Een enkel voorbeeld: ze heeft onder meer verklaard dat [het slachtoffer] door messteken om het leven is gebracht. Uit de sectie is gebleken dat dat in ieder geval niet waar is.
De echtgenote van cliënt heeft ter zitting van Uw Hof eveneens als getuige een verklaring afgelegd. Ten tijde van dat verhoor wist [medeverdachte][] helemaal niets meer te verklaren. Zij is vervolgens geplaatst in het Pieter Baan Centrum voor nader onderzoek. De verdediging meent dat die rapportage van belang kan zijn voor de beoordeling van de betrouwbaarheid van de door de getuige afgelegde verklaringen.
Ik concludeer: [medeverdachte][] heeft vele wisselende verklaringen afgelegd, waarbij is gebleken dat zij vaak in een verwarde en emotionele toestand verkeerde. Of zij aanwezig is geweest toen [het slachtoffer] werd gedood, kan niet uit het dossier blijken. Alleen om die reden al moet ernstig worden betwijfeld of de verklaring, waarin ze zegt dat [het slachtoffer] met haar hoofd heen en weer is geschud, op waarheid berust. In ieder geval meen ik dat - vanwege de aantoonbare onbetrouwbaarheid - de verklaringen van [medeverdachte][] niet voor het bewijs kunnen worden gebezigd."
11. Het komt mij voor dat het Hof, na dit betoog, het bewijs dat het de verdachte is geweest die [het slachtoffer] daadwerkelijk van het leven heeft beroofd niet, zoals het heeft gedaan, zonder nadere motivering in overwegende mate, ja zelfs uitsluitend, had mogen doen steunen op een verklaring van [medeverdachte][].
12. Daarom acht ik het middel terecht voorgesteld.
13. Het tweede middel stelt dat uit de gebezigde bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat sprake is geweest van wurging.
14. Uit de gebezigde bewijsmiddelen kan, naar in het middel wordt toegegeven, worden afgeleid dat de dood van het slachtoffer is veroorzaakt doordat haar hals werd afgebonden met behulp van haar sjaal. Of dit oplevert dat zij is gewurgd, zoals bewezenverklaard, hangt ervan af hoe die term moet worden opgevat. In het middel wordt het standpunt ingenomen dat van wurging sprake is indien de hals rechtstreeks en zonder tussenkomst van een voorwerp met één of beide handen krachtig wordt samengedrukt, terwijl strangulatie betekent omsnoering van de hals met één of ander bandvormig voorwerp.
15. Steun voor dat standpunt kan worden gevonden in het handboek Gerechtelijke Geneeskunde (1966) van de bekende patholoog-anatoom Zeldenrust.(2) Deze schreef:
"Wurging is een handeling waarbij de hals, met één of beide handen, krachtig wordt samengedrukt. Strangulatie is omsnoering van de hals met het een of ander bandvormig voorwerp."
16. Blijkbaar ging het daarbij echter om een onderscheid dat Zeldenrust zelf bezigde en ingang wilde doen vinden. Zeldenrust deelde immers voorts mede:
"Het komt namelijk voor dat indien over wurging wordt gesproken aan wurging met een koord, dus strangulatie wordt gedacht en ook omgekeerd dat met strangulatie wurging (met de handen) wordt bedoeld. In het Groot Woordenboek der Nederlandse Taal van Van Dale (1961) worden de beide vormen van toepassing van mechanisch geweld op de hals samengevat onder het woord wurgen met: 'stevig in elkaar wringen' en 'stevig dichtbinden' en worden vervolgens genoemd: 'wurggreep' en 'wurgkoord of -touw'. Achter het woord 'strangulatie' staat 'worging' zonder verdere toelichting.(3) Ook het Vertalend en verklarend woordenboek van uitheemse geneeskundige termen (Pinkhof) laat op dit punt verstek gaan. Het 'uitheemse' woord strangulatie wordt daarin (vierde druk, blz. 544) als volgt toegelicht: strangulatie (strangulo) worging."
17. Opgemerkt zij nog dat ook het Latijns-Nederlands woordenboek van H.H. Mallinckrodt (12e druk, 1974) bij strangulare als eerste betekenis opgeeft: worgen.
18. Kennelijk heeft het Hof de in de tenlastelegging voorkomende term 'gewurgd' opgevat in zijn ruime betekenis, namelijk als mede betrekking hebbend op strangulatie door een bandvormig voorwerp. Die opvatting is, gelet op het voorgaande, niet onbegrijpelijk en zij geeft geen blijk van een verkeerde rechtsopvatting. De bewezenverklaring voorzover inhoudende dat het slachtoffer is 'gewurgd' is toereikend gemotiveerd.
19. Het middel faalt derhalve.
20. Het vierde middel betoogt dat het Hof voor het bewijs geen gebruik had mogen maken van het als bewijsmiddel 1 gebezigde proces-verbaal voorover de daarin vervatte verklaring van een hoofdagent een mening, gissing of conclusie behelst. De klachten betreffen de passages "Ik begreep hieruit dat het ging om een ontmaagd moslimmeisje." en "Als het bekend zou worden binnen de familie dat [het slachtoffer] geen maagd meer was, dan zou dit een vreselijke schande voor het gezin veroorzaken."
21. De eerstbedoelde passage houdt inderdaad een conclusie in. De hoofdagent heeft tevens de waargenomen omstandigheden vermeld waarop die conclusie is gebaseerd. De conclusie betreft niet de vraag of de verdachte al dan niet het tenlastegelegde heeft begaan. Deze conclusie is er dus niet een als is voorbehouden aan de rechter.(4) Noch de wet, noch de rechtspraak verzet zich tegen het tot bewijs bezigen van conclusies als de onderhavige.
22. De tweede klacht gaat ervan uit dat de hoofdagent met de aangevochten passage een eigen mening heeft weergegeven. Het Hof heeft deze passage echter kennelijk (en niet onbegrijpelijk) niet opgevat als uitdrukking van een mening van de verbalisant maar als samenvatting van hetgeen de moeder tegenover hem heeft verklaard.
23. Beide klachten falen derhalve. Het middel treft geen doel.
24. Het vijfde middel bestrijdt dat uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid dat de verdachte het lijk van het slachtoffer heeft verborgen in de zin waarin de term 'verbergen' voorkomt in art. 151 Sr Pro.
25. Onder 2 is ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat
"hij op 15 februari 2001, te Dordrecht een lijk, te weten het dode lichaam van [het slachtoffer][], geboren op [geboortedatum] 1984, heeft weggevoerd, met het oogmerk om de oorzaak van het overlijden te verhelen, door voornoemd lijk in een sprei en een dekbedovertrek te wikkelen en (vervolgens) in een auto te leggen en te vervoeren naar een andere plaats, te weten een landweg (Kerkweg te Ouderkerk aan den IJssel) en aldaar langs de kant van de weg te leggen en achter te laten."
26. Het Hof heeft dit feit gekwalificeerd als: een lijk verbergen met het oogmerk om de oorzaak van het overlijden te verhelen.
27. In het als bewijsmiddel 9 gebezigde proces-verbaal wordt door de opsporingsambtenaren vermeld dat het stoffelijk overschot van (blijkens bewijsmiddel 18:) [het slachtoffer][] is aangetroffen in de berm van de Kerkweg te Ouderkerk aan den IJssel, verpakt in een dekbedovertrek en een sprei/deken. Bewijsmiddel 16 houdt als verklaring van [getuige 1][] in dat hij, aldaar per scooter voorbijkomende, het 'pakketje' in de berm naast de rijbaan heeft zien liggen. De bewijsmiddelen 10 en 12 houden in dat het een gebloemd dekbedovertrek en een oranje sprei betrof.
28. Volgens een gezaghebbend commentaar(5) wordt in art. 151 Sr Pro met o.a. de term 'verbergen' gedoeld op: het lijk aan elke nasporing onttrekken, zijn bestaan onzeker maken. Rechtspraak in andere zin heb ik niet gevonden.
29. Met de steller van het middel ben ik van mening dat uit de gebezigde bewijsmiddelen niet kan volgen dat in casu het lijk is verborgen, in de evenbedoelde betekenis van die term.
30. Mede in het licht van de gebezigde bewijsmiddelen moet worden geoordeeld dat het onder 2 bewezenverklaarde niet oplevert verbergen in de zin van art. 151 Sr Pro. Het Hof heeft aan het bewezenverklaarde dus een onjuiste kwalificatie gegeven. Het had het bewezenverklaarde moeten kwalificeren als: een lijk wegvoeren met het oogmerk om de oorzaak van het overlijden te verhelen.
31. Ik acht het middel (waarvan ik aanneem dat het daarover klaagt) daarom terecht voorgesteld.
32. Ambtshalve heb ik geen reden aangetroffen waarom het bestreden arrest niet in stand zou mogen blijven. Het eerste en het vijfde middel gegrond achtende concludeer ik tot vernietiging van 's Hofs arrest en verwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te Amsterdam teneinde met inachtneming van Uw Raads arrest opnieuw te worden berecht en afgedaan.
Voor de Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
Waarnemend Advocaat-Generaal
1 HR 17 april 2001, NJ 2002, 107, m.nt. Sch.
2 Dr. J. Zeldenrust, Gerechtelijke Geneeskunde, Leiden, 1966, Hoofdstuk XI, Wurging en strangulatie (blz. 128 e.v.)
3 Dit alles geldt eveneens voor Van Dale in de huidige dertiende druk.
4 Vgl. HR 12 mei 1992, NJ 1992, 658.
5 Noyon-Langemeijer-Remmelink, Het Wetboek van Strafrecht, art. 151, suppl. 107.